Doutrina Pátria

A SUCESSÃO DE BENS PARTICULARES NA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

27/04/22 | por | Doutrina | Nenhum comentário

A SUCESSÃO DE BENS PARTICULARES NA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Emiliano Afonso Faria

 

 RESUMO

O presente trabalho tem como tema a discussão da sucessão de bens particulares no regime da comunhão parcial de bens. Onde o objetivo é analisar se o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, concorre com os descendentes e ascendestes quando o autor da herança tiver deixado bens particulares. Buscando levar tal assunto à análise, levanta-se o seguinte questionamento sobre a interpretação do artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002, apontando as principais polêmicas e controvérsias, mediante analise de doutrinadores e os entendimentos da Suprema Corte. Visando que o presente trabalho científico proporcione uma contribuição acadêmica, científica e social para esta área de conhecimento.

 

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. REGIME DE BENS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 Conceito e Generalidades

2.2 Do Casamento

2.3 Do Regime de Bens

2.4 Comunhão Parcial de Bens

2.5 Comunhão Universal de Bens

2.6 Separação de Bens

2.7 Participação Final nos Aquesto

2.8 Diferenças entre os regimes

3. SUCESSÃO

3.1 Dos direitos da sucessão e seus fundamentos

3.2 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge

3.3 Análise das principais polêmicas

4. DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES QUANDO EXISTEM BENS PARTICULARES NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

4.1 Entendimento do STJ

4.2 Entendimento Doutrinário

4.3 Análise do Enunciado 270 da II Jornada de Direito Civil

5. CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

 

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo discutir no seio do direito brasileiro se o cônjuge concorre com os descendentes e ascendentes na sucessão dos bens particulares, quando casado no regime da comunhão parcial de bens.

Assim, o problema deste projeto é!

O cônjuge concorre com os descendentes e ascendentes na sucessão dos bens particulares, quando no regime da comunhão parcial de bens?

Assim ao analisar o artigo 1829 do Código Civil, relata que:

A sucessão legitima defere-se na seguinte ordem: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; e, IV – aos colaterais.

O artigo acima não deixa claro em qual situação o cônjuge concorreria, sendo quando o de cujus (falecido) deixa bens particulares ou não, e ainda a que bens concorreriam. A doutrina diverge sobre diferentes entendimentos quanto à questão.

O inciso I do art. 1829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocação do cônjuge supérstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua união, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e em que profundidade querem ver operada tal confusão.

Assim a doutrina não chegou a qualquer consenso sobre o que seria os bens particulares, vez que alguns doutrinadores entendem que a concorrência se daria, tendo o falecido deixado bens particulares, sobre total do acervo patrimonial.

Entendem-se como bens particulares aqueles bens que o casal adquiriu antes do casamento, e bens comuns seriam aqueles que o casal adquiria na constância do casamento.

Isso gera certa controversa a respeitos de bens particulares, deixados pelo autor da herança, quando casado sob o regime da comunhão parcial de bens. Ao que tudo indica os bens particulares são os que o falecido adquiriu antes do casamento ou aqueles que têm origem gratuita.

Como marco teórico deste trabalho, utilizei o Livro do autor Flávio Tartuce – 8ª Ed. Direito Civil 6 – Direito das Sucessões, onde o autor trás seus argumentos e justificativas sobre o direito do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens.

Utiliza-se o método dedutivo, onde parte-se da conclusão do determinado tema, com vemos os princípios verdadeiros, através de leis, artigos e doutrina e estabelecemos relações com o que julgamos ser a realidade em questão, na tentativa de chegar à verdade daquilo que propusemos.

Assim a pesquisa fica bem clara com a resposta do problema proposto, onde a grande argumentação e conclusão, tornando mais amplas com o sujeito da pesquisa acessível e trazendo vários entendimentos ao legislador e a sociedade.

De acordo com manuais de metodologia este trabalho também é classificado como interdisciplinar, onde reúne diversa área do conhecimento, dentro do mesmo assunto específico, buscando soluções para o problema proposto.

A solução do problema proposto, e analisar a interpretação do Enunciado do 270 Art. 1.829, inc. I, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, trazendo uma nova interpretação sobre o artigo, deixando bem claro que o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, fica a concorrer com os descendentes, quando o falecido deixar bens particulares.

No primeiro capitulo, tem como objetivo principal analisar o conceito de direito de família, bem como exemplificar os quatro tipos de regime de bens regulamentado pelo código civil.

Já no segundo capítulo analisar sobre o direito da sucessão e a concorrência do cônjuge com os descendentes e ascendentes, com as principais polemicas e critica, entre doutrinadores e julgados, levantando a importância da interpretação do artigo e a solução para o principal problema.

 

2. REGIME DE BENS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.

Neste primeiro capítulo tem por finalidade, relatar a respeito do direito de família, analisando a origem do direito de família, seus princípios, surgimento, a concepção do Código Civil, a proteção da família na Constituição Federal, bem como analisar os regimes de bens, previstos na legislação Brasileira, suas controvérsias e suas garantias, as diferenças de cada um dos regimes, e em principalmente o regime da comunhão parcial de bens, pois vem causando varias discussões e controvérsias no ordenamento jurídico.

 

2.1 Conceito e Generalidades

A família é um fenômeno cultural, e não jurídico o que realça que sua concepção não é estritamente biológica. O conceito de família é construído a partir de valores sociais e não de valores necessariamente jurídicos, consiste com um conjunto de pessoas unidas por relação de parentesco ou afinidade. O termo família indica relação formada entre pessoas por casamento ou em razão de uma união estável.

Segundo Maria Benerice Dias (2015, p. 27), o direito de família é: “o direito é a mais eficaz técnica para o Estado cumprir sua importante função de organizar a vida em sociedade. Para isso impõe pautas de condutas, nada mais do que regras de comportamento para serem respeitadas por todos”.

Assim, atualmente, os valores que imperam na família são afeto, ética, dignidade e solidariedade, apesar de uma pessoa sozinha não constituir uma família, merece a mesma proteção, de acordo com a súmula 364 do STJ: “Súmula 364, STJ – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

A família é um instrumento de proteção de pessoa humana, devendo-se valorizar a autonomia privada, sendo a vontade da pessoa humana. A intervenção mínima do Estado no direito de família e o direito de família mínimo. O estado tem o dever de regular as relações das pessoas, mas tem que respeitar o direito de liberdade, mas têm o dever de garantir o direito da vida digna, uma vida feliz, não só como mero substantivo.

Ressalta o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 01) que:

O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante  a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união estável. Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa tosa a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem, no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.

Manter o vínculo afetivo sempre existiu entre os seres vivos, todos nós depende de alguém para viver em harmonia. Nos seres humanos tem solidão quando estamos sós, assim as pessoas são mais felizes quando estão perto de alguém, para amar, viver e conviver junto ao lado de uma pessoa, com isso todos nos constituímos família, sendo que a própria organização de uma sociedade se da em torno de uma estrutura familiar, estrutura essa e quando todos se ocupam em um lugar, como lugar do pai, do filho, da mãe, isso preserva o lar, onde tem o afeto e respeitos entre ambos.

Desta forma, vale salientar que a família alcança todas as pessoas ligadas por vínculo sanguíneo, que se procede no tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção.

Maria Benerice Dias (2015, p. 30) destaca que:

A família é o primeiro agente socializador do ser humano.  Somente com a passagem do homem do estado da natureza para o estado da cultura foi possível a estruturação da família. A primeira lei de direito das famílias é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura.

Segundo o artigo 226 da CF, a família recebe uma especial atenção do estado, pois, no entanto a família é uma estrutura pública com uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e como partícipe do meio social, com isso o direito de família pode dizer a respeito de todos os cidadãos.

Com o Código Civil de 2002, que trouxe várias evoluções sobre o direito de família, regulamentando os aspectos essenciais com os princípios e normas constitucionais, desta forma pode citar os seguintes princípios de acordo com o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005 p. 6, 7, 8 e 9):

Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: como decorrência do dispositivo no art. 1º, III, da Constituição Federal; Princípio da igualdade jurídicas dos cônjuges e dos companheiros: no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecidos no art. 226, § 5º da Constituição Federal; Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: consubstanciado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por doação, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”; Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar: Dispõe o art. 226, § 7º, da Constituição Federal que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável; Princípio da comunhão plena de vida: baseada na afeição entre cônjuges ou conviventes, como prevê o art. 1.511 do Código Civil; e, Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar: seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o supramencionado art. 1.513 do Código Civil.

A Constituição Federal, verdadeira carta de princípios, emergiu um novo modo de ver o direito, que colocou todos suas normas em eficácia como definidoras de direitos e de garantias fundamentais, a Constituição Federal, impõe todos os deveres ao Estado, a sociedade e a família. O Estado é uma pessoa jurídica a sociedade é uma coletividade indeterminada e a família é entidade não personalizada.

O autor Gediel Claudino de Araújo Júnior (2015, p. 1) afirma que:

O “direito de família”, conforme previsto no Código Civil, leva em consideração os dois aspectos (amplo e restrito), vez que se apresenta como um conjunto de normas, na sua grande maioria cogentes, isto é, obrigatórias, que disciplinam não só a formação, manutenção e extinção das relações entre os cônjuges ou companheiros, e entre estes e seus filhos, mas também se estende as relações de parentesco de forma geral, como no caso, por exemplo, das questões ligadas aos alimentos, a tutela e a curatela.   

O Código Civil de 2002 incorporou no direito de família algumas alterações, como por exemplo: a igualdade entre os cônjuges no casamento; possibilidade de alterações no regime de bens; igualdade ente filhos advindos do casamento ou fora do casamento; idade mínima para o casamento; reconhecimento de união estável; alteração no regime de bens; e, uso do nome de casado, sendo assim o legislador se mostrou excessivamente conservador, ignorando o enorme anseio de modernidade da sociedade.

