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O PROCEDIMENTO ESPECIAL DAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO CPC E A MEDIAÇÃO

16/02/17 | por | Doutrina | Comentários desativados em O PROCEDIMENTO ESPECIAL DAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO CPC E A MEDIAÇÃO

O PROCEDIMENTO ESPECIAL DAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO CPC E A MEDIAÇÃO 

João Luiz Lessa Neto

SUMÁRIO: I – Uma Aproximação Necessária para se Entender as Ações de Família: o Modelo Multiportas no NCPC e no Marco Legal da Mediação. II – A Divisão do Procedimento Comum no Novo CPC: Fase de Esforço de Resolução Consensual e Fase de Instrução e Julgamento. III – Procedimentos Especiais no Novo CPC. IV – As Especificidades do Procedimento Especial das Ações de Família. V – Âmbito de Aplicação do Procedimento Especial das Ações de Família e Cumulação de Pedidos. VI – Legicentrismo e as Relações Familiares. VII – As Especificidades do Direito de Família e a Mediação Familiar. VIII – A Confidencialidade da Mediação Familiar: Confidencialidades Externa (perante Terceiros) e Interna (Confidencialidade em Face do Julgador). IX – Possíveis Implicações da Obrigatoriedade da Audiência de Mediação nas Ações de Família. X – Conclusões.

                                  

I – Uma Aproximação Necessária para se Entender as Ações de Família: o Modelo Multiportas no NCPC e no Marco Legal da Mediação           

O Novo CPC adota o modelo multiportas de processo civil. Cada demanda deve ser submetida à técnica ou ao método mais adequado para a sua solução e devem ser adotados todos os esforços para que as partes cheguem a uma solução consensual do conflito.

A disseminação do modelo multiportas é uma tendência mundial e iniciou-se nos Estados Unidos com a adoção de uma política pública para o tratamento adequado dos conflitos, a partir do encaminhamento da demanda para o procedimento mais adequado, ante suas peculiaridades [1].

Dois movimentos iniciados a partir da década de 1970 merecem particular destaque, pela difusão e alcance de suas ideias. O primeiro é o movimento de acesso à justiça, e o segundo o modelo de processo multiportas.

A obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth [2] impulsionou a busca por reformas e alternativas no sistema de justiça civil. A proposta dos autores inclui a facilitação do acesso ao próprio Poder Judiciário, com a redução dos custos do processo e o auxílio jurídico aos necessitados, o adequado tratamento dos direitos difusos e coletivos e, em uma terceira onda, a expansão dos mecanismos alternativos de resolução de disputas.

A terceira onda visaria tratar de um obstáculo processual, decorrente da impossibilidade de certos tipos de conflitos serem adequadamente tratados através do processo adjudicatório estatal [3]. Daí a necessidade de serem aplicados outros métodos e técnicas para o tratamento desses conflitos. O ocidente sempre elevou a noção de se lutar pelo direito, entretanto algumas áreas merecem uma aproximação diferente, em uma justiça coexistencial. O sistema de perde e ganha não responde adequadamente a determinadas situações.

Frank Sander, ao propor o modelo do processo civil multiportas, em seu famoso discurso na Pound Conference de 1976 [4], é considerado, por vezes, como o impulsionador do movimento em prol dos meios alternativos de resolução de disputas [5].

Sander propôs a criação de um esquema de um fórum multiportas, no qual, ao chegar com um conflito, o cidadão fosse encaminhado para a porta ou mecanismo mais adequado para o tratamento de seu caso. Daí a imagem de um átrio de fórum com uma porta em que houvesse serviços de mediação, outra com o juiz para julgar, e em outra a possibilidade de arbitragem, por exemplo.

A partir dessas ideias foram tomadas várias iniciativas reformatórias no Poder Judiciário americano, com diversos Estados passando a prestar serviços de ADR ligados às atividades forenses (court-annexed ADR).

Nos Estados Unidos, o modelo multiportas foi adotado como uma verdadeira política pública para tratamento e resolução de conflitos. A partir da experiência americana o modelo se disseminou e foi adotado em diversos países da Europa e da América Latina.

No Brasil, embora historicamente existam diversos registros e previsões de mediação no processo civil, apenas recentemente é que se passou a decisivamente incentivar os meios consensuais de resolução de disputas, com a identificação de que são meios mais adequados em muitos casos.

Na verdade, o Conselho Nacional de Justiça, preocupado em delinear um processo civil mais eficiente e próximo das partes, procura incentivar a disseminação da utilização dos meios consensuais de resolução de disputas como uma verdadeira política pública para o tratamento de conflitos, o que remete à experiência norte-americana.

A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ estabeleceu uma política nacional para o tratamento adequado de conflitos no âmbito do Poder Judiciário. A noção subjacente é de permitir a expansão dos meios consensuais para aproximar o Poder Judiciário do cidadão e permitir uma desformalização da atividade judicial.

O NCPC traz a integração dos meios de resolução de disputas, efetivamente adotando o modelo multiportas. Pelo procedimento comum todos os casos transacionáveis serão encaminhados para mediação ou conciliação antes de prosseguirem para julgamento.

Logo após a aprovação definitiva do Novo CPC, foi promulgado o Marco Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015), que trata dos aspectos estruturais da mediação nos âmbitos judicial e extrajudicial. É, naturalmente, questionável a oportunidade na edição desta Lei, que trata, assim como faz o Novo CPC, da mediação judicial ainda na vacatio legis do Novo Código, isto é, antes mesmo de serem testadas na prática as disposições ali contidas.

De qualquer maneira, a intensa produção legislativa verificada no ano de 2015 sobre os meios adequados de resolução de disputas (além do Novo CPC e do Marco Legal da Mediação, foi, também, aprovada a Lei nº 13.129/2015, que reformou parcialmente a Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307/96) indica a preocupação em se adequar e modernizar o sistema de justiça civil brasileiro, para torná-lo mais eficiente e próximo do cidadão.

A importância e a profundidade da mudança paradigmática pretendida pelo NCPC e pelas demais alterações no sistema brasileiro de justiça civil se refletem no status de norma fundamental do processo civil brasileiro, dada a prioridade na utilização das técnicas para facilitar a resolução consensual dos conflitos (CPC, art. 3º). Existe um princípio do estímulo da solução consensual dos litígios [6] ou o princípio da primazia da resolução adequada do conflito.

Pela mudança de concepção e de maneira de atuação concebida pelo Novo CPC para o Poder Judiciário, é dever do Estado promover, divulgando e fornecendo os meios necessários, e dos operadores jurídicos estimular a difusão e utilização dos meios adequados de resolução de disputas.

A disseminação da política pública de resolução adequada dos conflitos é, portanto, um dever do Estado e dos operadores jurídicos.

A perspectiva propõe uma transformação cultural na visão que se tem da justiça civil, ao reenquadrar o papel das partes enquanto atores principais da solução de seus conflitos. Na verdade, há uma superação do modelo estatista de resolução de disputas, no qual existe um protagonismo do papel do juiz e uma centralidade do contencioso judicial como o meio, por excelência, de resolução de disputas.

Há também uma valorização do papel do cidadão, propiciando um espaço democrático [7][8] para o processo civil e para o Poder Judiciário. Ao colocar o cidadão como protagonista da resolução, se estimula a participação e se reconhece o papel da sociedade e do indivíduo na solução do seu conflito, retirando do Estado o papel de único construtor das soluções corretas.

Na verdade, o serviço público de justiça, no contexto do Estado Democrático de Direito, deve oferecer respostas diversas para problemas distintos, o sistema de justiça civil deve propiciar um espaço participativo para o cidadão [9].

O processo civil hodierno propicia uma integração entre meios de resolução de disputas; não é mais possível considerar o serviço público de justiça como sendo composto apenas pelo julgamento impositivo. O processo civil atual requer a compreensão da importância tanto das regras processuais e de julgamento quanto de se estimular a mediação e a negociação entre as partes. O contencioso hodierno deve desenvolver-se sempre no prospecto de se encontrar um acordo ou a melhor solução possível no interesse das partes [10].

II – A Divisão do Procedimento Comum no Novo CPC: Fase de Esforço de Resolução Consensual e Fase de Instrução e Julgamento      

Preocupado em propiciar um espaço adequado para a resolução de conflitos, o procedimento comum no Novo CPC está organizado esquematicamente em duas fases com propósitos e objetivos distintos. A primeira fase é de esforço para a resolução consensual da disputa. Apenas se não for possível a solução consensual, o processo seguirá para a segunda fase, litigiosa, para instrução e julgamento impositivo do caso.

