Doutrina Pátria

O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

7/06/21 | por | Constitucional | Nenhum comentário

O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

Karina Giselli Pimenta Jorge

 

INTRODUÇÃO

Situando o leitor sobre o contexto social vivenciado pela sociedade brasileira no final da segunda década do século XXI, importa aclarar que desde o início de 2015 o País vive a maior crise econômica já experimentada em sua história, o que, segundo alguns críticos, suplanta a vivenciada durante a grande depressão de 1929[1].

Os índices de desemprego são alarmantes, chegando ao patamar de 13,3% no trimestre encerrado em maio de 2017[2], sendo crível que a taxa de desocupação da população ultrapasse tais indicadores, pois existem muitas pessoas não contabilizadas nos números oficiais, posto que já desistissem da busca por uma ocupação formal no mercado de trabalho.

Os índices de violência são alarmantes[3], as taxas de analfabetismo, que no passado experimentaram significativa queda, permanecem estagnadas[4], a saúde pública é caótica, os serviços públicos elementares são prestados com ineficiência. Enfim, vive-se situação catastrófica, sem perspectiva de melhoras, pois o orçamento público é considerado por economistas como o mais engessado do mundo[5].

Infelizmente o poderio econômico concentrado em poucas mãos tem força suficiente para modificar não só a legislação brasileira, mas a de outros países, de forma a aumentar ainda mais a concentração de renda, a disparidade social, a redução dos postos de trabalho, resultando na ampliação da margem de população despida de direitos, esvaziando de efetividade a Constituição de 1988.

O liberalismo surgido no século XVIII já disseminava a ideia de um Estado alheio a questões sociais, que, quando muito, seria mero árbitro das disputas existentes na sociedade, em sua premissa maior de laissez faire, laissez passer, laissez aller.

No entanto, a lógica constitucional vigente é inversa, conforme nos lembra de José Afonso da Silva[6]:

A Constituição Estrutura um regime democrático consubstanciando esses objetivos de igualização por via dos direitos sociais e da universalização de prestações sociais (seguridade, saúde, previdência e assistência sociais, educação e cultura). A democratização dessas prestações, ou seja, a estrutura de modos democráticos (universalização e participação popular) constitui fundamento do Estado Democrático de Direito, instituído no art. 1º. Resta, evidentemente, esperar que essa normatividade constitucional se realize na prática.

Certo é que nos últimos tempos o Estado vem negligenciando em seu dever de proporcionar uma sociedade mais livre, justa e igualitária, incidindo em uma destruição da Constituição, conforme bem lembrado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[7]:

O problema – e o senhor sabe – é que vivemos num país em que, não raro, fica extremamente difícil falar de pós-modernidade quando em largos setores estamos vivendo ainda na Idade Média. Isso significa dizer: um discurso de desautorização – e, quem sabe, de destruição da Constituição – é, para nós, um discurso que, por falar em redução da estrutura constitucional, pode provocar, entre outras coisas, a possibilidade de se retirar programas de ordem estatal que são imprescindíveis numa caminhada democrática, mas, antes disso, numa caminhada de construção de cidadania que ainda não temos.

O contexto atual é de redução da estrutura constitucional, e que pode provocar a extinção de programas estatais imprescindíveis para construção da sociedade livre, justa e solidária preconizada no art. 3º, I, da Constituição Federal.

Infelizmente, é de se notar que o Texto Constitucional vem se tornando letra fria, e as mazelas sociais se agravam, conforme se constatam nos altos índices de violência, desemprego, analfabetismo, exclusão social e o aumento no número de pessoas sem perspectiva de um amanhã melhor.

Mais grave que isso, tem-se visto com certa frequência lesões às garantias individuais, à liberdade de expressão, à presunção de inocência, vêm se tornando constantes os refreamentos ao exercício de direitos políticos fundamentais, deixando a impressão, ao observador mais incauto, de que Constituição já se tornou letra morta.

Porém, o que fazer diante dessa triste realidade? Deve-se permanecer inerte e esperar a mudança de ventos em nossa sociedade, e que tudo se restaure? Deve-se aguardar uma postura ativa do Poder Judiciário para restaurar a paz social? Como enfrentar os graves problemas sociais que acometem a sociedade brasileira?