 

 2.2 Do Casamento

O casamento é uma forma de constituir uma família, pois através dele surge a união entre o homem e a mulher ou pessoas do mesmo sexo, com o propósito de estabelecer comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, tendo o princípio da igualdade entre os cônjuges, o princípio do domicílio conjugal, o amor e afeição existente ao casal, assumindo mutuamente os cônjuges a qualidade de consortes e companheiros, com base na igualdade de direitos e deveres, com o vínculo de se reproduzirem, ajudar um ao outro e criarem seus filhos.

Demonstra claramente o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 31) sobre o afeto conjugal:

O que identifica a família e um afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, que virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal.

O casamento civil surgiu em 1891, antes só existia casamento religioso, visto que na época quem não era católico não tinham acesso ao matrimonio, ou seja, não poderia ser casar.

Segundo Maria Benerice Dias (2015, p. 146):

O livro do Código Civil que trata do direito das famílias, obviamente, só poderia começar pelo casamento. Tal é a preocupação com a família matrimonializada, que a lei lhe dedica nada menos do que 110 artigos. Ainda assim, o legislador não traz qualquer definição nem tenta conceituar o que seja família ou casamento. Não identifica sequer o sexo dos nubentes. Limita-se a estabelecer requisitos para a sua celebração, elenca direitos e deveres dos cônjuges e disciplina diversos regimes de bens. Também regulamenta o seu fim, ou seja, as questões patrimoniais, que decorrem ela dissolução do vínculo conjugal.

Então pela argumentação da doutrinadora, o código civil, estabelece nada menos do que 110 artigos dedicados sobre o casamento, visto que não traga nenhuma visão sobre o que seja família ou casamento, sem identificar o sexo entre os nubentes, somente limita a estabelecer os requisitos, como por exemplo, da celebração do casamento, do processo de habilitação para o casamento, das provas para o casamento, da invalidade do casamento, eficácia do casamento, da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, quem pode ser casar, qual a idade para se casar, os regimes de bens que poder ser adotado no casamento, regulamentação do fim do casamento como divórcio.

Nos termos do art. 1.511 do Código Civil Brasileiro, pode definir o casamento como uma instituição oficial, solene, que firma uma comunhão plena de vida entre os cônjuges na perspectiva do princípio constitucional da igualdade, assumindo mutuamente os cônjuges a qualidade de consortes e companheiros, com base na igualdade de direitos e deveres. Assim, pode entender que o casamento é uma forma especial de contrato entre os cônjuges.

O autor Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 43) afirma que:

O casamento e o testamento constituem os dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida importância. Destinam-se elas a dar maior segurança aos referidos atos, para garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial é, desse modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio. Destaca-se a formalidade da celebração, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535). As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente.

Para o casamento ser formalizado, tem que se passar por vários procedimentos exigidos pela Lei, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. E por meio dos procedimentos com a apresentação de documentos exigidos que os nubentes esta em condições de convolar as justas núpcias.

Para começar o processo de habilitação do casamento é necessário que os nubentes encaminhem para o Oficial do Cartório de Registro Civil da Comarca de domicilio de qualquer dos requerentes, um requerimento assinado entre ambos requerendo a habilitação do casamento.

Se for a domicílios diferentes o pedido poderá ser no cartório de registro civil de qualquer um dos cônjuges, mais o edital será fixado e publicado em ambos os domicílios.

Esse requerimento deverá ser manuscrito por qualquer um dos nubentes, indicando as formalidades, alterações de nomes se houver instruído dos seguintes documentos certidão de nascimento, identidade, o cadastro de pessoa física ou qualquer outro tipo de documento equivalente. No caso de os nubentes forem menores de idade, deverá apresentar autorização escrita pelos pais ou na falta deste os tutores deverão autorizar.

Estando em ordem a documentação, deverá ser protocolado no Registro Civil competente, no qual o Oficial extrairá um edital, que será fixado perante o cartório e a impressa local no prazo de 15 dias, para dar a publicidade e o total conhecimento de algum fato que por ventura vier invalidar o casamento.

Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 43) em sua obra preleciona com bastante clareza que:

Decorrido o prazo de quinze dias a contar da afixação do edital em cartório (e não da publicação na imprensa), o oficial entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados e se casar dentro de noventa dias, sob pena de perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, e que é de caducidade, será necessária nova habilitação, porque pode ter surgido algum impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas.

Após o prazo do edital o Oficial deverá encaminhar ao representante do Ministério Público, o pedido de habilitação do casamento, que será homologado pelo Juiz, onde o Oficial deverá entregar o certificado de habilitação que terá a validade de 90 dias a contar da data que foi extraído.

A autora Maria Berenice Dias (2015, p. 161) afirma que a celebração consiste de:

O casamento – rito ele passagem para o estado de casado – é um ato solene , cercado de rigor formal. Sua celebração é gratuita (CF 226 §1º e CC 1.512). O ato é realizado em dia, hora e local anteriormente designados pelo juiz de paz, que tem competência outorgada pela Constituição para realizá-lo (CF 98 II). A indicação de quem exerce a atividade de celebrante é feita pelas leis estaduais, variando de Estado para Estado. Os nubentes elevem estar previamente habilitados (CC 1.533). A solenidade é realizada nas dependências do Cartório do Registro Civil, onde foi feita a habilitação, mas pode ocorrer em outro local, mediante autorização do celebrante (CC 1.534). Por ser solenidade pública, as portas devem permanecer abertas, até porque há a possibilidade da oposição de impedimentos. A exigência não pode ser mais absurda, principalmente em época de tanta violência. Necessitam estarem presentes: a autoridade celebrante; os noivos ou procurador com poderes especiais (CC 1.542); o oficial do registro civil e duas testemunhas, que podem ser parentes dos noivos. Na hipótese de algum dos nubentes não saber ou não poder assinar, serão quatro as testemunhas (CC 1.534 §2º). O juiz ele paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade. Ouvida a palavra “sim”, o celebrante declara efetuado o casamento (CC 1.535).   

Assim, para que o casamento seja considerado válido é preciso que sejam cumpridas todas as formalidades previstas nos artigos do Código Civil Brasileiro, uma destas formalidades está ligada ao momento da manifestação de vontade dos noivos. Quanto a esta formalidade temos o art. 1.535 que diz o seguinte:

Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados

Segundo o artigo ora citado, deve ter uma grande atenção, que somente depois de cumpridas todas as formalidades é que os noivos serão considerados casados.

O casamento realizado no Brasil será comprovado mediante da certidão do registro feito ao tempo de sua celebração, que deverá ser lavrado o assento no livro de registro, com os elementos determinados no art. 1.536 do Código Civil, conforme a doutrinadora Maria Helena Diniz (2011, p. 134) explica:

Constitui tal prova presunção jurídica da veracidade do ato nupcial, prevalecendo até que se prove o contrário. De forma que quem invocar a sua qualidade de cônjuge deve apresentar a certidão do registro civil do casamento, que é, indubitavelmente, o melhor meio de evidenciar a celebração do matrimonio.

O Código Civil estabelece que o casamento seja provado mediante certidão de registro de casamento, que será expedida pelo oficial do registro civil onde o casamento foi realizado, pois na falta deste documento e admissível qualquer outro documento que prova, segundo o parágrafo único do artigo 1.543 do Código Civil de 2002.

 

2.3 Do Regime de Bens.

O regime de bens entre os cônjuges apresenta uma das consequências jurídicas do casamento, é o estatuto patrimonial do casamento. O conjunto de normas que disciplinam os efeitos patrimoniais derivados do casamento. A escolha do regime de bens opera-se por meio de um contrato especial e solene denominado pacto antenupcial, esse pacto é contrato especial, solene e condicionado ao casamento.

Assim o regime de bens serve para atender e regular especialmente o domínio, interesses e a administração de ambos os cônjuges, sobre os bens anteriores e adquiridos na constância do casamento, que de acordo com a lei poderão regular de modo mais vantajoso.

Sobre o conceito de regime de bens, e importante destacar o entendimento dos Autores Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013) no qual afirma:

Pode-se entender por regime de bens como o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos que resultam do casamento, ou seja, que permeiam a relação familiar. Representa, por sua vez, o estatuto patrimonial dos cônjuges. O estabelecimento do regime de bens oriundo do casamento rege-se por três princípios: o princípio da variedade do regime de bens; o princípio da liberdade dos pactos antenupciais e o princípio da imutabilidade relativa do regime adotado. Assim, quanto à variedade do regime de bens, o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 regulamenta quatro tipos diferentes de regimes de bens: o da comunhão parcial nos arts. 1.658 a 1.666; o da comunhão universal nos arts. 1.667 a 1.671; o da participação final nos aquestos nos arts. 1.672 a 1.686 e o da separação total de bens nos arts. 1.687 e 1.688. Nada impedindo, em face da lei, que os interessados combinem dois ou mais desses regimes.

No Brasil adota quatro regimes de bens que são regime da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; da separação de bens e o regime de participação final nos aquestos. É por meio do pacto antenupcial que opta por um desses regimes característica da variabilidade de regimes e da liberdade de escolha. Qualquer que seja o regime de bens, ele vigora a através do casamento, sendo que em regra geral, fica a liberdade de escolha pelos cônjuges do regime patrimonial no casamento.

Sustenta o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 382) que:

Embora sejam numerosos os regimes matrimoniais encontrados na legislação dos países modernos, o Código Civil brasileiro prevê e disciplina apenas quatro: o da comunhão parcial (arts. 1658 a 1.666), do da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), o da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e da separação (arts. 1.687 e 1.688). Todavia, esse diploma, além de facultar aos cônjuges a escolha dos aludidos regimes, permite que as partes regulamentem as suas relações econômicas fazendo combinações entre eles, criando um regime misto, bem como elegendo um novo distinto, salvo nas hipóteses especiais do artigo 1.641, I a III, em que o regime da separação e imposto compulsoriamente.