A primeira fase será conduzida pelo mediador ou pelo conciliador, sem a participação direta do juiz. Distribuída a petição inicial, o juiz verificará o preenchimento dos seus requisitos e, não sendo caso de improcedência liminar ou de indeferimento da inicial, determinará a realização de uma audiência de mediação ou conciliação, designada com antecedência mínima de 30 dias. A audiência será de mediação nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes e de conciliação quando inexistir tal vínculo (CPC, art. 165, §§ 2º e 3º).

O réu será citado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação – e não para contestar, como ocorria no CPC de 1973. O réu não apresentará sua contestação até que todos os esforços para a solução consensual do litígio tenham sido adotados. O objetivo é evitar o agravamento do conflito, decorrente da apresentação da resposta do réu.

A realização da audiência de mediação ou conciliação é a regra para o procedimento comum, e a presença das partes é obrigatória. Para que não se realize a audiência faz-se necessário ou que o direito não seja passível de autocomposição ou que as todas as partes manifestem o desinteresse na realização da audiência. Basta uma delas não se pronunciar que será designada audiência.

No Novo CPC, a audiência de mediação ou conciliação não é obrigatória, mas é fortemente encorajada, já que para que seja dispensada a realização da audiência deverá existir manifestação de todas as partes neste sentido, inclusive na hipótese de litisconsórcio.

A ausência injustificada de qualquer das partes à audiência de mediação ou conciliação representa ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionada com a multa, aplicada pelo juiz. A multa é de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa e é revertida em favor da União ou do Estado. Esse tipo de previsão encontra paralelo em outros países; na Argentina, por exemplo, o não comparecimento injustificado à audiência de mediação também implica o pagamento de multa [11].

O objetivo de se adotar um modelo de mediação ou conciliação quase obrigatórias no procedimento comum, para os casos transacionáveis, é implantar o modelo multiportas e levar as partes a terem contato com as técnicas de negociação assistida, propiciando a efetiva solução adequada dos conflitos. Sob este viés, é parte do esforço de difusão de uma nova cultura sobre a resolução de disputas [12].

Além disso, o NCPC institucionaliza as carreiras de mediador e de conciliador judiciais e designa uma fase processual para a aplicação dessas técnicas. Os meios alternativos passarão a ser parte da rotina do Poder Judiciário. Ocorrerá uma integração entre mecanismos adjudicatórios e consensuais de resolução de disputas. Por isso, não pelo modelo do NCPC e do Marco Legal da Mediação, não se deve falar no meio de resolução e suas alternativas, mas que existe uma série de técnicas potencialmente adequadas para a resolução de conflitos, com a integração procedimental delas.

Pela estrutura de bipartição do procedimento comum em duas fases (a primeira voltada para o esforço de resolução consensual da controvérsia e a segunda litigiosa), no Novo CPC a mediação e a conciliação são os meios prioritários de resolução de disputas.

 

III – Procedimentos Especiais no Novo CPC           

A versão do Anteprojeto de Novo CPC, apresentada no ano de 2010 pela Comissão de Juristas designada pelo Senado Federal, apontava no sentido de redução quantitativa dos procedimentos especiais. Citando Moniz de Aragão, a exposição de motivos, então apresentada, apontava para a inexistência de uma sistematicidade no grande número de procedimentos existentes e a completa ausência de verificação prática de necessidade para a existência de alguns dos procedimentos [13]. Por isso, o Anteprojeto propôs a extinção de um grande número de procedimentos especiais codificados, mantendo apenas ação de consignação em pagamento, ação de prestação de contas, ação de divisão e demarcação de terras particulares, inventário e partilha, embargos de terceiro, habilitação, restauração de autos, homologação de penhor legal e ações possessórias.

A percepção inicial era de que deveria ser enxugado o número de procedimentos especiais codificados, objetivando simplificar o procedimento. Isso bem na linha do que já era defendido na doutrina há bastante tempo, pois os procedimentos especiais só estariam justificados quando o procedimento comum se mostrar absolutamente inadequado para o tratamento adequado do objeto do processo [14].

Durante a tramitação do Projeto do Novo CPC, contudo, foram resgatados alguns procedimentos especiais e outros foram criados, particularmente quando da discussão e da aprovação do texto pela casa revisora, a Câmara dos Deputados.

O Novo CPC aprovado extinguiu os seguintes procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, que eram previstos no CPC/73: ação de depósito, ação de anulação e substituição de títulos ao portador, ação de nunciação de obra nova, ação de usucapião de terras particulares e ação de vendas a crédito com reserva de domínio.

Foram, entretanto, criados novos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa: ação de exigir contas (que substituiu o procedimento da ação de prestação de contas), ação de dissolução parcial de sociedade, ação de oposição (análogo ao instituto de intervenção de terceiros previsto no CPC/73), ações de família e ação de regulação de avarias grossas.

As razões que levaram o Novo CPC a encampar um número considerável de procedimentos especiais não são claras e tampouco o são as razões a justificar a opção que levou a extinção de alguns procedimentos e a criação de outros.

Isso se deve à própria dificuldade em se encontrar algo que possa, do ponto de vista teórico, justificar uniformemente os procedimentos especiais, ao ponto de Calmon de Passos peremptoriamente ter negado a possibilidade de existência de uma teoria geral dos procedimentos especiais [15].

Se, por um lado, é certo que a criação dos procedimentos especiais está vinculada à necessidade de ajuste da forma ao objeto da ação, criando uma correspondência entre o direito deduzido e o trâmite procedimental [16], parece relegada ao patamar de opção legislativa a criação ou a extinção de determinado procedimento especial.

Na verdade, a modificação do procedimento é uma medida para adequar o processo ao seu objetivo, a tutela do direito material. A noção de adaptação procedimental é, portanto, mais ampla que a de procedimento especial.

Os procedimentos especiais são procedimentos adaptados, mas é possível que existam adaptações procedimentais que não implica quem, necessariamente, a criação de um procedimento especial. É o que ocorre, por exemplo, com o estabelecimento das regras próprias para a Fazenda Pública, que adaptam o procedimento comum, mas não chegam a constituir um procedimento próprio.

A adaptação do procedimento pode se dar de três maneiras principais. A primeira delas ocorre por esforço legislativo, com a criação dos procedimentos especiais e as adaptações específicas feitas no procedimento comum quando há a presença de determinados sujeitos. A segunda é pela atividade do juiz, sempre que a lei lhe confira poderes para tanto [17]. A terceira maneira é por atuação das partes, através da celebração de negócios jurídicos processuais que versem sobre o procedimento, possibilidade amplamente conferida pelo art. 190 do Novo CPC. Alguns dos negócios processuais, deve-se anotar, são feitos não apenas com a participação das partes, mas contam também com a do próprio juiz.

A adequação procedimental, portanto, pode ocorrer a partir da iniciativa de atores diversos. Em relação ao momento em que ocorre, conforme o caso, a adequação do procedimento pode ocorrer antes ou durante o processo. Por exemplo, a criação legislativa de um determinado procedimento especial ocorre, evidentemente, antes do surgimento de um processo que siga esse procedimento. De igual maneira, um negócio jurídico processual antecedente poderá moldar e definir o modo de ser do procedimento antes que exista processo, é o que ocorre ao se celebrar um negócio jurídico processual pelo qual as partes estabelecem a desnecessidade de réplica para um futuro processo ou alteram o regime de contagem de prazos processuais. Um negócio jurídico processual celebrado no curso do processo poderá adaptar e adequar o procedimento, como a celebração de um calendário processual (art. 191 do Novo CPC), que pressupõe que já exista o processo para que se fixe o calendário.

Embora a doutrina, em grande medida, coloque-se pela conveniência da diminuição do número de procedimentos especiais e assevere que a sua criação deve ocorrer exclusivamente nos casos de absoluta indispensabilidade do procedimento especial [18], inexiste um critério claro para aferir e identificar as razões que levam o legislador a criar procedimentos especiais. Muitos são os motivos, desde uma preocupação com a celeridade na tramitação, as peculiaridades do direito material subjacente até circunstâncias meramente históricas.

Entretanto, parece ser possível indicar que a adequação procedimental, em sentido amplo, se dá a partir de três tipos de preocupações ou critérios, sendo possível falar em adequações processuais por razões subjetivas, objetivas e teleológicas.