Uma singela proposta para enfrentamento do problema da crise de eficácia do Texto Constitucional é o que se pretende delinear nas linhas a seguir.

 

ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAIS

Conforme dito antes, a Constituição de 1988 priorizou o respeito à pessoa e ampliou o rol de garantias fundamentais, estabelecendo normas de conteúdo programático a serem obedecidas por todas as instâncias de poder, de forma a tornar efetivos os comandos constitucionais, constituindo, pois, nos dizeres de Oliveira Jr. e Oliveira[8], um projeto de construção do futuro.

Conforme se denota da leitura dos três primeiros artigos do Texto Constitucional, não se tratam apenas de normas de caráter político, sendo notório o viés de ordenação econômica e social.

Entretanto, tal como em outros países, infelizmente a condução fática da gestão pública muitas vezes conduz a distopias, pois, enquanto o Texto Constitucional prevê um conteúdo mínimo de direitos a serem acessados por toda coletividade irrestritamente, os programas governamentais não conseguem atender a todos de forma equitativa.

Nota-se, na prática, um abismo entre a vontade da Constituição e a vontade dos governantes, que na execução das políticas públicas acabam por trilhar rumos dissociados ao conteúdo das garantias fundamentais, acarretando paradoxo entre o comando normativo e a realidade social.

Foi analisando as discrepâncias regionais na distribuição de recursos no sistema educacional colombiano que a Corte Constitucional daquele país, ao realizar dissecção da estrutura educacional pátria, constatou, na Sentencia de Unificacion 559/1997[9], um estado de coisas que contrariavam os preceitos constitucionais, e que os recursos destinados ao atendimento à garantia constitucional de acesso à educação estavam mal direcionados e concentrados em determinadas regiões do país, enquanto outras regiões pereciam por completa ausência de recursos.

Notou-se dissidência entre o dever ser estabelecido pela ordem constitucional e a realidade social vivenciada pela população daquele país, situação que não é peculiaridade colombiana, podendo ser constatada em qualquer país em desenvolvimento, tal como é o caso do Brasil.

Visando erradicar o problema, a Corte Constitucional colombiana, em postura ativa, ordenou providências à administração local, na tentativa de ressuscitar o espírito da Constituição, promovendo uma melhor distribuição de recursos, inclusive com orientação para remanejamento de professores para localidades diversas, conforme se extrai se excerto da decisão:

Ahora bien, si el estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo.[10]

A partir de então, a Corte Constitucional colombiana passou a ser instigada a se manifestar sobre outros casos nos quais se alegavam violações generalizadas, contínuas e sistemáticas do Estado no atendimento aos direitos fundamentais[11].

Naquele país, a Corte Constitucional resolveu programar, por meio de suas decisões, soluções voltadas à superação do lamentável quadro de supressão de direitos, denotando uma postura mais ativa do Poder Judiciário em face das mazelas sociais.

Fez isso por meio do equacionamento de um conjunto complexo e coordenado de medidas a ser adotado por diversas entidades, atraindo, o Poder Judiciário, o dever de monitorar a execução das políticas públicas voltadas à resolução dos problemas sociais.

Cumpre observar que as decisões da Corte Constitucional colombiana vêm ganhando espaço proeminente no constitucionalismo internacional por sua visão de vanguarda e que merecem especial destaque por provir de um país que passou por graves violações nos direitos humanos em seu passado recente.

As sentenças daquela Corte vêm sendo tomadas por paradigmas para vários Tribunais latino-americanos e em outras partes do mundo[12].

Tais decisões denotam o rompimento da barreira que separava a atribuição de cada um dos três Poderes, em busca da concatenação de atos da Administração em prol de dar maior efetividade do comando constitucional, inspirando também os Tribunais brasileiros.

Em que pese existirem decisões anteriores que indicavam sensibilidade ao tema, a Suprema Corte brasileira reconheceu a existência de um “estado de coisas inconstitucional” em decisão cautelar concedida da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/2015/DF[13], proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), ao constatar a existência de presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como “estado de coisas inconstitucional”.[14]

Isso porque normas jurídicas para regulamentar a situação não faltam.