Quando as partes ficarem em silêncio quanto à escolha do regime, neste caso vai vigorar o da comunhão parcial de bens, de acordo com o artigo 1.640 do Código Civil, que se trás a seguinte redação: Art. 1.640: “não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial

Vale salientar que o regime escolhido entre os cônjuges começa a vigorar deste da data do casamento e não da data anterior do casamento.

 

 2.4 Regime da Comunhão Parcial de Bens.

O regime da comunhão parcial de bens é o mais usado entre as pessoas casadas. Trata-se do regime predominante no Brasil, a uma aplicação direta, quando não há a escolha do regime.

Nos termos do artigo 1.658, do Código Civil de 2002, o regime da comunhão parcial de bens em regra geral, opera a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, por um ou ambos os cônjuges, preservando-se, assim, o patrimônio exclusivo de cada um, bem como os bens adquiridos gratuitamente ou por causa anterior.

Ainda de acordo com o entendimento de Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 51), afirma que:

Neste regime, a idéia central é a de que pertencem ao casal os bens aquestos, ou seja, adquiridos, conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento (art. 1.658, CC), salvo se a aquisição tiver por título urna causa anterior ao casamento (art. 1.661, CC), como, por exemplo, um contrato de compromisso de compra e venda. Neste caso, o bem não se comunica, mesmo que a escrituração ocorra durante o casamento, salvo eventuais direitos oriundos de ajuda financeira do cônjuge.

Como observa os bens de cada cônjuge não se juntam, somente comunicam só os bens que sobrevieram ao casal, na constância do casamento, na modalidade onerosa, mesmo que somente adquiridos por um dos cônjuges, que passará a fazer partes da comunhão.

Também é importante salientar que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões e outras rendas semelhantes, também não se comunicam. Em um exemplo: se um dos cônjuges possuía, antes do casamento, um imóvel e depois de se casar vende este imóvel e compra outro com o respectivo valor, esse novo imóvel não entra na comunhão, pois é bem cuja aquisição teve por título uma causa anterior ao casamento.

Nos termos do artigo 1.659 do Código Civil Brasileiro de 2002, excluem-se da comunhão parcial de bens:

Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Conforme o artigo anteriormente descrito deixa bem claro que o regime da comunhão parcial de bens e a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso, ou seja, na constância do casamento, por ambos os cônjuges, como por exemplo: a casa comprada na constância do casamento. Sendo que em questão de bens adquiridos a título gratuito, ou seja, tudo aquilo recebidos antes do casamento, como por exemplo: bens por doação, herança ou comprado antes do casamento, são aqueles bens que não comunicam nesse regime.

O Autor Silvio Salvo Venosa (2005. p. 366), conceitua que:

Esses bens não se comunicam ao outro esposo, conservando cada consorte exclusivamente para si os que possuía ao casar. A comunhão se formará como regra, com os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Desse modo, são bens particulares dos cônjuges os bens que estes possuíam ao casar. Os débitos anteriores ao casamento não se comunicam, porque os patrimônios de ambos os cônjuge são mantidos separados e as dividas faz parte deles. 

No regime da comunhão parcial de bens, em uma eventual anulação do casamento, morte de um dos cônjuges, separação ou divórcio, os bens adquiridos antes do casamento, também não se comunicam e continuaram a pertencer a cada um dos cônjuges.

Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 353), em sua obra doutrinaria, trás um exemplo frequente na sociedade sobre o regime da comunhão parcial de bens que:

Suponha-se que João Regino, solteiro, com seu esforço pessoal, amealhe rendimento suficiente e quites todas as parcelas do sei apartamento, honrando a obrigação assumida com a construtora, consubstanciada no contrato de promessa de compra e venda que houvera firmado. Muito bem. Antes da lavratura da escritura definitiva, oportunidade em que a propriedade seria finalmente consolidada em favor do adquirente. Regino apaixona-se por Edileuza e se casa. Já casado, e lavrada a esperada escritura. Infelizmente, um golpe do destino faz que o Regino e Edileuza se divorciem no bojo de um processo emocionalmente tormentoso. Nesse contexto, um dos pleitos da esposa, é justamente, a divisão do apartamento, sob o argumento de haver se casado com regime de comunhão parcial de bens, e ainda, pelo fato de propriedade do imóvel somente haver sido efetivamente adquirida por Regino quando ele já se encontrava casado: afinal, bens adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges entrariam na meação…

Diante do caso acima narrado pode observar que o bem foi adquirido antes do casamento, mas que a formalidade para o documento ficar consolidado em favor do adquirente foi depois de casamento. Diante o artigo 1.661 do Código Civil de 2002, adiante descrito, fica claro que este bem fica excluído em uma eventual separação ou divórcio, pois são incomunicáveis os bens onde foi adquirido a titulo de causa anterior.

A administração do patrimônio cabe a qualquer um dos cônjuges em razão do princípio da isonomia, mas é necessário a anuência de ambos para a prática de atos, para evitar algum risco ou dano entre os cônjuges.

 

2.5. Comunhão Universal de Bens.

O regime de comunhão universal de bens tende à unidade patrimonial. Neste regime opera-se uma comunicação da totalidade dos bens presentes e futuros adquiridos a título gratuito ou oneroso. Os bens trazidos quando do casamento e os que foram adquiridos na sua constância serão de um todo único. É regime em desuso, primeiro porque não é mais o regime supletivo, segundo porque as pessoas optam por não escolher regime e caírem no da comunhão parcial ou escolherem outro que não a comunhão universal. É uma quase total fusão do patrimônio do casal, conforme pode observar o artigo 1.668 do Código Civil: “O regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com a exceções do artigo seguinte.”

Neste regime ocorre a fusão do acervo dos cônjuges, bem como a comunicabilidade de bens advindos a título gratuito ou oneroso, incluído obrigações assumidas, formado uma única universalidade, ou seja, tudo que foi adquirido passa a pertencer entre ambos, conforme afirma Maria Berenice Dias (2015, p. 316):

Ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a título oneroso, por doação ou herança. Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam – se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, que significa propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento.

Para se casar-se sob o regime da comunhão universal de bens, é necessário o pacto antenupcial, isso ocorreu após a vigência da Lei 6.515/77. Esse pacto é para exatamente regular questão patrimonial do casal. O pacto é feito através de uma escritura pública lavrada no cartório de notas, por meio desse pacto que será estipulado o regime da

comunhão universal de bens, que será levado perante o cartório de registro civil para a providências do casamento.

Segundo o artigo 1.668 do Código Civil Brasileiro de 2002, na comunhão universal de também terão bens que serão excluídos:

São excluídos da comunhão: I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso36 e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

A administração dos bens na comunhão universal fica o mesmo entendimento do regime da comunhão parcial de bens, que será e ambos os cônjuges mais sempre com a anuência dos mesmos, para a prática de atos.

Segundo Maria Helena Diniz (2011, p. 196), conceitua a respeito da administração do cônjuge casado no regime da comunhão universal de bens:

Qualquer dos cônjuges poderá administrar o patrimônio comum, sendo que pelas dívidas contraídas na gestão respondem os bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens do outro consorte apenas responderão se provar que este obteve algum lucro. Para que se ceda, gratuitamente, o uso e gozo de bens comuns, será imprescindível a anuência de ambos os cônjuges. Se houver malversação, dilapidação ou desvio dos bens, o órgão judicante atribuíra a administração do patrimônio comum a um dos consortes. A administração e disposição dos bens excluídos da comunhão competirão ao cônjuge proprietário, e não ser que haja disposição em sentido contrário em pacto antenupcial. Além disso, e convivente não olvidar que pelos débitos assumidos por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares, e em benefício destes, não responderão os bens comuns (CC, arts. 1.670, 1.663, 1.665 e 1.666).

Quando a extinção da comunhão universal de bens no caso de uma eventual separação ou divórcio, separando os patrimônios, cada cônjuge será responsável exclusivamente pelas suas obrigações, sendo que não poderá dar prejuízo a terceiros em dividas contraídas anteriormente, conforme conceitua os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 369):

Obviamente, essa extinção da comunhão, com a conseqüente divisão de responsabilidade, não pode se dar em, prejuízo de terceiros que tenham  celebrado anteriores negocio jurídicos, tendo o patrimônio comum dos cônjuges como a garantia das dividas contraídas.

 

 2.6. Separação de Bens

No regime da separação de bens em tese, o patrimônio não se comunica, tendo como o princípio: o da autonomia privada. Neste regime a sua vontade é manifestada através do pacto antenupcial, que serve para regular questão patrimonial, exclusivamente para resguardar a administração do seu patrimônio pessoal anteriormente a posteriormente ao matrimônio.

O autor Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 35) destaca que:

A idéia central do regime de separação de bens é a existência de urna completa separação do patrimônio dos cônjuges, que exercerão individual e exclusivamente a administração de seus bens, podendo, inclusive, livremente aliená-los ou gravá-los (art. 1.687, CC), seja estes móveis ou imóveis (art. 1.647, CC).

Na separação de bens, existem duas espécies, que são: regime da separação obrigatória de bens e regime da separação de convencional de bens.

Observa Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 407) sobre a hipótese na separação obrigatória de bens, que:

Por se tratar de regime imposto em por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição e feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento. Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certos aventureiros interessados em seu patrimônio, como menores de 16, as maiores de 60 anos e todas as que dependeram, para casar, de suprimento judicial.

No regime da separação obrigatória de bens, é aquela situação em que não poderá escolher o regime de bens, que desrespeite as pessoas do artigo 1.641, do Código Civil, neste caso não há a liberdade de escolha do regime de bens, e sim, uma imposição, conforme expressa o artigo: Art. 1.641 do Código Civil.

É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Assim observa-se que é uma exceção, apenas os elencados no artigo acima que se deveram casar sob o regime da separação obrigatória de bens.