 As razões subjetivas de adaptação procedimental estão ligadas às características de uma das partes; é o que se dá com as regras específicas para a Fazenda Pública ou prerrogativas processuais do incapaz. As razões objetivas guardam pertinência diretamente com o direito material deduzido, como ocorre no inventário ou na ação de despejo. As razões teleológicas dizem respeito aos objetivos e finalidades do processo; o mandado de segurança tem por objetivo ser uma via célere para controle da Administração Pública. Os negócios processuais ocorrem, também, por motivos subjetivos: é a vontade das partes que modifica e altera o procedimento nesses casos.

Naturalmente, por vezes, mais de uma dessas razões encontram-se presentes na justificação da adaptação procedimental em sentido amplo ou, especificamente, da criação de um procedimento especial.

Por serem várias as razões que levam à criação dos procedimentos especiais, Adrualdo Furtado Fabrício entende que “dificilmente alcançaria êxito qualquer tentativa de sistematização completa dos motivos determinantes da adoção de procedimento especial [19]“.

Isso é verdade, também, para os procedimentos especiais codificados no Novo CPC. Alguns deles mantiveram regras muito semelhantes com as estabelecidas no CPC de 1973, como é o caso do inventário, outros são completas novidades, mas possuem certa aproximação com o procedimento comum, seguido de liquidação de sentença, como na dissolução parcial de sociedades. Alguns, como as ações possessórias, possuem requisitos específicos para a concessão da tutela e, quando se tratar de ação de força nova, um procedimento substancialmente diferente do comum. Outros, como as ações de família, são tão parecidos com o procedimento comum que dificilmente se justificam como procedimentos autônomos.

IV – As Especificidades do Procedimento Especial das Ações de Família     

No Novo CPC, de maneira semelhante ao direito anterior, é possível realizar a classificação dos procedimentos especiais em redutíveis e irredutíveis ao procedimento comum. São irredutíveis aqueles procedimentos que não são passíveis de conversão ao procedimento comum, como é o caso do procedimento de inventário. São redutíveis aqueles que podem se desenvolver pelo procedimento comum sem maiores prejuízos ou que, após alguma especificidade ou diferenciação, prosseguem por este rito [20].

As ações de família, objeto deste trabalho, são um procedimento muito parecido com o comum, rigorosamente são pouquíssimas especificidades. Na verdade, a similitude com o procedimento comum é tanta que é de se indagar se realmente justifica-se um procedimento especial próprio para as ações de família no Novo CPC. Talvez fosse possível fazer apenas algumas inserções legislativas referentes aos casos que envolvessem direito de família, adaptando o procedimento, sem a necessidade de o legislador tipificar um procedimento especial típico próprio.

A grande preocupação do legislador parece ser tornar, realmente, a mediação familiar como o principal meio de resolução de disputas, afastando a interferência estatal direta (representada pelo julgamento do caso) da solução dos conflitos familiares. É na percepção da inadequação da intervenção de um terceiro estranho ao núcleo familiar para a solução do conflito que reside a opção por tornar a mediação obrigatória para as ações de direito de família, enquanto para a generalidade das ações submetidas ao procedimento comum ela é facultativa, podendo ser rejeitada por acordo das partes, por negócio processual.

Para Leonardo Carneiro da Cunha, a principal especificidade do procedimento especial para as ações de família consiste justamente no fato de ser obrigatória a audiência de mediação, que não pode ser dispensada pelo juiz ou por convenção das partes [21][22].

Podem ser realizadas tantas audiências de mediação quantas forem necessárias para o acordo. Isso significa que o Novo CPC propõe a criação de um momento processual que realmente permita a negociação assistida do caso. Muitas vezes, não é possível em uma única sessão se obter o acordo, entretanto, iniciadas as conversas, há um período de maturação que permite a construção da solução negociada. Evidentemente, no interregno das sessões formais de mediação, as partes poderão manter contato direto para tentar solucionar o caso. Se o fizerem dentro do contexto de mediação e com o apoio de seus advogados, é de entender que essas comunicações não são admissíveis como meio de prova, caso não obtido o acordo e o processo siga para julgamento (vide item VIII).

Venceslau Tavares, Ana Silva e Felipe Souza entendem quem nas ações de família a mediação deverá ser conduzida, preferencialmente, por uma equipe interdisciplinar formada, pelo menos, por um mediador com formação em psicologia e um profissional do direito, que seria chamado a participar apenas para esclarecer questões de caráter jurídico, particularmente relativos à validade do acordo. O mediador com formação em psicologia atuaria propriamente como facilitador do acordo, possibilitando a identificação dos interesses comuns e a construção da solução negociada [23].

Embora a proposta dos autores seja interessante, é de se ponderar se a formação de uma equipe com pelo menos dois mediadores é realmente viável. Isso porque, apesar de o próprio Novo CPC apontar que sempre que necessário poderá ser designado mais de um mediador ou conciliador para atuar no caso (art. 168, § 3º), em certas situações, caberá às partes remunerar a atuação dos mediadores, arcando com os custos decorrentes da realização da mediação (art. 169 do Novo CPC). Embora a sessão de mediação seja obrigatória para as ações de família, não poderá ser imposta pelo Estado a participação remunerada de mais de um mediador às expensas das partes.

Além da obrigatoriedade da audiência de mediação, nas ações de família, o mandado de citação não será acompanhado da cópia da petição inicial. O cartório enviará o mandado de citação, por via postal ou oficial de justiça, mas não o fará acompanhar de cópia da petição inicial. Naturalmente, a própria parte ou o seu advogado poderão consultar o teor da petição inicial e todo o processo, aliás, a qualquer tempo.

O objetivo de não instruir o mandado citatório com cópia da petição inicial é evitar o agravamento do conflito. A ideia é de que, ao ser citado, o réu contrate um advogado ou procure a defensoria pública e que seu patrono é quem tenha o primeiro acesso ao conteúdo da demanda. O causídico, capaz de entender o conteúdo da demanda, poderá, junto com o cliente, avaliar adequadamente as possibilidades do caso e a conveniência de um acordo.

A petição inicial contém a estratégia do autor para o contencioso, com a sua versão dos fatos e as implicações jurídicas. O réu, desacompanhado de uma leitura e aconselhamento técnico, tende a ter uma visão emocional da situação, agravando o conflito, acirrando os ânimos e dificultando a negociação de um acordo. O advogado ou defensor é capaz de fazer uma leitura técnica do caso e auxiliar o réu na visão dos possíveis desfechos do conflito.

Há, ademais, uma particularidade na condução da audiência de instrução do feito, nas ações de família. O juiz deverá, sempre que o caso envolver o interesse de incapazes e versar sobre abuso ou alienação parental, estar acompanhado por especialista (psicólogo ou médico psiquiatra especializado em crianças e adolescente) para a realização de audiência para a oitiva ou a domada de depoimento do incapaz (art. 699 do Novo CPC). A audiência deverá ser realizada com a aplicação de técnicas adequadas às necessidades do incapaz e, em se tratando de criança ou adolescente, ao seu estágio de amadurecimento e à condição de pessoa em formação. Essa audiência deve, portanto, ser um espaço humanizado, que permita, na medida do possível, a abordagem de temas traumáticos da maneira menos impactante possível.

Rigorosamente, o papel do juiz neste contexto deve sempre respeitar a condução dada pelo profissional habilitado a melhor lidar com a situação. Não se deve seguir o formato tradicional de audiência para oitava de parte, com perguntas e respostas, mas seguir o formato e o procedimento mais adequado para a obtenção das informações necessárias, definidas pelo juiz e pelos advogados das partes, mas conduzindo a audiência conforme orientação do profissional habilitado.

Além disso, em muitas situações pode ser relevante a participação da criança ou do adolescente nas sessões de mediação, contribuindo com suas expectativas e visão do caso. Naturalmente, a avaliação dessa conveniência deve ser feita pelo profissional habilitado [24], pois, rigorosamente, a mediação não é o espaço para terapia familiar e nem se confunde com ela.

Assim, o procedimento especial das ações de família é muito parecido com o procedimento comum, existindo apenas algumas peculiaridades.

                        

V – Âmbito de Aplicação do Procedimento Especial das Ações de Família e Cumulação de Pedidos            

O art. 693 do NCPC delimita que o procedimento especial das ações de família aplica-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

A ação de alimentos não está abrangida pelo procedimento especial das ações de família; seu procedimento continua regulado pela Lei nº 5.478/68. De maneira semelhante, os procedimentos sobre crianças e adolescentes não foram incorporados pelo NCPC e continuarão a ser regidos pelas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente e de legislação específica.