A Constituição Federal deu primazia ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), vedando a tortura e o tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), prevê a presunção de inocência (art. 5º, LVII), resguardando o direito à saúde, à educação e à alimentação, o acesso à justiça, a ampla defesa, o contraditório, entre outros comandos, os quais são sumariamente desrespeitados na prática, pois dependem de juízos discricionários, de preferências ideológicas e de conveniência política dos governantes.

Sob a concepção da Corte brasileira, o “estado de coisas inconstitucional” é uma situação que viola as garantias fundamentais estampadas na Constituição, de modo a atingir o mínimo existencial, o núcleo essencial de direitos, mas muito mais do que isso, atribuindo-se tal situação a condutas comissivas e omissivas dos Poderes Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal, que sistematicamente vem descumprindo o comando axiológico normativo constante no Texto Constitucional.

Fazendo um regresso histórico do caso brasileiro, há 20 anos atrás os parâmetros de controle dos atos de governo eram substancialmente diferentes, havendo aversão completa ao controle judicial dos atos de governo por violar a tripartição de poderes, à reserva do possível, configurando uma ingerência indevida do Poder Judiciário sobre atos que competem à cúpula de governo legitimamente eleita pelo povo para realizar tais escolhas em nome do povo, com autorizativo da democracia.

Não se pode olvidar que a intervenção por juízes não eleitos em políticas públicas a serem formuladas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser interpretada por alguns como antidemocrática e ineficiente, pois supostamente os magistrados não teriam capacidade institucional suficiente para sopesar questões, tais como dotações orçamentárias e outros complexos problemas estruturais.

Certo é que a cúpula de governo seja do Poder Executivo, Legislativo, e até mesmo do Judiciário, deve, muitas vezes, fazer “escolhas trágicas”[15] ante a inexistência de disponibilidade orçamentária para atender todas as políticas públicas descritas na Constituição.

Nos últimos anos, vem se tornando usual o acionamento do Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal (STF), para fazer valer os direitos e as garantias individuais.

Cite-se, por exemplo, ação civil pública proposta em 2013 pelo Ministério Público de São Paulo[16], em que se discutia a falta de vagas em creches naquele Estado. O Tribunal de Justiça obrigou, então, o ente federativo a criar, no mínimo, 150.000 novas vagas até 2016 e incluir em seu orçamento recursos suficientes para tal providência, ordenando a elaboração de políticas públicas e exibição de relatórios de execução de tais políticas, tudo isso com auxílio da Coordenadoria da Infância e Juventude daquela Corte.

Sensível a isso, o STF incorporou ao ordenamento jurídico pátrio a tese do mínimo existencial, no qual, embora reconheça e defenda a tripartição de poderes e a parcela decisória incumbida aos órgãos de cúpula, o Poder Judiciário passa a ser legitimado a intervir quando existe um comprometimento do mínimo existencial, ou seja: restem atentadas as garantias fundamentais estampadas no Texto Constitucional.

Segundo Luís Roberto Barroso[17], o mínimo existencial se identifica com as condições materiais básicas indispensáveis para uma vida digna, amparado pela ideia da dignidade da pessoa humana.

Isso porque os direitos fundamentais são voltados à concretização da dignidade da pessoa humana. Tais princípios são concebidos como um núcleo essencial, como um patamar superior de direitos, e seu desrespeito legitima o Poder Judiciário a interferir.

Não se trata de não execução de políticas públicas já aprovadas, o que importa responsabilização do gestor. Tais hipóteses são excluídas da presente análise.

Está-se analisando situações onde há negligência do Poder Público para efetivação do mínimo existencial, atraindo prejuízos.

Assim, muito embora não seja competência do Poder Judiciário imiscuir-se na formulação e execução de políticas públicas, infelizmente naqueles casos em que por ação ou omissão do gestor público resultarem graves lesões a direitos fundamentais, crê-se justificável a intervenção jurisdicional em razão da violação aos direitos fundamentais de parcela da população submetida à condição de supressão sistemática de direitos, e que infelizmente os poderes políticos não foram aptos a resolver por meio de suas ações.