Segundo João Pedro Lamana Paiva e Thiago Machado Burtet (2011), afirma que:

No regime  da separação obrigatória (art. 1.641 do CC/2002), os bens  adquiridos antes do casamento permanecem no patrimônio particular de cada um, bem como os adquiridos por doação ou sucessão, comunicando-se, tão-somente, os adquiridos na vigência do mesmo, por força da Súmula 377 do STF. Não necessita de pacto antenupcial, uma vez que é considerado o regime sanção, estabelecido em determinados casos pela própria lei, não havendo espaço para valer a vontade dos contratantes. Cabe esclarecer que, embora a configuração de alguma das situações que exigem o enquadramento neste regime de bens, poderão os nubentes vir a escolher outro regime de bens  se se enquadrarem na situação prevista no art. 45 da Lei 6.515/1977.

O regime da separação convencional decorre de um pacto antenupcial, acontece quando o casal, através de um pacto antenupcial escolhe o regime de separação convencional, neste tipo de regime de bens não há nenhuma comunicação patrimonial e cada um vai gerenciar o seu respectivo patrimônio.

Segundo os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 378) anota que:

O fato de haver uma separação total dos bens dos cônjuges não lhes retira as obrigações pecuniárias decorrentes das relações jurídicas estabelecidas em beneficio da família. Com efeito, cada cônjuge deverá arcar com as obrigações que contraiu ressalvadas as despesas que reverterem em proveito do casal, as quais em regra, devem ser assumidas por ambos os consortes.

Em questão das despesas do lar, será arcado proporcionalmente segundo rendimento de casa um, sendo uma regra supletiva como diz o artigo 1.688 do Código Civil, salvo se estipulação em contrário no pacto antenupcial.

No mesmo sentindo João Pedro Lamana Paiva e Thiago Machado Burtet (2011), afirma que:

Por outro lado, o regime da separação convencional (total ou limitada) determina a livre estipulação quanto à comunicação ou não dos bens  do casal. Em regra, todos os bens existentes antes do casamento e os adquiridos na constância deste, a qualquer título, ficam pertencendo individualmente a cada cônjuge. Necessita de escritura pública e, com a entrada em vigor da Lei 10.406/2002, foi admitida a dispensa da outorga conjugal para a alienação e/ou oneração de bens  imóveis particulares, isto é, pertencentes a apenas um dos cônjuges (art. 1.647 do CC/2002). Neste caso, discute-se se a dispensa da outorga conjugal vale para os casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916.

 

2.7. Participação Final nos Aquestos.

É um regime de incidência na pratica menos usado pelas pessoas, um regime raro, ele foi constituído no Brasil no Código Civil de 2002, em substituição do regime total, tem como entendimento um regime híbrido, pois traduz a fusão de separação convencional de bens e da comunhão parcial de bens, ou seja, ao unir esses dois regime trás a participação final nos aquesto.

Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 34) conceitua este regime como:

Inovação do presente Código Civil, o regime de participação final nos aquestos procura conjugar o regime da comunhão parcial e o da separação de bens. Por ele, cada cônjuge possui patrimônio próprio (bens particulares), composto dos bens que possuía ao casar e os que vierem a adquirir, a qualquer título, na constância do casamento (art. 1.673, CC), e lhe cabe, a época de eventual dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal (bens comuns), a título oneroso, na constância do casamento (arts. 1.672 e 1.683, CC).

Nesse regime, o que for adquirido por esforço comum a título oneroso será objeto de meação. Difere da comunhão parcial porque só haverá divisão do patrimônio comum adquirido onerosamente pelo casal, e não todo patrimônio adquirido durante o casamento, seja por um ou por ambos os cônjuges.

Comentando esse regime de participação final nos aquestos preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 429):

E considerado ideal para as pessoas que exercem atividades empresárias, pela liberdade que confere aos cônjuges de administrar livremente, na constância da sociedade conjugal, o seu patrimônio próprio, sem afastar a participação nos aquestos por ocasião da dissolução da aludida sociedade. Em caso de separação judicial ou divórcio, “verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência” (CC. Art. 1683). Observe-se que a apuração do acervo partilhável será feita levando-se em conta data em que cessou a convivência, e não a da decretação ou homologação judicial.

O cálculo da meação deverá ser feito com base no artigo 1.673 e 1.674, do Código Civil de 2002, ou seja, com base em regras próprias, não se confundindo com a comunhão parcial, nesse sentido ainda, têm-se características do regime da separação de bens, pois funciona como um regime de separação, mas ao final do casamento dividir-se-á o patrimônio, mas apenas o adquirido onerosamente pelo casal.

Os autores João Agnaldo Donizeti Gandini e Cristiane Bassi Jacob (2011), na separação final dos aquestos destacam que:

Do exposto, podemos concluir que são particulares os bens adquiridos antes do casamento e aqueles adquiridos na constância do casamento, sem qualquer contribuição financeira do outro cônjuge. A grande vantagem desse regime de bens  é que não há discussão patrimonial durante o casamento, uma vez que a autonomia patrimonial dos cônjuges é patente.

Segundo a doutrina majoritária a palavra aquestos significa que, são apenas os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento pelo casal, neste caso é diferente do regime da comunhão parcial de bens, pois a aquisição do bem tem que ser pelo casal. Vale lembrar que administração dos bens será adotada o mesmo da comunhão parcial, que os bens particulares cada um administram o seu e os bens comuns serão geridos por ambos. A compreensão de Carlos Alberto Dabus Maluf e de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013), sobre a administração é:

O regime apresenta as seguintes características: a presença de um patrimônio exclusivo e administração exclusiva dos bens adquiridos durante a constância do casamento, independente da forma de aquisição, a titulo oneroso ou gratuito; liberdade relativa de alienação dos bens móveis sem autorização do outro cônjuge; direito de reivindicação de bens móveis doados por um cônjuge sem autorização do outro; proibição de alienação de bens imóveis sem a autorização do outro cônjuge; apuração e partilha dos aquestos quando da dissolução da sociedade conjugal; o direito à futura meação não é renunciável, cessível ou penhorável; incomunicabilidade das dívidas contraídas por um dos cônjuges.

 

2.8. Diferenças entre os regimes de bens

Os quatros regime de bens apontados pelo Código Civil Brasileiro, cada um, possui suas características diferentes um do outro, sendo possível sua alteração após o casamento mediante um requerimento fundamentado e assinado pelos os cônjuges, que deverá ser através de uma ação judicial. Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 39) aponta as características sobre cada regime de bens:

O regime da comunhão parcial: regime legal, este regime dispensa a elaboração de pacto antenupcial; neste regime pertencem ao casal todos os bens adquiridos, conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento, salvo se a aquisição tiver por título urna causa anterior. Regime da comunhão universal: neste regime há comunicação de “todos os bens”, ativo e passivo, presentes e futuros, dos cônjuges. Regime da participação final nos aquestos: por este regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, composto dos bens que possuía ao casar e os que vierem a adquirir, a qualquer título, na constância do casamento, e lhe cabe, a época de eventual dissolução do casamento, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Regime de separação de bens: adotado este regime, estabelece-se urna completa separação do patrimônio dos cônjuges, que exercerão individual e exclusivamente a administração de seus bens, podendo livremente aliená-los ou gravá-los, sejam esses móveis ou imóveis.

Diante o entendimento do autor a casos que dispensa a elaboração do pacto antenupcial, pois não a necessidade do mesmo, deixando bem claro em sua interpretação a suas diferenças e o qual à comunicação dos bens.

 

2. SUCESSÃO

 

3.1 Dos direitos da sucessão e seus fundamentos

A expressão da palavra sucessão, trás como significado uns depois dos outros, ou seja da uma ideia de substituição. Em um sentido mais amplo significa transmissão, que poderá ocorrer através de um ato inter vivos ou causa mortis, sendo assim opera entre pessoas vivas e entre pessoas mortas. Quando ocorre entre pessoas vivas chama-se inter vivos e entre pessoas mortas chama-se causa mortis. Neste trabalho abordarei sobre a causa mortis, ou seja, é aquele que decorre da morte, do falecimento, do fim da pessoa natural.

Carlos Roberto Gonçavels (2011 p. 19), por sua vez conceitua o direito das sucessões como:

A idéia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares, não ocorre somente no direito das obrigações, encontrando-se freqüente no direito das coisas, em que a tradição a opera, e no direito de família, quando os pais decaem do poder familiar e são substituídos pelo tutor, nomeado pelo juiz, quanto ao exercício dos deveres elencados no arts. 1.740 e 1.741 do Código Civil.

Direito das sucessões é o conjunto de normas que disciplinam as transferência das relações jurídicas patrimoniais e existência de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro em virtude da lei ou de testamento, assim a abertura da sucessão não se confunde com a abertura do inventário, sendo que a primeira através do princípio saisine é automática que determina que no momento da morte do autor da herança, o de cujos, transmite-se o domínio e a posse dos bens, sendo a segunda no caso do inventário é necessário o requerimento para sua abertura.

Segundo o autor Flávio Tartuce (2015, p. 03) define que:

O direito das sucessões como o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo as transmissão de diretos e deveres de uma pessoa a outra, diante do falecimento da primeira, seja por disposição de ultima vontade, seja por determinação da lei, que acaba por presumir a vontade do falecido.

Desta forma a sucessão é o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar da outra substituindo-a na titularidade de determinado bem, direito e obrigação.

Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 11) relata sobre o início da sucessão que: “somente a morte pode da margem a sucessão. A morte física, o desaparecimento da vida do titular. O direito moderno já não conhece a morte civil. Como as conseqüências da morte são inúmeras, a lei fixa preceitos para a determinação do momento da morte, bem como sua prova”.

Conforme percebe o artigo 1.784 do Código Civil de 2002, relata que: “Art. 1.784: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Os artigos 5º, XXX, e 227 § 6º, ambos da Constituição Federal, estabelecem duas importantes colocações sobre o direito sucessório, a do artigo 5º, XXX, garante o direito de herança, e, já o artigo 227 § 6º, fundamenta que todos os filhos havidos ou não da relação de casamento, terão os mesmo direitos sucessórios, desta forma àqueles que por razões havidos por doação.