Os procedimentos previstos tanto no ECA quanto na Lei de Alimentos são, naturalmente, especiais e não codificados. O Novo CPC não altera diretamente esses procedimentos, ressalvada, naturalmente, a aplicação subsidiária e supletiva das regras processuais codificadas, naquilo que não sejam incompatíveis com os procedimentos estabelecidos na legislação extravagante.

Ou seja, nem todos os casos que envolvam direito de família serão processados pelo rito especial do Novo CPC, apenas aqueles que deduzam pretensões sobre as matérias especificamente enumeradas. Isso significa que é o pedido formulado que determinará o rito a ser seguido.

É possível, contudo, a cumulação de pedidos submetidos ao rito das ações de família e o pedido de alimentos, por exemplo, que é submetido a procedimento especial previsto na legislação extravagante. Tal cumulação já era aceita sem qualquer questionamento na vigência do CPC/73.

Como regra, é possível a cumulação de pedidos submetidos a ritos diferentes, desde que seja possível a redução ao procedimento comum e que este seja observado. Há, evidentemente, procedimentos especiais que não podem ser renunciados pela simples escolha do comum e, por conseguinte, as pretensões ali veiculadas não podem ser cumuladas com outras submetidas a diversos procedimentos. Esses procedimentos especiais são designados de infungíveis ou irredutíveis ao procedimento comum.

Heitor Sica entende que são procedimentos especiais infungíveis, por exemplo, aqueles insertos em determinados microssistemas (como a cumulação de pedidos individuais e coletivos), a ação de desapropriação e a ação de busca e apreensão previstas no Decreto-Lei nº 911/69. A razão para esta infungibilidade não está ligada apenas e necessariamente ao grau de diferenciação do procedimento especial em relação ao comum, mas outros critérios são também relevantes, como a proteção do legítimo interesse das partes na efetiva obtenção da tutela jurisdicional[25].

Considerando as especificidades do direito material de família e a preocupação do legislador em estabelecer um procedimento especial próprio para as relações familiares, embora muito parecido com o comum, entendemos que a cumulação de pedido de alimentos com alguma das hipóteses de observância do procedimento das ações de família é possível, mas deve ser observado o procedimento especial codificado das ações de família, conforme preconizado pelo art. 327, § 2º, do Novo CPC [26].

Sustentamos tal posição, apesar do entendimento de que a cumulação de pedidos submetidos a procedimentos especiais é, via de regra, possível com a redução do rito ao comum, a partir das peculiaridades do direito material em questão e da grande aproximação entre o procedimento comum e aquele previsto para as ações de família.

Rigorosamente, as únicas peculiaridades procedimentais são o fato de o mandado de citação nas ações de família ser enviado ao réu desacompanhado da contrafé da petição inicial e o interregno entre a citação e a data de audiência ser de 15 dias no rito especial (art. 695, §§ 1º e 2º), enquanto no rito comum são necessários 20 dias entre a citação e a data de audiência.

É por isso que entendemos que essas adaptações procedimentais devem ser observadas quando houver cumulação de alimentos com uma das questões submetidas ao rito especial das ações de famílias, de maneira que se observe o rito especial codificado – e não o procedimento comum. Isso tudo considerando a lógica adotada pelo legislador ao estabelecer o procedimento especial das ações de família e a possibilidade expressamente prevista no Novo CPC de adoção de técnicas processuais diferenciadas quando da cumulação de pedidos, sempre que um deles for submetido a procedimento especial.

VI – Legicentrismo e as Relações Familiares           

A modernidade e o racionalismo jurídico representaram a afirmação do papel do Estado enquanto centro decisório e a redução do sentido de direito ao senso de direito estatal. O direito seria criação do Estado e identificado, em grande medida, com a lei. O processo seria, nesse contexto, um espaço de aplicação da lei. Esta aplicação teria um caráter eminentemente intelectual e conceitual.

A modernidade representou a afirmação do Estado sobre outras ordens sociais, e isso implicou uma apropriação do Estado sobre a atuação de resolução de disputas. As disputas deveriam ser solucionadas pelo e no Estado, com a aplicação do direito estatal [27]. Menos do que com os fatos e com as consequências e os danos do processo sobre as partes, existia uma preocupação com as próprias regras de processo e com a higidez do direito como um todo.

Identifica-se, na modernidade, uma pretensão de uniformidade do direito, com a aplicação da mesma lei para todos, enquanto medida de igualdade; isso implica a abolição dos privilégios e direitos próprios, característicos do antigo regime. A pretensão de liberdade e igualdade, enquanto programas próprios da Revolução Francesa, só seria alcançável com juízes passivos e um direito claro e evidente, a todos aplicável, com a formulação de uma lei geral, capaz de regrar a vida [28].

É natural, nesse contexto, o processo ser delineado de maneira formalista. O foco estava completamente sobre as normas e sobre sua aplicação, pouco sobrava para o caso, para o que efetivamente estaria sendo vivido pelas partes, seus reais interesses, emoções, angústias. Tudo isso seria menos importante em comparação com o papel mais nobre do processo: pacificação social, aplicação da lei e preservação da higidez do sistema jurídico.

O direito moderno, apropriado pelos juristas, estava longe das partes, o mesmo acontecendo com as próprias regras processuais. Se o problema está eminentemente na aplicação do direito, o processo naturalmente cuidaria de discussões sobre as regras e muito tempo se gastaria discutindo as próprias regras do jogo: questões processuais.

No direito de família, essa afirmação do direito estatal significou a positivação de um determinado modelo de família como sendo o modelo juridicamente protegido, o que significou a exclusão de qualquer outro modelo ou paradigma. Foi elegido o modelo de família patriarcal, centrado na noção de poder familiar e preocupado, essencialmente, com os aspectos econômicos das relações familiares. Usualmente sempre se teve uma tradição de “direito de família que apenas se interessava pelas consequências patrimoniais advindas da ruptura das relações[29].

A ideologia da família patriarcal converteu-se na ideologia do Estado, levando-o a invadir a liberdade individual, para impor condições que constrangem as relações de afeto. O Estado elege um modelo de família e o consagra como única forma aceitável de convívio[30]. Nesse contexto, a legislação estatal não consegue dar respostas para as necessidades e dinâmica das relações familiares e da pressão social existente no início do século XIX.

Na verdade, o próprio papel do Estado em relação às relações privadas, de maneira geral, e familiares, de modo específico, precisam ser repensadas. A noção de democracia passa, indissociavelmente, pela redução da intromissão estatal no âmbito de liberdade do indivíduo em suas relações privadas [31]. Ora, valorizar a resolução consensual de disputas é, também, propiciar o empoderamento do cidadão e sua efetiva participação na solução dos seus próprios problemas e na definição de seu destino. Mais do que impor um determinado modelo de família, o Estado deve apoiar o indivíduo na plena realização de suas liberdades públicas.

VII – As Especificidades do Direito de Família e a Mediação Familiar   

As disputas familiares, quando surge um dissenso, estão principalmente voltadas para o equilíbrio das futuras relações e as repercussões sociais do conflito. Naturalmente, o direito possui um corpo de normas que permite um julgamento dessas relações. Entretanto, tais normas representam mais um modelo positivado por opção estatal do modelo de família do que uma representação acurada de qual a melhor solução para cada arranjo familiar específico [32].

Nas relações familiares, dados o seu notório traço continuativo e as implicações afetivas e sociais de seus laços, o mais importante é que os envolvidos encontrem termos aceitáveis para cumprirem com as suas responsabilidades recíprocas. Rigorosamente, o modelo binário de obrigação-responsabilidade que rege o discurso dos direitos subjetivos não se adéqua de maneira ampla às necessidades dos conflitos familiares. Não se trata objetivamente de uma relação credor-devedor própria: há muito mais em qualquer conflito familiar do que mera pretensão creditícia.

Naturalmente, se não for possível encontrar uma solução consensual para os conflitos familiares, será necessário um julgamento estatal definitivo. Entretanto, a visão e a decisão de um terceiro estranho ao núcleo familiar (o juiz) representam uma intervenção incapaz de corretamente apreender a complexidade dos interesses decorrentes do conflito familiar.

O sentido e o propósito da família são reconfigurados pelos influxos da modernidade tardia e a superação do modelo individualista próprio da modernidade, que construiu a noção de uma família patriarcal e de um direito de família preocupado principalmente com as relações patrimoniais envolvidas. O cidadão procura um novo espaço e socialmente “as demandas são, pois, de mais autonomia e liberdade e menos intervenção estatal na vida privada, pois a legislação sobre família foi, historicamente, mais cristalizadora de desigualdades e menos emancipadora[33].