Não se olvide, ainda, que, na ordem constitucional brasileira, a lesão a direitos é inafastável da apreciação judicial (art. 5º, inciso XXXV, da CF), e, portanto, no caso de desrespeito sistemático das garantias previstas na Constituição, a atuação do Poder Judiciário é inafastável.

Carlos Alexandre de Azevedo Campos assim sintetizou a questão: […] nos litígios estruturais, que compõem a essência do estado de coisas inconstitucional, são os Poderes Legislativo e Executivo que possuem as ferramentas institucionais apropriadas para tocar as políticas públicas, embora, por razões diversas, não as estejam utilizando ou, ao menos, não eficazmente. Daí a necessidade de cortes, do ponto de vista pragmático, e não só democrático, determinarem a formulação e a implementação de políticas públicas sem abrir mão do potencial institucional dos outros poderes. Como alcançar esta fórmula dialógica, de participação conjunta e coordenada em litígios estruturais? […] Tradicionalmente, juízes proferem decisões contendo ordens muito detalhadas e rígidas, sujeitas à execução forçada se não cumpridas. […] Decisões da espécie merecem críticas, porque, embora juízes tenham a capacidade de realizar desbloqueios políticos e institucionais, realmente carecem da expertise e informações necessárias para detalhar o conteúdo das políticas públicas.

Ao formular ordens flexíveis, juízes buscam o equilíbrio entre fazer valer os direitos constitucionais e respeitar o papel político e a capacidade institucional do Legislativo e do Executivo. […] Remédios flexíveis são modelados pelas cortes para serem cumpridos, implementados, mas deixando margens de criação legislativa e de execução a serem esquematizadas e avançadas pelos outros poderes de forma a permitir que efetivamente cumpram estas ordens.

As ordens flexíveis são mais bem cumpridas se a fase de implementação da decisão recebe o monitoramento da própria corte. Os juízes […] devem reter a jurisdição sobre o sucesso dos meios escolhidos. O acompanhamento permite aos juízes, uma vez devidamente informados, tomarem medidas capazes de assegurar a implementação das ordens, o que contribui para soluções superiores comparadas a eventuais decisões unilaterais.

O monitoramento, envolvido em audiências públicas e com a participação ampla da sociedade civil, permite aos juízes saber se as instituições democráticas estão progredindo ou se os bloqueios se mantiveram.[18]

É preciso que se façam priorizações; porém, quando se trata de tornar efetivas as garantias individuais basilares, essa priorização já foi feita pelo constituinte. Não há, portanto, discricionariedade. A prioridade é absoluta.

Nos dizeres de Celso de Mello[19]: É que se assim não for, restarão comprometidas a integridade e eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello) o Supremo Tribunal Federal:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do Texto Constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo Texto Constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno) Críticas são opostas quanto ao caráter antidemocrático do ativismo judicial e sobre a incapacidade das Cortes para analisar a ordem de prioridades diante de um orçamento limitado.

A intervenção dos juízes poderia de certa forma, substituir o Poder Público e a escolha democrática, sendo capaz, até mesmo, de criar nichos de poder, vez que composta por apenas uma parcela da sociedade composta por juristas e operadores do Direito[20].

Porém, deve-se ter em mente que o Poder Judiciário é um catalizador das mudanças sociais, e detém, em suas decisões, ferramenta que permite adaptar as normas ao contexto social, e, ao invés de fazer ruir os pilares da democracia, reforçá-los ainda mais.

Sob tal modo de vista, a intervenção judicial para fazer valer os direitos frente às ações ou omissões da Administração Pública e do Legislativo é fundamental, principalmente em sistemas complexos e burocráticos, tal como o Brasil, onde mecanismos de transparência e responsabilidade dos gestores públicos ainda estão em fase inicial de desenvolvimento.

O ativismo judicial tem especial destaque em situações em que bloqueios institucionais ou políticos impedem a efetivação dos direitos e das garantias constitucionalmente previstos, pois a judicialização muitas vezes é a única ferramenta disponível para tentar corrigir as distorções existentes na sociedade, ou ao menos colocar enfoque especial na discussão sobre os mesmos.