Na sucessão em geral, são as regras gerais sucessórias que se aplicam a toda e qualquer sucessão. São regras universais de sucessão, aplicáveis tanto à sucessão legal ou legítima quanto a sucessão testamentária.

Percebe que no direito da sucessão existem duas modalidades de sucessão, que é a sucessão legítima e testamentária, sendo que a legítima é aquela que se opera por força de lei, independentemente da vontade do autor da herança e a sucessão do cônjuge, companheiro, filhos, pais, irmãos etc. Já a sucessão testamentária é aquela estabelecida de acordo com a vontade do autor da herança.

Desta forma Flávio Tartuce (2015 p. 9 e 10) destaca que:

A primeira modalidade e a sucessão legítima, aquela decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da herança. E também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento. A segunda modalidade, a sucessão testamentária tem origem em ato de ultima vontade do morto, por testamento, legado ou codicilo, mecanismos sucessórios para exercício de autonomia privada do autor da herança. Deve-se adiantar que, no Brasil não há uma tradição testamentária, por diversos fatores que ainda serão expostos.

Desta forma, morrendo uma pessoa sem deixar testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos que são os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, herdeiros este chamados de necessários, são aqueles que tem a seu favor a proteção da legítima, composta pela a metade do patrimônio do autor da herança, e também é transmitida aos herdeiros facultativos que são o companheiro e os colaterais até o 4º grau, sendo que a disposição testamentária pode afastar os herdeiros facultativos.

Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira (2006 p. 77) conceitua que:

Denomina-se então, sucessão legitima a que e deferida por determinação de lei, atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morres sem testamento (intestado), diz-se também ab intestado. E tendo em consideração que se processa sob império exclusivo da lei, sem participação da vontade, pode também designar-se como sucessão legal. Em nossos meios, e a mais frequente, tendo-se em vista a menor difusão do testamento e, portando, da sucessão testada.

Assim o artigo 1.829 do Código Civil de 2002, relata sobre a ordem da vocação sucessória, conforme se vê:

A sucessão legitima defere-sena seguinte ordem: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; e, III- ao cônjuge sobrevivente.

Percebe-se que no artigo anteriormente, trás a ordem dos herdeiros legítimos, àqueles que são expressamente indicados por lei, ocorrendo uma ordem preferencial aos herdeiros necessários, assim o patrimônio do de cujos será transmitido por aquelas pessoas que a lei indicar.

O autor Flávio Tartuce (2015 p. 163 e 164), ressalta sobre o artigo acima descrito:

Esse artigo consagra quatro classes de sucessores, como se constata. Na primeira classe estão os descendentes – até o infinito – e o cônjuge. Na segunda classe, os ascendentes – também ate infinito – e o cônjuge. Na terceira classe, esta o cônjuge, isoladamente. Por fim, a quarta classe e composta pelos colaterais, até o quarto grau. Vale lembrar que os herdeiros que estão até a terceira classe são herdeiro necessários, tendo a seu favor a proteção da legítima (art. 1.845 do CC). Nota-se em complemento, que o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, o que depende do regime de bens a ser adotado no casamento com o falecido; e com os ascendentes, o que independe do regime, temas que serão devidamente estudados.

A ordem da vocação sucessória decorre da seguinte forma: descendente mais cônjuge/companheiro, ascendente mais cônjuge/companheiro, cônjuge sobrevivente (supérstite), colaterais ate o 4º grau mais companheiro e companheiro sobrevivente.

 

3.2 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge

A sucessão do descendente é limitada quanto aos graus, alcançando até o último descendente existente. Mas, se de um lado, essa sucessão não tem limite, de outro lado, essa sucessão tem regras norteadas.

Seja quem for o descendente, ele tem idêntico direito sucessório, conforme artigo 1.834 do Código Civil: Art. 1.834 “Os descendentes da mesma classe têm os mesmo direitos à sucessão de seus ascendentes”.

Entende Maria Helena Diniz (2011, p. 127), sobre sucessão dos descendentes:

Com a abertura da sucessão legítima, os descendentes do de cujos são herdeiros por excelência, pois são chamados em primeiro lugar, adquiridos os bens por direito próprio (CC, arts. 1.829 I). E, além disso, são herdeiros necessários (CC. Arts. 1.845  e 1.846), de forma que o autor da herança não poderá dispor, em testamento ou doação, de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de ultima vontade e de se obrigar o donatário a fazer a colação de bens doados. Esses herdeiros sucessíveis da primeira classe constituem-se pelos filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos etc., excluindo os de mais de outras classes, e sucedem ad infinitum, sem distinção de sexo ou idade, desaparecendo o privilégio da varonia ou da primogenitura. Todos herdam em igualdade de condições (CF, art. 227, § 6). 

Desta forma os descendentes (filhos) são herdeiros em primeiro lugar, sendo que a lei prioriza a sucessão, desta forma há uma vontade do autor da herança, sendo que todos herdam com os direitos iguais, primeiro chama-se sucessão de todos os filhos, não havendo mais filhos, chamam-se os netos e assim por adiante. Contudo, há uma exceção que é o caso da sucessão por representação, que não tem limitação de grau.

Conforme assinala Maria Helena Diniz (2011, p. 128):

Assim, se os descendentes do auctor successionis estão todos no mesmo grau, a sucessão será por direito próprio e por cabeça, recebendo cada um uma quota calculada pela divisão de monte-mor pelo número de herdeiro individualmente considerado, ou seja, quando a herança e dividida em tantas partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da abertura da sucessão (CC art. 1834).

Contudo, os filhos herdam da mesma forma, dividindo-se em partes iguais, sem discriminação, de cor, raça, sexo, e, em razão do princípio da igualdade, o embrião já concebido em laboratório deve ser considerado descendente.

Os argumentos de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 163) neste mesmo sentido:

Sendo três filhos herdeiro, por exemplos, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é pré- morto) e deixou filhos, neto do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estripe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivo e a ultima será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais, os últimos herdarão representando o pai pré morto.

No caso de herdeiro por representação há exceções, pois nos três casos de sucessão por representação, filhos e netos podem suceder juntos, como por exemplo, indignidade: gera direito de representação somente para o descendente; deserdação: gera direito de representação somente para o descendente; em pré morto: gera direito de representação para qualquer sucessor.

Entende Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 123), por exemplo, entende que:

A regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem o mais remotos, ou seja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por adiante, tal regra veio a sofre algumas exceções, como leis posteriores ao Código de 1916, como veremos. O atual diploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes. No sistema anterior, como descreveremos, o cônjuge supérstite poderia concorrer em usufruto com outros herdeiros.

Em regra de simetria, se há igualdade entre os descendentes, há igualdade entre os ascendentes. Com relação ao artigo 1.836 do Código Civil: “na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente”.

Assim como na sucessão dos descendentes, os ascendentes de grau mais próximo afastam os de grau mais remoto, como por exemplo: se o autor da herança tiver ainda seus pais, não são chamados os avós. Contudo na sucessão do ascendente não há direito de representação, nesta forma o direito de representação ocorre somente com os descendentes.

No dizer de Maria Helena Diniz (2011, p. 134) preceitua que:

Não havendo herdeiro de classe dos descendente, chamar-se-ão a sucessão do de cujus, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art. 1.830, qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes (CC, art. 1.836), sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art. 1.836, § 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito de representação, de modo que o ascendente, falecido não pode ser representado por outro parentes (CC, art 1.852).

Esta é a única sucessão dividida em linhas sucessórias. Divide-se em linha paterna e materna. Apenas a sucessão a partir dos avós é considerada sucessão em linhas, conforme disposição do artigo 1.836, § 2º do Código Civil que diz: “havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo outra aos da linha materna”. Neste mesmo sentido entende Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 178 e 179), que:

Há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais procimo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure próprio). Se apenas está vivo, recebe a totalidade de herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecidos (avós do de cujos), pois na linha ascendentem como mencionado, não direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.

Como por exemplo, se o de cujus deixar um patrimônio, não tendo descendentes e seus pais morreram, havendo apenas avos paternos, nenhum materno, e bisavós maternos. Os bisavós maternos não recebem nada, pois não há direito de representação, não podem substituir os avós maternos. Logo, os avós paternos recebem tudo.

Na falta de descendentes e ascendentes a sucessão será inteira ao cônjuge sobrevivente, independentemente do regime adotado, conforme dispõe o artigo 1.838 do Código Civil: “em falta de descendente e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. Segundo premissas o cônjuge será meeiro a depender do regime de bens, e herdeiro por força de lei, na qualidade de herdeiro necessário permanente, necessário porque não pode afastar por testamento; e, permanente porque herda junto com descendente e ascendente.

Segundo artigo 1.830 do Código Civil, o direito sucessório do cônjuge cessará se houver divórcio, separação judicial, quando ainda havia e separação de fato há mais de dois anos, como bem esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 180 e 181):

O direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passa em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz efeitos imediatamente, nos termos do art. 1.124-A do diploma processual civil, com a redação dada pela Lei nº 11.441, de 4 de Janeiro de 2007. Morrendo o cônjuge no curso da ação de divórcio direito, de conversão em separação em divórcio ou de separação judicial, extingue-se o processo. Nessa hipótese, o estado civil do outro não será de separado judicialmente ou divorciado mais de viúvo.

Nesse sentido há possibilidade de o cônjuge sobrevivente provar que o casamento se desfez por culpa do outro, mortuária, funerária ou sem culpa no caso de separação de fato há mais de dois anos. Sendo assim, o cônjuge sobrevivente terá de provar que o responsável pela separação de fato foi o de cujus. O artigo 1.723, § 1º, do Código Civil de 2002, estabelece a possibilidade da união estável com a separação de fato, independentemente do prazo.