A dimensão humana, particularmente sensível nos conflitos familiares, requer uma solução pacificadora e menos traumatizante. Além disso, há um maior espaço na mediação para o desenvolvimento da liberdade individual, na tradução da tensão entre o indivíduo e as normas de direito de família, muitas delas consideradas como sendo de ordem pública [34].

A mediação nos conflitos familiares apresenta-se como meio mais adequado para a resolução da disputa por três razões principais: (i) permite que os familiares detenham controle sobre a solução do conflito, a partir de seus interesses e necessidades; (ii) permite o tratamento dos verdadeiros problemas envolvidos e não apenas uma decisão sobre os direitos das partes: há sempre mais em um conflito familiar do que uma mera contraposição de alegados direitos; (iii) em razão do caráter consensual da solução há uma maior adesão dos envolvidos em sua execução e efetivação [35].

A mediação e a solução consensual da disputa permitem que sejam analisadas e ponderadas variáveis que não são sequer consideradas no julgamento do juiz. Isso é particularmente verdadeiro para os aspectos emocionais que envolvem qualquer disputa e, com especial ênfase, aquelas familiares.

No fundo, o melhor equilíbrio para os envolvidos não reside no simples julgamento de quem tem direito a alimentos ou de quem busca o filho na escola ou onde ele passa o final de semana, mas no encontro de opções que permitam a construção de um equilíbrio na relação [36]. Na maioria dos casos de direito de família, não há real opção de que manter a convivência e, naturalmente, torná-la viável deve ser uma preocupação central.

A noção da importância dos laços afetivos e a requalificação do papel da família e de seus integrantes levam os autores civilistas a repensarem as próprias premissas do direito de família, para que seja reconhecido conteúdo propriamente jurídico a valores como a afetividade entre os membros [37].

A lógica da mediação é substancialmente diferente da do sistema litigioso e mesmo do funcionamento do discurso jurídico tradicional. A lógica consensual pressupõe a construção de um clima colaborativo, de maneira que a abordagem a ser tomada foca mais no futuro do que no passado, no sentido de que não importa tanto identificar quem errou, mas o que pode ser construído a partir de agora. O futuro é tomado como uma perspectiva a ser avaliada.

Discursivamente, não importa tanto para a mediação o tradicional discurso dos direitos subjetivos, calcado na noção do esquema obrigacional credor-devedor, como no julgamento. O cerne está na identificação dos interesses das partes e na busca por uma solução futura [38]. Para o conflito familiar, o discurso jurídico de direitos e obrigações não exprime a certeza de um enquadramento adequado para os interesses dos envolvidos, a mediação surge como um espaço de cooperação e de reabertura dos canais de comunicação para os familiares [39].

Loïc Cadiet diferencia conflito de litígio, entendendo que a noção de conflito é mais ampla que a de litígio, pois litígios são apenas aqueles conflitos juridicamente relevantes. Por isso, é possível resolver o litígio sem tratar da integralidade do conflito. Os modos adequados de resolução de disputas, portanto, permitiriam uma identificação mais profunda do conflito subjacente, procurando encontrar possibilidades de solução [40]. Nas relações familiares, tratar o conflito como um todo tem acentuada relevância.

Nas relações familiares o afeto e a convivência apresentam-se como pontos nucleares. O direito de família moderno não mais convive com a noção de uma relação de poder no núcleo familiar, mas na noção de que todos devem ser atores da construção de uma convivência afetiva. A compreensão do conflito familiar, mesmo do ponto de vista jurídico, está indissociavelmente ligada a valores complexos e abstratos, como afeto, respeito e proteção [41].

É preciso, portanto, desmistificar a visão que se tem da mediação e perceber que a sua maior amplitude permite não apenas abordar questões que não são consideradas quando do julgamento da causa, mas, também, encontrar soluções e alternativas diferentes daqueles que são possíveis em uma sentença judicial.

A relação entre direito e julgamento e o resultado de um acordo é eminentemente complexo [42].

A noção discursiva subjacente de que as partes necessariamente desistem de alguma coisa ao transacionar ou ao construir uma solução negociada é equivocada.        As partes certamente poderão encontrar uma solução distinta daquela que seria obtida pelo julgamento impositivo, mas isso não significa, necessariamente, que desistem de algo; apenas que elas construíram um desfecho diferente. A questão passa pela premissa filosófica sobre o que é uma solução justa [43].

O paradigma racionalista [44] e legalista impõe a noção de que a aplicação do direito retornaria as partes a uma situação de justiça, turbada pela prática de um ato ilícito. Sob este viés, apenas o julgamento impositivo, aplicando a lei, é que seria capaz de encontrar a solução certa para o caso.

Evidentemente, tal concepção é distorcida. Primeiramente por não existir uma e somente uma solução juridicamente correta para um dado caso, como pretendia o racionalismo moderno. Em segundo lugar, a negociação (e as técnicas que a facilitam) não trabalha exclusivamente com a noção de direito ou num código binário de licitude e ilicitude. Pelo contrário, ela lida com a noção de interesses, o que pressupõe a análise mais ampla do conflito e de seus desdobramentos. Ela lida, portanto, com uma série de externalidades em relação ao conflito puramente jurídico. Por isso, é possível construir uma solução que não é do tipo perde-ganha e que poderá ser substancialmente distinta daquela obtida pelo julgamento.

Não é o simples fato de se encontrar uma solução diferente daquela que se obteria pelo julgamento impositivo que significa que as partes perdem algo ao transacionar. Tal visão é reducionista. Rigorosamente, encontra-se ou constrói-se algo distinto, lidando-se com as externalidades que incidem sobre o caso.

Nas ações de família, a possibilidade de serem exploradas diversas alternativas para a solução do conflito é condizente com as especificidades desse ramo do direito, no qual aflora a intimidade e os laços de afeto devem ser preponderantes.

VIII – A Confidencialidade da Mediação Familiar: Confidencialidades Externa (perante Terceiros) e Interna (Confidencialidade em Face do Julgador)

A confidencialidade é um dos princípios informadores da mediação. Como solução privada que é, em princípio, não há o dever de revelar aquilo que foi negociado entre as partes. Nas ações da família há uma natural preservação do conteúdo da controvérsia, evitando que terceiros venham a saber de assuntos tão íntimos e caros para os familiares. Contudo, a noção de confidencialidade na mediação é mais ampla.

Confidencialidade na mediação significa, em primeiro lugar, que as partes podem estabelecer para quais fins poderão ser utilizadas as informações produzidas no esforço de resolução consensual. Como regra, os profissionais envolvidos no processo de negociação não podem revelar nenhuma informação a que tenham tido acesso, nem podem depor sobre o caso. Também não é possível que uma parte divulgue, sem o consentimento da outra, o conteúdo das discussões, ressalvada, evidentemente, a comunicação com o seu advogado. É isso o que se chama de confidencialidade perante terceiros ou confidencialidade externa.

Mas há, em segundo lugar, uma outra importante faceta da confidencialidade a ser destacada: a confidencialidade interna ou em face do julgador.

Os mecanismos consensuais pressupõem um maior poder e participação das partes sobre o seu próprio conflito. De espectadoras do debate judicial elas passam a autoras da resolução. A solução negocial pressupõe uma franqueza que passa, muitas vezes, pela admissão de que a outra parte também tem razão. Não há necessidade de um vencedor e um perdedor. O resultado e a solução precisam ser aceitáveis para ambas as partes.

Isso passa, em muitas situações, pela admissão de culpa, pela contemplação das oportunidades, pela revisão dos fatos a partir da visão do outro. Não há resolução consensual de disputa sem diálogo. Não é possível, entretanto, haver diálogo franco se o que for dito durante os debates puder ser utilizado como prova em processo judicial ou arbitral.

É por isso também que o projeto do Novo CPC estabelece, como regra, que o juiz não pode participar das audiências e encontros de conciliação, para que não fique influenciado pelas tratativas das partes. Não há franqueza no debate perante quem poderá vir a decidir impositivamente o caso. Com essa preocupação, o projeto do Novo CPC fomenta o acompanhamento do processo de solução amigável por um profissional especificamente capacitado para tanto: o mediador ou conciliador.

Ou seja, a mediação ou conciliação não é conduzida pelo juiz que julgará o caso, o que encontra paralelo na legislação estrangeira [45].

O objetivo da regra ao impedir que a mediação ou conciliação seja conduzida pelo juiz que julgará o caso é dupla. Por um lado, procura-se evitar a contaminação subjetiva do julgador pelo que foi dito ou pela postura das partes durante o esforço de resolução consensual. Sob este viés, a regra procura garantir a equidistância e a imparcialidade do julgador. Por outro lado, a regra procura assegurar que as partes estejam confortáveis e que o ambiente seja informal. É que o arquétipo e figura de autoridade decorrente do juiz pode influenciar substancialmente a postura das partes durante a negociação assistida, representando uma externalidade negativa [46].

Uma importante faceta da confidencialidade nos meios consensuais de resolução de disputas é a impossibilidade de qualquer material produzido no esforço de resolução amigável ser utilizado em uma posterior fase do processo submetido à análise do juiz. É inválida a prova produzida durante as negociações frustradas das partes, tenha ou não havido a presença de um terceiro facilitador do diálogo.

A confidencialidade do processo de resolução consensual de disputa em face do julgador ou confidencialidade interna pressupõe a impossibilidade de utilização do conteúdo e das informações produzidas no esforço de resolução. Em outras palavras, é ilícito utilizar como prova qualquer documento ou afirmação relacionada com o esforço de solução consensual da disputa.

Chama-se essa confidencialidade de interna por ela estar relacionada a processo judicial ou arbitral, diz, portanto, respeito à possibilidade de quem deva julgar o caso vir a ter contato com o conteúdo das comunicações feitas no esforço de solução negocial. A confidencialidade interna revela uma inadmissibilidade da prova para qualquer processo arbitral ou judicial que envolva as mesmas partes. A confidencialidade perante terceiros é chamada externa por ser mais abrangente e impedir a divulgação de maneira ampla para quem não participa das negociações.

A regra do Novo CPC é corroborada pelo disposto no Marco Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015), que estabelece tanto a confidencialidade interna quanto a confidencialidade externa, estabelecendo a inadmissibilidade da prova produzida em decorrência do esforço de mediação (art. 30, § 2º, do Marco Legal da Mediação).

O art. 30, § 1º, do Marco Legal da Mediação estabelece que são inadmissíveis como meio de prova: a) qualquer declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; b) o reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; c) a manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador ou qualquer aquiescência ou ponderação nesse sentido; e d) qualquer documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação, seja ele produzido antes ou durante o próprio procedimento.

É inválido, também, o uso, como prova, de qualquer correspondência trocada pelas partes com o claro e genuíno objetivo de negociar uma solução consensual para um litígio. É uma noção análoga à das comunicações feitas without prejudice do direito inglês, que não podem ser utilizadas como meio de prova [47]. Não é, evidentemente, qualquer correspondência trocada pelas partes que não pode ser utilizada, mas aquelas referentes a um genuíno esforço de autocomposição. A confidencialidade em face do julgador abrange não apenas os meios consensuais de resolução de disputas em que há um terceiro facilitador, mas também a negociação direta entre as partes.

No direito inglês, todas as comunicações feitas entre as partes, verbais ou por escrito, não podem ser apresentadas como prova no processo judicial. Essa vedação de produção de provas e de divulgação do conteúdo da negociação para terceiros é considerada uma norma de ordem pública.

No julgamento do caso Rush & Tompkins Ltd v. Greater London Council and Another, Lord Griffith colocou que “a regra das comunicações whithout prejudice governa a admissibilidade da prova baseada na noção de ordem pública de que os litigantes devem ser encorajados a transacionar em vez de litigarem até o final“. Existe o objetivo de “assegurar que as partes possam falar abertamente sobre todas as questões, tanto de fato quanto de direito, em litígio, quando estiverem tentando chegar a um acordo e, para este fim, admitam certos fatos[48].

A confidencialidade do esforço de resolução consensual, no direito brasileiro, deve ser entendida para abranger, também, as comunicações diretas feitas entre as partes, sempre que estejam em um genuíno esforço de negociação.

No sistema brasileiro, as correspondências trocadas entre as partes com o intuito de negociar uma solução consensual consistem em provas ilícitas, eis que violam a boa-fé objetiva, quebrando a confiança que uma parte depositou na outra. O devido processo legal impõe que haja lealdade e boa-fé comportamental entre as partes. Logo, a quebra da confiança e a apresentação de documento utilizado com a específica finalidade de tentar uma autocomposição não se compatibilizam com a boa-fé e a lealdade processuais, maculando o devido processo legal. É por isso que se tem aí uma prova ilícita.

A construção de um sistema de justiça multiportas passa pela garantia de que as partes podem negociar e dialogar abertamente sobre o conflito, sem o receio de prejudicar a sua estratégia jurídica para uma posterior fase litigiosa. Daí a importância da confidencialidade em face do julgador.

Isso é particularmente acentuado no caso das ações de família. Como há um forte componente emocional e mesmo social envolvido nesses casos, o afastamento do juiz na mediação familiar é importante para garantir uma postura imparcial e isenta ao proferir o seu julgamento. Rigorosamente, há uma mudança de linguagem e técnica ao se superar a mediação e se iniciar a fase de instrução e julgamento, as pré-compreensões porventura construídas podem influenciar o julgador na formação de seu convencimento, o que não é admissível.

Por isso a confidencialidade em face do julgador é particularmente relevante nas ações que envolvam o direito de família, pois a culpa não tem mais a centralidade de outrora para a definição do regramento das relações familiares, particularmente nos casos de divórcio [49].

                                   

IX – Possíveis Implicações da Obrigatoriedade da Audiência de Mediação nas Ações de Família            

No Novo CPC, a mediação é meio não apenas prioritário para a resolução de disputas familiares, mas obrigatório. Isso significa que as partes não poderão dispensar, por negócio jurídico processual, a realização da sessão de mediação. Naturalmente isso não significa que as partes estejam obrigadas a transacionar, apenas que devem se submeter a procedimento de negociação assistida, antes que o processo possa prosseguir para a fase de julgamento impositivo pelo juiz.

Na legislação estrangeira existem iniciativas semelhantes de tornar a obrigação obrigatória, antes do julgamento do processo. Contudo, esse tipo de iniciativa tem despertado questionamentos quanto à sua compatibilidade com o direito fundamental de acesso à justiça e o princípio da inafastabilidade.

Na França é obrigatória a mediação em questões relativas a divórcio e separação. A tendência do direito francês é favorecer a conciliação das partes. Mesmo nos casos em que não é obrigatória a mediação o juiz pode determinar que as partes tenham uma audiência para que entendam sobre o funcionamento e as vantagens da solução consensual. O objetivo não é impor às partes um acordo contra sua vontade, mas, pedagogicamente, apresentar a técnica e as suas potencialidades [50]. Além disso, sendo obrigatória a mediação, por estipulação contratual ou legal, não é admissível o processo contencioso sem que se demonstre ter sido cumprida a etapa de mediação [51].

Surgem, no direito francês, críticas sobre a conveniência e mesmo a constitucionalidade de obrigar as partes a participarem de um procedimento de mediação, independentemente de manifestarem interesse neste sentido.

Discussão semelhante foi travada nos Estados Unidos, onde vários Estados implementaram etapas de mediação ou mesmo de arbitragem não vinculante (non-binding arbitration) antes de o processo poder seguir para a fase de julgamento (trial). Munroe aponta que, de maneira geral, os tribunais americanos têm entendido pela constitucionalidade da medição obrigatória antes de o processo prosseguir para julgamento. Apenas em situações excepcionais as Supreme Courts de alguns Estados americanos têm entendido pela inadequação dessas fases, desde que cause longos atrasos processuais e custos elevados para as partes, como a duplicação dos custos com honorários de advogados [52].

Na Inglaterra e País de Gales, no julgamento do caso Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, Lord Justice Dyson ponderou que obrigar uma parte recalcitrante a participar de uma mediação representaria a criação de uma barreira inaceitável ao direito de acesso à justiça, conforme estabelecido no art. 6 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. O Poder Judiciário deveria estimular o uso da mediação (inclusive com a aplicação de sanção), mas não obrigar as partes a participarem dela contra a sua vontade [53].

Na verdade, a discussão na Inglaterra e País de Gales é complexa. A partir do relatório sobre acesso à justiça apresentado por Lord Woolf e que influenciou a profunda reforma do processo civil na década de 1990, adotou-se a noção de que o julgamento deve ser a última opção para casos transacionáveis, devendo todos os esforços serem dirigidos para que as partes encontrem uma solução consensual para o caso. Entretanto, Hazel Genn aponta que o debate mais recente tem adotado a posição de recuperar o valor e a importância do julgamento e do processo civil adversarial [54].