Entende Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 181) que:

A lei presume que o decurso do prazo superior a dois anos de rompimento de relação conjugal e suficiente para arredar a affectio maritalis e, conseqüentemente, a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus, Essa presunção é, no entanto, como já se disse, relativa, uma vez que se permitir ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mais culpa exclusiva do falecido.

O Código Civil, apesar de manter a ordem de vocação hereditária tradicionalmente aceita pelo ordenamento jurídico, garante ao cônjuge a igualdade com os descendentes e aos ascendentes, para que não será prejudicado em uma eventual herança.

Como adverte Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 168).

O cônjuge sobrevivente permanece em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, mais passa a concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, salvo quando já tenha direita à meação em face do regime de bens do casamento. Na falta de descendentes, concorre com os ascendentes. Como herdeiro necessário, tem direito a legítima, como os descendentes e ascendestes do autor da herança, ressalvadas as hipóteses de indignidade de deserdação, como visto. Assiste-lhe o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, porém mais não faz jus ao usufruto vidual, em razão da concorrência com os descendentes e ascendentes.

Neste contexto nota-se que o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, o que depende do regime de bens adotado no casamento, e, com os ascendentes quando na falta dos descendentes.

Antes da entrado do Código Civil de 2002 era utilizado o chamado usufruto legal vidual, em que se o cônjuge não fosse casado sob o regime da comunhão universal de bens, durante sua vida teria o direito do usufruto, enquanto sobrevivesse sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se não houvesse filhos e se sobrevivesse ascendentes ao cônjuge teria usufruto sobre a metade dos bens do falecido.

 

3.3 Análise das principais polêmicas

Segundo o autor Flávio Tartuce ao seu entendimento doutrinário aborda que: “o artigo 1.829 do Código Civil de 2002, introduziu a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária, dependendo do regime de bens adotado entre o falecido e o cônjuge sobrevivente, denominado supérstite” (2015, p. 171).

Os descendentes e o cônjuge são herdeiros de primeira classe em um sistema de concorrência presente ou não de acordo com o regime adotado no casamento com o falecido.

Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 138) ressalva que:

A meação do cônjuge, como já acenado, não é herança. Quando da morte de um dos consortes, desfaz-se a sociedade conjugal. Como em qualquer outra sociedade, os bens comuns, insto é pertencentes as duas pessoas que foram casadas, devem ser divididos. A existência de meação, bem como do seu montante dependerá do regime de bens do casamento. A meação e avaliada de acordo com o regime de bens que regulava o casamento.

Neste regime da comunhão parcial de bens, permanecem ao casal os bens adquiridos conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento.

Nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.170), da seu posicionamento:

Não haverá ainda concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido numa terceira hipótese cogitada na parte final do inciso I do art. 1.829 do Código Civil: “se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Vale dizer, a contratio sensu, que haverá a mencionada concorrência se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança deixou bens particulares, ou seja, se já possuía bens ao casar, ou lhe sobrevieram bens, na constância do casamento, por adoção ou sucessão, os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1659, I).

A comunicação de bens somente será realizada aos bens que o casal constituir juntos durante o casamento, assim sendo que advindos antes do casamento, havidos por doação ou sucessão por parte de ambos os cônjuges, ficam excluídos em caso de uma partilha futuramente pela morte de algum dos cônjuges. Como podemos ver o artigo 1.659 do Código Civil:

Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Veja que o artigo acima deixa bem claro que na comunhão parcial de bens, somente comunica os bens na constância do casamento, um acervo de bens que pertencerão exclusivamente ao marido ou exclusivamente à mulher; ou que pertencerão a ambos.

Desta forma o assunto da concorrência sobre o regime da comunhão parcial de bens tem-se mostrado polêmico, sendo que alguns doutrinadores entendem que a participação do cônjuge sobrevivente se dará por toda a herança.

Segundo as palavras de Flávio Tartuce (2015, p. 170), “Além de confusão entre os estudiosos, o sistema de concorrência aumenta o conflito entre os herdeiros, incrementando as colisões de vontade pela falta de clareza”.

Em alguns casos, haverá concorrência do cônjuge se o falecido tiver deixado bens particulares. Como bens particulares entende-se que são aqueles bens que o cônjuge adquiriu antes do casamento, como de acordo com artigo 1.659, anteriormente produzido, o cônjuge que fosse casado no regime da comunhão parcial de bens, não teria parte da herança.

Segundo o Autor Wilson J. Comel, a concorrência tem a natureza protetiva e ressalta que:

A concorrência tem a natureza protetiva, intuito de não deixá-lo ao desamparo, concorrência esta que não se dá quando o mesmo e meeiro porque, aí já tem a metade do patrimônio e mais não de pode desejar, suportando, evidentemente, a sorte ou a sina de o acervo ser generoso ou pequeno ou até insuficiente para a sua sobrevivência, circunstância que a legitimaria a pleitear alimentos.

Entende-se que a concorrência na comunhão parcial de bens deve ser tanta em relação aos bens particulares e quanto aos comuns, pois o legislador não limitou os bens sobre os quais há concorrência. Sendo esses pensamentos constantes, leva-se entendimento diverso a uma significativa vantagem ao viúvo na sucessão da união estável.

Maria Berenice Dias entende que a concorrência somente se refere aos bens comuns. Seus argumentos tem origem em três artigos que escreveu logo após a emergência do CC de 2002, como Leciona Doutrinadora:

Buscando contornar ao menos em parte a incongruência da normal legal, sustentando que o direito de concorrência seve ser calculado exclusivamente sobre os bens comuns, ou seja, os adquiridos durante o casamento. Esta posição ainda que minoritária, utiliza o mesmo critério que a lei prevê para o calculo do direito concorrente na união estável. E nada, absolutamente nada, justificante adotar soluções dispares para situações iguais (2011, p.176/177).

Maria Helena Diniz destaca que: “há confusão terminológica, pois o artigo 1.829, no inciso I, parece confundir meação com herança, o que não ocorre no inciso II” (2011, p 146).

Dessa maneira um sinal de pontuação tem tumultuado o entendimento do direito sucessório, ocorre que o artigo 1.829 do Código Civil trás diversas interpretações, no que diz concorrência sucessória, de quem casou pelo regime comunhão parcial de bens, fazendo de que o artigo tenha outro significado. Existe um ponto e vírgula no artigo que da duas idéias, dividindo as hipóteses que afastam o direito da concorrência do cônjuge com os filhos a depender do regime de bens adotado.

Sílvio de Salvo Venosa, (2014, p. 142) crítica sobre o artigo 1.829 do Código Civil:

A redação legal e horrível. Nem sempre essas situações que afastam o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes significarão sua proteção, se essa foi como parece, a intenção do legislador. Certamente haverá oportunidade nas quais a jurisprudência deverá aparar arestas. Esse texto e um que merecem ser aprimorados. A intenção do legislador foi tornar o cônjuge sobrevivente quando não existir bens decorrentes de meação. Pode ter sido o casamento regido pela comunhão parcial e o morto ter deixa apenas bens particulares de pouco valor. Ainda, não se mostrará justa, em muitas oportunidades, a exclusão do cônjuge de herança nessa hipótese legal,

quando casamento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Muito trabalho terão sem dúvida, a jurisprudência e a doutrina, sob prisma desse artigo.

Sobre o regime da comunhão parcial de bens, é um regime que deve ser estudado com cuidado e clareza, pois aqui têm como principal característica a comunhão de bens adquiridos na constância do casamento, que por ocasião dessa comunhão, comunicam-se todos os bens adquiridos na vigência deste, aplicando neste caso o regime de comunhão universal de bens.

Como observa Flávio Tartuce (2015, p. 173) em suas palavras:

Iniciaremos o estudo da matéria pelo regime da comunhão parcial, aquele que é o regime legal ou supletório no Direito brasileiro, prevalecente entre os cônjuges não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, nos termos do 1.640, caput do CC/2002. Vale lembrar que a premissa-regra desse regime e a comunicação somente dos bens havidos durante o casamento, excluindo os bens anteriores e havidos por adoção ou sucessão.

O entendimento do autor é que os bens particulares são aqueles adquiridos antes do casamento, nesta situação segundo o artigo 1.659 do Código Civil de 2002, este bens ficam excluídos em uma eventual sucessão.

Nessa situação, vimos que não esta prevalecendo vontade do falecido quando casado no regime na comunhão parcial de bens, que é os bens particulares não se comunica, visto que são aqueles bens que foram adquiridos antes do casamento, que neste caso são excluídos da sucessão, que deverá ser partilhado somente aos descendentes e ascendentes.

O Estado reconhece direitos sociais em sede Constitucional, o mesmo que é vedado ao retrocesso, sob pena de desrespeito ao regramento constitucional. Deve ainda o Estado respeitar e promover ações a proporcionar a efetiva realização dos direitos já adquiridos, como os princípios da isonomia entre os entes familiares e o respeito à autonomia da vontade das pessoas.

O Artigo 1.661 do Código Civil de 2002 reafirma no seu texto, sobre o regime da comunhão parcial de bens; Art. 1.661. “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior”.

 

4. DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES QUANDO EXISTEM BENS PARTICULARES NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.

 

4.1 Entendimento do STJ

No Recurso Especial n. 992.749/MS, julgado em 01 de dezembro de 2009, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu início o novo entendimento à interpretação do inciso I, do artigo 1.829 do Código Civil de 2.002, especialmente quanto à concorrência do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, de forma que têm suscitado muitas dúvidas na doutrina, e segundo a Ministra Relatora Nancy Andrighi, são três as correntes que se estabeleceram, interpretando o dispositivo legal de maneira completamente diferente.