A Argentina implementou em 1995, através da Ley 24.573, um regime experimental e provisório de mediação obrigatória como requisito processual para processos de conhecimento com trâmite na capital Buenos Aires, com previsão de duração de cinco anos. O objetivo era encontrar soluções para o problema crônico de congestionamento judicial [55].

Após sucessivas renovações do prazo de vigência, em 2010, com a Ley 26.589, o regime de mediação obrigatória deixou de ser provisório e passou a ser um modelo legal definitivo para todos os processos transacionáveis que tenham curso na Justiça Federal argentina, ressalvadas algumas hipóteses legais [56]. A questão foi levada à Corte Suprema de Justicia, que entendeu que o caráter obrigatório do procedimento de mediação não colide com o direito constitucional de acesso à justiça, pois uma vez que as partes tenham comparecido pessoalmente à sessão está terminado o procedimento [57]. Para Leandro Giannini, a obrigação de mediação representaria um paternalismo do Estado argentino para com as partes.

A discussão toma dois aspectos paralelos que precisam ser enfrentados, para evitar inaceitável confusão. A primeira questão é saber se mediação obrigatória, de alguma maneira, viola o direito fundamental de acesso à justiça. A segunda questão é saber se é conveniente tal estipulação. Em tese, esse tipo de previsão poderia ser constitucional, mas inconveniente ou conveniente, ou inconstitucional. Ser for inconstitucional não pode ser implementado, se for inconveniente, deve, mesmo assim, prevalecer a estipulação legal. O discurso dos autores que tratam do tema, por vezes, traz argumentos que confundem a questão.

Não existe inconstitucionalidade na previsão de mediação obrigatória para as ações de família, conforme estabelecido no Novo CPC. Não há, rigorosamente, qualquer tipo de impedimento ou óbice para se trazer o caso perante o Poder Judiciário. A lei apenas estipulou uma etapa procedimental específica. Se não houver transação, o caso será instruído e julgado normalmente. Simplesmente se procura levar as partes à negociação e ao consenso, com a aplicação de técnicas de mediação.

Não há, além disso, qualquer tipo de limitação para que o juiz defira medidas liminares, de caráter antecipatório ou cautelar, antes ou durante a mediação. Ou seja, existindo situação de urgência, ou mesmo de evidência, o magistrado poderá conceder a medida apropriada. Isso naturalmente influencia no status quo negocial das partes, mas não as vincula; as partes poderão dispor de maneira diversa do que ficou estabelecido na tutela provisória.

Quanto à alegação de ser conveniente ou não essa estipulação, só o tempo dirá. É indispensável a criação de uma estrutura adequada para a condução da mediação e há muitos desafios a serem superados para que o modelo multiportas adotado pelo Novo CPC possa ser eficiente e cumprir as muitas promessas que se apresentam [58].

X – Conclusões     

O procedimento especial das ações de família previsto no Novo CPC é muito parecido com o procedimento comum. Rigorosamente, são poucas as modificações procedimentais.

São tantas as semelhanças que é mesmo possível indagar se seria realmente necessária a criação de um procedimento especial próprio ou se seria suficiente a inclusão de um artigo na parte do procedimento comum prevendo alguma adaptação para a hipótese de a demanda versar sobre direito de família.

O grande destaque encontra-se na obrigatoriedade de realização da sessão de mediação, que não pode ser dispensada por negócio jurídico processual das partes. O objetivo da regra é levar as disputas familiares a serem sempre objeto de um esforço de resolução consensual, deixando o julgamento estatal como última opção.

[1] OLIVEIRA, Luthyana Demarchi; SPENGLER, Fabiana Marion. O fórum multiportas como política pública de acesso à justiça e à pacificação social. Curitiba: Multideia, 2013. p. 65.

[2] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

[3] “By ‘procedural obstacle’ I mean the fact that, in certain areas or kinds of controversies, the normal solution – the traditional contentious litigation in court – might not be the best possible way to provide effective vindication of rights. Here the search must be for real (stricto sensu) alternatives to the ordinary courts and the usual litigation procedures.” (CAPPELLETTI, Mauro. Alternative dispute resolution processes within the framework of the World-Wide access-to-justice movement. The Modern Law Review, Londres: Blackwell, 1993, n. 56, v. 282, p. 287)

[4] SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, A. Leo; WHEELER, Russell R. The pound conference: perspectives on justice in the future. Saint Paul: West Publishing Co., 1979.

[5] MOFFIT, Michel L. Before the Big Bang: the making of an ADR pioneer. Negotiation Journal, Cambridge: Harvard University, out. 2006.

[6] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 274.

[7] Na verdade, a ligação conceitual entre processo e democracia é forte e incontornável, o papel das garantias fundamentais processuais e a legítima participação do cidadão no processo são pilares da afirmação do Estado Democrático de Direito. Vide: GUINCHARD, Serge; FERRAND, Frédérique. Procédure civile: droit interne et droit communautaire. 28. ed. Paris: Dalloz, 2006. p. 95-96.

[8] THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRAN, Flávio. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 255.

[9] GOUVEIA, Mariana França. Curso de resolução alternativa de litígios. Coimbra: Almedina, 2011. p. 28.

[10] MOFFIT, Michel. Three things to be against (settlement not included). Fordham Law Review, Nova Iorque: Fordham University, 2009, v. 78, n. 3, p. 1.207.

[11] GIANNINI, Leandro J. Mediación, paternalismo e incentivos (la experiencia de la mediación obligatoria en Argentina). Revista de Processo, São Paulo: RT, fev. 2014, v. 39, n. 228, p. 386.

[12] THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRAN, Flávio. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 242-243.

[13] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 1º out. 2015.

[14] FABRÍCIO, Adrualdo Furtado. Justificação teórica dos procedimentos especiais. Revista Forense Comemorativa – 100 anos, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 346-348.

[15] PASSOS, J. J. Calmon de. Teoria geral dos procedimentos especiais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER Jr., Fredie (Org.). Procedimentos especiais na legislação extravagante. São Paulo: Saraiva, 2003.

[16] MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 57.

[17] DIDIER Jr., Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ, 2001, v. 1, n. 7, p. 11

[18] Calmon de Passos é incisivo: “A especialidade do procedimento deve ser, portanto, uma exceção só justificável em face da absoluta necessidade de se atender a algo tão específico que seria disfuncional e até lesivo adotar-se na sua inteireza o procedimento ordinário” (PASSOS, J. J. Calmon de. Teoria geral dos procedimentos especiais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER Jr., Fredie [Orgs.]. Procedimentos especiais na legislação extravagante. São Paulo: Saraiva, 2003).

[19] FABRÍCIO, Adrualdo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. VIII. t. III. p. 5.

[20] MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 56.

[21] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Procedimento especial para as ações de família no projeto do novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; FUX, Luiz; MEDINA, José Miguel Garcia; DANTAS et al. (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013. v. 1. p. 25-31.

[22] No direito francês é obrigatória a realização de mediação em casos de divórcio e separação de corpos (CADIET, Loïc. Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit français. Ritsumeikan Law Review, Kyoto: Ritsumeikan University, 2011, n. 28, p. 162).

[23] COSTA FILHO, Venceslau Tavares; SILVA, Ana Carolina Alves da; SOUZA, Felipe Barros de. A conciliação e mediação no Código de Processo Civil brasileiro de 2015. In: DIDIER Jr., Fredie; MACEDO, L. B.; PEIXOTO, R. M.; FREIRE, A. Coleção novo CPC – doutrina selecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 4. p. 520-521.

[24] BROWN, Henry; MARRIOTT, Arthur. ADR: principles and practice. 3. ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2011. p. 268-269.

[25] SICA, Heitor. Reflexões em torno da teoria geral dos procedimentos especiais. Revista de Processo, São Paulo: RT, jun. 2012, v. 208, p. 67-68.

[26] Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.

[27] Vide: ROBERTS, Simon; PALMER, Michel. Dispute processes: ADR and the primary forms of decision-making. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 11-19.

[28] CARBASSE, Jean-Marie. Manuel d’introduction historique au droit. 4. ed. Paris: PUF, 2011. p. 244.

[29] HIRONAKA, Giselda. A família brasileira contemporânea e o ensino do direito de família nos cursos jurídicos. Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo: USP, 2014, v. 109, p. 892.

[30] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 56.

[31] É ácida a fina ironia de Giselda Hironaka sobre o papel do Estado, ao criticar a Emenda Constitucional nº 66: “Quer dizer, estas vozes ainda afirmam que o Estado Democrático de Direito pode (e deve, até) intervir na intimidade das relações de conjugalidade, na livre-vontade das pessoas, para lhes dizer quando e se podem se divorciar, infringindo, com isso, os seus direitos à liberdade, à intimidade, à vida privada e à dignidade da pessoa humana. Mas de onde viria esta autorização de intervenção do Estado, a quem nada se perguntou no momento das escolhas precedentes, ou seja, no momento de noivar e no momento de casar? Quem teria investido o Estado deste poder? Disporia o Estado de uma tal legitimidade para impor regras, aos cônjuges, relativamente à sua decisão de colocarem fim ao seu casamento?” (HIRONAKA, Giselda. A família brasileira contemporânea e o ensino do direito de família nos cursos jurídicos. Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo: USP, 2014, v. 109, p. 894).

[32]DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: RT, 2015, passim.

[33] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 20.

[34] MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérése. Les modes alternatifs de règlemant des conflits en matièr familiale. Analyse comparative. Revue Internationale de Droit Compare, Paris: Société de Législation Comparé, 1997, v. 49, n. 2, p. 384.

[35] ROBERTS, Marian. Mediation in family disputes: principles of practice. Londres: Ashgate, 2014. p. 38-39.

[36] MOFFIT, Michel. Three things to be against (settlement not included). Fordham Law Review, Nova Iorque: Fordham University, 2009, v. 78, n. 3, p. 1.214.

[37] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71.

[38] TARTUCE, Fernanda. Mediação no novo CPC: questionamentos reflexivos. In: FREIRE, Alexandre; FUX, Luiz; MEDINA, José Miguel Garcia; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER Jr., Fredie; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe de; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013. v. 1. p. 752-753.

[39] MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérése. Les modes alternatifs de règlement des conflits en matièr familiale. Analyse comparative. Revue internationale de droit compare, Paris: Société de Législation Comparé, 1997, v. 49, n. 2, p. 401.

[40] CADIET, Loïc. Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit français. Ritsumeikan Law Review, Kyoto: Ritsumeikan University, 2011, n. 28, p. 148.

[41] HIRONAKA, Giselda. Responsabilidade civil na relação paterno-filial. Novos estudos jurídicos, Itajaí: Universidade do Vale do Itajaí, abr. 2002, a. VII, n. 14, p. 73.

[42] “For those who lament the seeming absence of law or rule in settlements, several ironies are at work. First, in complaining that law does not seem to govern either settlement arguments or settlement outcomes, there is an underlying assumption that the law is just or fair and is the appropriate measure by which all disputes should be resolved. I say this is ironic because many of the critics of settlement are also critics of law (in particular instances) and thus should recognize the important critical and democratic function of a system of dispute resolution (settlement) that serves to criticize, avoid, or correct laws that some find unjust, inefficient, or just plain inapplicable. Second, and related to this first irony, is an unstated assumption that if law is the baseline for ‘justice’ in settlements, then majoritarian enacted laws (by legislatures) are just for all – an unstated claim made by those who are often critical of the majoritarian enactments of law.” (MENKEL-MEADOW, Carrie. Whose dispute is it anyway? A philosophical and democratic defense of settlement [in some cases]. Georgetown Law Journal, Washington: Georgetown University, set. 1995, v. 83, p. 7)

[43] MENKEL-MEADOW, Carrie. Pursuing settlement in an adversary culture: a tale of innovation co-opted or “the law of ADR”. Florida State University Law Review, Tallahassee: FSU, v. 19, n. 1, p. 12.

[44] Sobre o tema: SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[45] BROWN, Henry; MARRIOTT, Arthur. ADR: principles and practice. 3. ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2011. p. 262.

[46] Neste sentido: “a conciliação não pode garantir confidencialidade, visto que confidencialidade – essencial na mediação – existe precisamente para evitar que informações veiculadas nas sessões de conciliação para obtenção de acordo possam ser utilizadas no processo judicial. Ora, se quem preside a conciliação é quem decide, tal confidencialidade é, em absoluto, inexistente. O risco de coacção, de parcialidade e de juízos prévios é muito grande” (GOUVEIA, Mariana França. Curso de resolução alternativa de litígios. Coimbra: Almedina, 2011. p. 87).

[47] BLAKE, Susan; BROWNE, Julie; SIME, Stuart. A practical approach to alternative dispute resolution. 2. ed. Oxford: 2011. p. 85.

[48] Tradução livre: “‘The ‘without prejudice’ rule is ‘a rule governing the admissibility of evidence founded on the public policy of encouraging litigants to settle their differences rather than litigate them to a finish’. To try to identify admissions and withhold protection from the rest of without prejudice communications would be contrary to the objective of giving protection to the parties ‘to speak freely about all issues in the litigation both factual and legal when seeking compromise and, for the purpose of establishing a basis of compromise, admitting certain facts’” (REINO UNIDO. House of Lords. [1988] UKHL 7. Rel. Lord Griffiths. j. 03.11.88).

[49] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 154.

[50] CADIET, Loïc. Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit français. Ritsumeikan Law Review, Kyoto: Ritsumeikan University, 2011, n. 28, p. 162-163.

[51] CADIET, Loïc; JEULAND, Emmanuel. Droit judiciaire privé. 5. ed. Paris: Lexisnexis, 2006. p. 243.

[52] MUNROE, C. E. Court-based mediation in family law disputes: an effectiveness rating and recommendations for change. Probate Law Journal, Boston: National College of Probate Judges, 1995/1996, n. 107, v. 13, p. 114.

[53] “It is one thing to encourage the parties to agree to mediation, even to encourage them in the strongest terms. It is another to order them to do so. It seems to us that to oblige truly unwilling parties to refer their disputes to mediation would be to impose an unacceptable obstruction on their right of access to the court. The court in Strasbourg has said in relation to article 6 of the European Convention on Human Rights that the right of access to a court may be waived, for example by means of an arbitration agreement, but such waiver should be subjected to ‘particularly careful review’ to ensure that the claimant is not subject to ‘constraint’: see Deweer v Belgium (1980) 2 EHRR 439, para 49. If that is the approach of the ECtHR to an agreement to arbitrate, it seems to us likely that compulsion of ADR would be regarded as an unacceptable constraint on the right of access to the court and, therefore, a violation of article 6. Even if (contrary to our view) the court does have jurisdiction to order unwilling parties to refer their disputes to mediation, we find it difficult to conceive of circumstances in which it would be appropriate to exercise it.

 (…)

If the court were to compel parties to enter into a mediation to which they objected, that would achieve nothing except to add to the costs to be borne by the parties, possibly postpone the time when the court determines the dispute and damage the perceived effectiveness of the ADR process. If a judge takes the view that the case is suitable for ADR, then he or she is not, of course, obliged to take at face value the expressed opposition of the parties. In such a case, the judge should explore the reasons for any resistance to ADR. But if the parties (or at least one of them) remain intransigently opposed to ADR, then it would be wrong for the court to compel them to embrace it.

Parties sometimes need to be encouraged by the court to embark on an ADR. The need for such encouragement should diminish in time if the virtue of ADR in suitable cases is demonstrated even more convincingly than it has been thus far. The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR. But we reiterate that the court’s role is to encourage, not to compel. The form of encouragement may be robust: see para 30 below.” (REINO UNIDO. UK Supreme Court. [2004] EWCA Civ 576. Rel. Lord Justice Ward. j. 11.05.04)

[54] GENN, Hazel. What is civil justice for? Reform, ADR, and the access to justice. Yale Journal of Law & the Humanities, v. 24, n. 1, p. 416.

[55] LEDESMA, Angéla Esther. Paneo general acerca del estado de la reforma procesal civil em la Republica Argentina. Dialogos Juridicos, Quito: Gaceta Juridica, jan. 2014, v. 1, p. 149-153.

[56] GIANNINI, Leandro J. Mediación, paternalismo e incentivos (la experiencia de la mediación obligatoria en Argentina). Revista de Processo, São Paulo: RT, fev. 2014, v. 39, n. 228, p. 379-38

[57] ARGENTINA. Corte Suprema de Justícia. 324:3184 [2001].

[58] Para maiores detalhes sobre esses desafios, vide: LESSA NETO, João Luiz. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?! Revista de Processo, São Paulo: RT, 2015, a. 40, v. 244.

 

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