Segundo a Ministra a primeira corrente, trata-se do enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil, que assim dispõe:

Só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participações finais nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

Desta forma o entendimento do enunciado 270, da III Jornada do Direito Civil, a sucessão do cônjuge estabelece que, quando casado no regime da comunhão universal de bens, não há que se falar em concorrência, pois o patrimônio é recebido em decorrência de meação, sobre todo o acervo do casal; quando o casamento for realizado no regime da separação obrigatória, entende-se que também o cônjuge não concorrem com os filhos; e no regime da comunhão parcial de bens, são as duas possibilidades, quando o falecido tiver deixado bens particulares o cônjuge sobrevivente participa da sucessão, mas no caso de não ter deixado bens particulares o cônjuge neste caso terá o direito de meação, que será um hipótese que assemelha quando casado no regime da comunhão universal de bens.

A segunda corrente que interpreta o artigo 1.829, I, do Código Civil, de acordo com enunciado 270, quando casado sob o regime da comunhão parcial de bens, separa as hipótese de o falecido ter deixados bens particulares e que não tenha deixado bens particulares, contudo se caso não tiver deixado bens particulares o sobrevivente não recebe nada, mais si tiver deixado bens particulares, o cônjuge herda.

Já a terceira corrente, dar-se-á uma interpretação invertida, com o entendimento de Maria Berenice Dias, que fica excluída a sucessão do cônjuge, quando o falecido tiver deixado bens particulares.

A ministra relatora Nancy Andrighi, exemplifica as correntes que devem ser interpretado da seguinte forma:

Enquanto os defensores da primeira e da segunda correntes apenas reconheciam, ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens, o direito à sucessão na hipótese de o falecido ter deixado bens particulares, esta terceira linha de pensamento defende que só há sucessão na hipótese em que ele não os deixou, concorrendo o cônjuge sobrevivente com os descendentes, na herança dos bens comuns. (BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 992.749 – MS (2007/0229597-9)

Entende-se que deve ser interpretado de forma sistemática, trazendo em tela não apenas a norma em seu sentido literal, mas, sim, acompanhada de todos os princípios que regem a matéria.

Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autoresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. (BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 992.749 – MS (2007/0229597-9)

Segundo a Ministra Relatora Nancy Andrighi, além de seu direito à meação aos bens comuns com o cônjuge falecido, sempre terão direito à herança em concorrência com os descendentes somente à outra metade dos bens comuns, tendo deixado bens particulares o de cujus ou não, ao quais são herança exclusiva dos descendentes, que e de livre manifestação da vontade humana que deverá ser respeitada quando a escolha do regime de casamento.

Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados unicamente entre os descendentes. (BRASIL. STJ, Recurso Especial n. 992.749 – MS (2007/0229597-9).

A Ministra Relatora Nancy Andrighi, no seu entendimento sobre a comunhão parcial de bens presume que:

O regime da comunhão parcial, pelo qual se comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, consideradas as exceções legais previstas no art. 1.659 do CC/02. Se em vida os cônjuges assumiram, por vontade própria, o regime da comunhão parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasião do óbito, o retorno ao antigo regime legal: o da comunhão universal, em que todo acervo patrimonial, adquirido na constância ou anteriormente ao casamento, é considerado para efeitos de meação. (BRASIL. STJ, Recurso Especial n. 992.749 – MS (2007/0229597-9).

Diante do entendimento do STJ, visa valorizar a vontade dos nubentes quanto a escolha do regime de bens, devendo ser respeitado de acordo com a legislação, não podendo trazer transmutação e deverá ter a boa fé e a confiança da legítima, sendo que é compreensível e justo o direito de que o cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens, quando houver bens particulares não terá direito a concorrer com os descendentes e ascendentes.

Nesta mesma linha o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

APELAÇÃO CÍVEL. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. 1 – Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 2 – A intenção do legislador em colocar o cônjuge supérstite na condição de herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido, é fundada na ideia de garantir a ele condições mínimas de sobrevivência, quando a meação puder ser até mesmo inferior ao acervo de bens particulares do de cujus, ficando o cônjuge supérstite, ainda que casado em regime de comunhão parcial, em desvantagem frente aos descendentes. 3 – A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5291517-35.2016.8.09.0000 – Agravo de Instrumento)

Diante desta jurisprudência, que o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, entende que quando o autor da herança tiver deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, isso e para que, é fundada na idéia de garantir ao cônjuge sobrevivente condições mínimas de sobrevivência, quando a meação puder ser até mesmo inferior ao acervo de bens particulares do de cujus, ficando o cônjuge supérstite, ainda que casado em regime de comunhão parcial, em desvantagem frente aos descendentes.

Em outra jurisprudência entendida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO HEREDITÁRIA. LEI REVOGADA. VIGÊNCIA. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. NÃO CONCORRÊNCIA. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. INCOMUNICABILIDADE. ARROLAMENTO SUMÁRIO. RITO PROCEDIMENTAL. CABIMENTO. ESPÓLIO. VALOR INFERIOR A 2000 OTNS. 1. Aberta a sucessão sob a égide do Código Civil/1916, à falta de disposição expressa e válida do de cujus relativo ao acervo hereditário defere-se, prioritariamente aos descendentes, herdeiros necessários na linha reta de parentesco de acordo com a ordem de vocação hereditária estabelecida no art. 1.603, I do Código revogado, excluídos os das classes subsequentes. Hipótese em que não se verifica concorrência do cônjuge sobrevivente. 2. No regime de comunhão parcial de bens não se comunicam os adquiridos por qualquer dos consortes precedentemente ao casamento, persistindo o caráter de particular, razão pela qual defeso será considerá-los como componentes do patrimônio partilhável do casal, cediço que os fatos e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga (arts. 269, I do CC/16 e 1.659, I do vigente Código). 3. A existência de herdeiros menores ou incapazes, a par da inferência de que o valor dos bens do espólio excede 2.000 OTN’s, representam óbices intransponíveis para a adoção do rito de arrolamento no inventário. Intelecção dos arts. 1.031 e 1.036 do CPC. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 240029-39.2010.8.09.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Em outro julgado estadual na mesma linha do entendimento aonde segue a mesma orientação do julgado do STJ, onde é o entendimento majoritário daquela Corte Superior, em uma Apelação Cível nº 10024030404966001 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a relatora Selma Marques, da 6ª Câmara Cível, entende que, incide a concorrência somente nos bens comuns e não nos bens particulares como podem observar:

SUCESSÃO. CONJUGE SUPÉRSTITE. MEAÇÃO. CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. DESCENDENTES.SOBREPARTILHA. MEAÇÃO. BENS COMUNS. BENS PARTICULARES. EXCLUSÃO. PRECEDENTE DO STJ. -Inobstante as celeumas que se formaram em torno da concorrência sucessória, disciplinada pelo art. 1829, I, do Código Civil, entre o cônjuge supérstite, casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens, e os descendentes do autor da herança o STJ fixou o entendimento de que a sucessão, por ser uma projeção do regime patrimonial vigente na vida do casal, incide justamente sobre os bens comuns e não sobre os particulares. (TJ-MG – AC: 10024030404966001 MG, Relator: Selma Marques, Data de Julgamento: 03/09/2013, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2013).

 

4.2 Entendimento Doutrinário

Segundos os doutrinadores, Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Gidiel Claudino de Araújo Júnior, Carlos Roberto Gonçalves, Silvio de Salvo Venosa, Cáio de Mario da Silva Pereira e outros mais, têm entendimentos diferentes quando a concorrência do bens particulares no regime da comunhão parcial de bens, onde alguns entendem que neste regime não se comunicam os bens adquiridos anteriormente o casamento, somente aqueles advindos na constância do casamento.

No regime da comunhão parcial de bens de acordo com Gustavo Rene Nicolau (2011) prevê que:

No regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixados bens particulares. A intenção da lei também e flagrante: uma comunhão parcial sem bens ‘particulares significa que todos os bens são “comuns” e por isso estamos na pratica diante de um regime de comunhão universal. Logo, a metade de tudo que o casal possui já pertence ao cônjuge supérstite, por direito de meação, não havendo necessidade de herdar sobre tais bens.

Desta forma o entendimento do autor e que quando tiver bens particulares o cônjuge sobrevivente concorre com descendentes, e quando não tiver bens particulares todos os bens são comuns, sendo que a metade se dará por meio de meação.

O doutrinador Silvio de Salvo Venoso, relata sobre a concorrência na comunhão parcial de bens:

Questão mais complexa e saber da condição de herdeiro ao cônjuge, quando casado sob o regime de comunhão parcial, se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Pode ocorrer que o de cujus tenha deixado bens apenas bens particulares de ínfimo valor, o que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscando pela nova lei (2004, p.143/144).

Assim vários entendimentos sobre a questão do cônjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, quando casado no regime da comunhão parcial de bens, sendo alguns tem como argumento que a concorrência deve ocorrer justamente nos bens sobre os quais não há meação, ou seja, que herda não meia.

O Autor João Agnaldo Donizeti Gandini, questiona sobre a interpretação do Artigo 1.829:

A chave de toda a problemática encontra-se configurada em um simples sinal de pontuação, o ponto e vírgula, que tem por finalidade indicar uma pausa mais forte do que a vírgula e menos forte do que o do ponto final. O que o sinal de pontuação, que deveria esclarecer, tem tido efeito diverso, complicando a interpretação que cabe aos operadores do direito.

O maior problema e da interpretação do artigo 1.829 do Código Civil, trás muitas divergências, devendo o texto ser mais apreciado entre o ordenamento jurídico, dividindo as hipóteses que afastam o direito da concorrência do cônjuge e os filhos, dependendo do regime de bens adotado entre o casal.

Observa Flávio Tartuce (2015, p. 173) que:

Em casos tais, pelo texto legal, haverá concorrência sucessória do cônjuge, se o falecido deixar bens particulares, Como bens particulares entendem-se justamente os bens que não se comunica nesse regime, como aqueles anteriores ao casamento, ou que o cônjuge recebeu por doação ou herança, além de outro descritos no art. 1.659 do Código Civil.

Na doutrina está assentada em um singelo sinal de pontuação, qual seja, o ponto e vírgula, que tem por finalidade indicar uma pausa mais forte do que a da vírgula e menos forte do que a do ponto final.

A polêmica se faz então em torno artigo 1.829 que refere sobre a sucessão legitima, que deve seguir daquela ordem, assim geram algumas divergências quanto à sucessão dos bens particulares. A análise da matéria posta, as alterações introduzidas pelo Código Civil trouxeram benefícios ao cônjuge em relação aos descendentes e ascendentes, gerando divergências de interpretação.

O autor Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 143) posiciona-se:

O sentido da lei foi, sem dúvida proteger o cônjuge, em principio, quando este nada recebe a título de meação. Assim quando casado em comunhão de bens, porque o patrimônio e dividido, o cônjuge não será herdeiro concorrência com os descendentes. No regime de separação obrigatório, tantas vezes referido, o cônjuge também não herda nessa situação, pois haveria, em tese, fraude a esse regime imposto por lei. Tudo leva a crer que, no futuro, a jurisprudência se encarregará de abrandar esse rigor, como no passado, levando em consideração profundas iniquidades no caso concreto. Questão mais complexa e saber da condição de herdeiro ao cônjuge, quando casado sob o regime de comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares de ínfimo valor, que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscando pela nova lei.

Assim conclui-se que a maior dificuldade da interpretação do artigo 1.829, I, se aplica justamente na hipótese do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens, onde o legislador criou duas situações. A primeira situação é que cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, pois já é meeiro, quando o de cujo tiver deixado bens particulares, e a segunda situação é contrária da regra geral, é que se o autor da herança tiver deixado bens particulares o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 194):

Bem adquiridos onerosamente com recursos provenientes da venda de um bens particular não poderá integrar o acervo hereditário do companheiro sobrevivente, aplicando-se à hipótese, por analogia, o art. 1.659, I, do Código Civil, que ao tratar do regime da comunhão parcial de bens, aplicável à união estável na ausência de pacto, estabelece expressamente: “Excluem-se da comunhão os bens que casa cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão os sub rogados em seu lugar”.

Conforme entendimento do autor, onde se trata a respeito de bens particulares e de companheiro sobrevivente quanto a união estável, sendo que o regime de bens adotado na união estável é da comunhão parcial de bens, e na hipótese de ter deixado bens particulares aplica-se o artigo 1.659 do Código Civil Brasileiro, que não se comunicam os bens adquiridos anteriormente ao casamento.

Os autores acima mencionados têm o mesmo entendimento, porque o próprio artigo ressalva que não se aplica a concorrência aos bens particulares, mas por outra razão tem-se entendimento doutrinário que entende que a concorrência da herança se dará nos bens particulares e nos bens comuns.

O autor Flávio Tartuce (2015, p. 170) critica sobre a confusão entre os estudiosos sobre a concorrência:

De fato, muitas vezes os herdeiros estão em pé de guerra e a concorrência sucessória serve como pólvora para o barril que está para explodir. Em momento em que se debate a diminuição das contendas perante o Poder Judiciário, na linha de tendência de desjudicialização, a concorrência sucessória alimenta o argumento do conflito. Não incentiva paz, mais muito pelo contrário. Que sabe, diante dessa realidade composta por vários fatores jurídicos e sociais, não seria interessante voltar ao sistema sucessório anterior, simples e sem concorrência sucessória, que funcionava muito bem e já estava nas mentes dos componentes da sociedade brasileira. Constata-se que, no momento atual, muitos têm buscado mecanismo de planejamento sucessório, com o fim de afastar a confusão sistema de sucessão legitima inaugurado no País com infeliz concorrência do cônjuge.

O autor faz critica sobre a concorrência sucessória, que cada vez mais se torna confusa. O objetivo do legislador foi afastar claramente a meação com herança, pois quando o cônjuge e meeiro, não é herdeiro, quando é herdeiro, não é meeiro, sendo que nunca pode esquecer que meação não se confunde com herança. São dois institutos diferentes, a meação e instituto de família e a herança e instituto da sucessão.

Sustenta Flávio Tartuce (2015, p.181) sobre o encerramento do estudo da concorrência no regime da comunhão parcial de bens:

Na verdade, para encerrar o estudo da concorrência na comunhão parcial de bens, a turbação que se verifica entre as teses e até justificável, pois o Código Civil relaciona concorrência do cônjuge ao regime de bens. A confusão feita não e causada pelas mentes dos doutrinadores e julgadores, que não medem esforços para resolver os problemas que lhe são levados a analise. A variação perigosa de pensamento jurídico e a miríade de teorias foram geradas pelo legislador, ao fazer a infeliz opção de concorrência sucessória voltando-se a crítica formulada nesta obra quanto tal categoria introduzida pelo Código Civil de 2002.

 

4.3 Análise do Enunciado 270 da II Jornada de Direito Civil

Ao alisar o Enunciado 270 Art. 1.829, inc. I, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, veremos a seguinte redação:

Só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participações final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

Veja que a seguinte redação deixa mais claro quando a concorrência do cônjuge sobrevivente no quando casado no regime da comunhão parcial de bens, separando a meação e a herança.

O enunciado tem o trabalho de reunir diversos estudiosos, magistrados e professores conhecidos na matéria civil, que debatem sobre o assunto com o objetivo de presta mais aperfeiçoamento sobre os temas controversos no direito civil.

O presente enunciado já é usado por vários doutrinadores e juristas, para esgotar as discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo novas regras quanto a interpretação do artigo 1.829, inciso I, do Código Civil de 2002, no que entende que o cônjuge casado na comunhão parcial de bens terá o deito de meação nos bens comuns e o direito de concorrência nos bens particulares.

 

CONCLUSÃO

O presente estudo tem por finalidade analisar a respeito da concorrência dos descendentes e ascendentes com o cônjuge sobrevivente quando este for casado no regime da comunhão parcial de bens.

Além disso, tem por finalidade também analisar o artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002, que tem trazido diversas interpretações aos estudantes do direito, magistrados, juristas e doutrinadores.

Deste modo no primeiro capítulo analisou-se o regime de bens no sistema jurídico brasileiro, levantando o conceito e suas generalidades, apontando também o direito de família.

Nesse mesmo sentido analisou-se que o termo família é indicado pela relação formada entre pessoas por casamento ou em razão da união estável, devendo valorizar-se a autonomia privada, sendo da vontade da pessoa humana.

Levantou-se também sobre o casamento que é uma forma de constituir família, através da união entre o homem e a mulher, com o propósito de estabelecer uma comunhão plena de vida.

Sendo assim demonstrando todo o processo para habilitação do casamento, estabelecendo seus requisitos e suas limitações, apontando seus artigos e observando seus requisitos na forma da lei, com seus principais princípios e a igualdade entre os cônjuges, assumindo a igualdade e seus deveres, entendendo que o casamento é uma forma especial de contrato entre os cônjuges.

Ainda nesse primeiro capitulo observou-se cada regime de bens, apontando os quatros regime de bens adotado no ordenamento jurídico brasileiro que são os regime de comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; da separação de bens e o regime de participação final nos aquestos, exemplificando diferenças de cada um, pois o regime de bens tem por finalidade regular o patrimônio do casal no casamento, sendo que o mais adotado entre as pessoas é o da comunhão parcial de bens, regime este que os bens do casal comunicam somente na constância do casamento.

Ademais, de acordo com o artigo 1.659 do CC, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam também bens estes advindos de doação, herança e etc., assim a sucessão dos descendentes e ascendentes em concorrência com cônjuge sobrevivente, no regime da comunhão parcial de bens, trás uma polêmica e controvérsia, em questão do cônjuge participar com os descendentes e ascendentes na herança.

Diante disso há varias discussões e entendimento doutrinários e jurisprudências em relação a esse assunto, inclusive já existe analise de enunciados de como deve entender o presente estudo da concorrência do cônjuge no regime da comunhão parcial de bens.

No segundo capítulo partiu-se de averiguar sobre o direito da sucessão, apontando os fundamentos do direito da sucessão, bem como suas modalidades de sucessão que são sucessão legitima que é por força de lei e a sucessão testamentária que se opera por força da vontade do autor.

Trazendo ainda nesse mesmo capítulo a ordem de vocação hereditária, com base no artigo 1.829 do CC/2002, ocorrendo a ordem preferencial aos herdeiros necessários, diante disso observa que a ordem  e especialmente para aquelas pessoas que a lei indica.

Observou-se nesse mesmo sentido a sucessão dos descendentes e ascendentes do cônjuge e a sua concorrência com o cônjuge sobrevivente, quando casado no regime da comunhão parcial de bens, caracterizando a sucessão de casa um.

No terceiro capítulo levantou-se análise do entendimento de Tribunais Superiores bem como o entendimento de vários Doutrinadores, bem como julgados e jurisprudência referente sobre o assunto, trazendo as principais interpretação do artigo 1.829 do CC/2002, e, as principais polêmicas quando a concorrência do cônjuge sobrevivente casado no regime da comunhão parcial de bens.

E por fim analisou o Enunciado do 270 Art. 1.829, inc. I, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, trazendo uma nova interpretação sobre o artigo, deixando bem claro que o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, fica a concorrer com os descendentes, quando o falecido deixar bens particulares, assim o cônjuge não fique desamparado perante os herdeiros, e que possa concorrência com os mesmo na herança.

Levando a analise do Enunciado 270, com sua nova interpretação do artigo 1.829 do CC/2002, pode se afirmar que com a nova interpretação, trazendo a possibilidade da concorrência quando casado no regime da comunhão parcial de bens.

Como dito, ficou evidente que o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, o autor da herança tiver deixado bens particulares, passa a concorrer com os descendentes e ascendentes.

Basta salientar que por fim, diante do problema apresentado neste presente trabalho, portanto, temos uma resposta ao problema. Partindo dessa premissa acredita que levanta uma grande importância a essência do estudo e da pesquisa, que tem por uma imensa relevância social.

 

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