Uma postura mais ativa pelo Poder Judiciário, como órgão independente, pode ser positiva quando os demais setores do Estado falharam. Tal atuação, ao invés de ser interpretada como antidemocrática, pode ser encarada como fortalecedora da democracia.

Reforço argumentativo pode ser extraído da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/2015, na qual se debate a situação calamitosa do sistema penitenciário brasileiro. O que antes era limitado à saúde e educação se estendeu, também, ao sistema penitenciário, impulsionando o debate sobre casos nos quais se constata a existência de um bloqueio institucional.

Se mostrar como um importante componente, pois externa uma mudança no posicionamento do Supremo Tribunal Federal, diante da constatação pelo Poder Judiciário de uma situação de fracasso generalizado e sistemático no implemento de políticas públicas, o que gera, via de consequência, a violação reiterada e massiva de direitos.

Na análise das falhas existentes no sistema penitenciário, e que atentam contra a dignidade humana, chegou-se à conclusão de que não é plausível o Estado brasileiro cercear a liberdade e colocar os indivíduos segregados em situação que remonta à idade média, sem espaço nem no chão, muitas vezes expostos a insalubridade, doenças, motins, rebeliões, mortes, ou seja: verdadeiro estado de degradação da condição humana.

Note-se que tal situação diz respeito a toda coletividade, pois os egressos do sistema penitenciário saem de lá muito mais perigosos e violentos do que quando ingressaram.

Tal problemática não é restrita ao sistema penitenciário, mas está amplamente disseminada no sistema educacional, no sistema de saúde pública, enfim, em áreas nas quais a atuação do Estado é determinante para suprir as necessidades basilares da população.

O Poder Judiciário assume, então, importante papel de coordenação para superação da crise, determinando a execução de políticas públicas, de forma a atender o mínimo existencial.

Tome-se, por exemplo, o caso do fundo penitenciário nacional, contingenciado por ordem do Poder Executivo, providência que fora suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, o qual também orientou a urgente necessidade de realização de mutirões carcerários para verificar a situação de cada preso.

A importância para a matéria de controle judicial de políticas públicas é grande, mostrando que aqui não há limitação de tripartição de poderes.

O debate se renova diariamente, cabendo também aos operadores do Direito a assunção de postura mais ativa no enfrentamento da inércia estatal na execução das políticas públicas, buscando maior efetividade das garantias fundamentais descritas no bojo do Texto Constitucional.

A constatação de um estado de coisas inconstitucional está intimamente ligada à ideia de litígios estruturais[21] caracterizados por:

1) afectar un número amplio de personas que alegan la violación de sus  derechos, ya sea directamente o a través de organizaciones que litigan  su causa, 2) involucrar varias entidades estatales como demandadas por ser responsables de fallas sistemáticas de políticas públicas, y 3) implicar órdenes de ejecución compleja, mediante las cuales el juez de la causa instruye a varias entidades públicas a emprender acciones coordenadas para proteger a toda la población afectada (no solamente los demandantes del caso concreto).[22]

Ou seja, diante de calamitosa situação de desatendimento do comando constitucional, nota-se a existência de um bloqueio institucional[23] derivado de deficiências, incluindo a inexistência completa de políticas públicas que se prestem a atender os problemas sociais mais urgentes.

Isso demanda a tomada de providências para solução dos problemas,a ser construída e coordenada por toda a coletividade, e não apenas por um órgão ou autoridade, sendo mister a união de forças visando à adoção de mudanças estruturais na sociedade, iniciando o processo pela erradicação completa da corrupção.

Cabe ao Poder Executivo o protagonismo nas ações visando dissolver as mazelas sociais que atentam contra direitos humanos e ao Poder Judiciário cabe ação coadjuvante; porém, nada se faz se todos os atores sociais não se sentirem parte integrante do sistema.

Canotilho, em debate sobre o tema, relembra que as grandes etapas do homem não foram os juízes que as fizeram, foi o povo, com outros esquemas organizativos e com outras propostas de acuação. […] Daí a necessidade de alguma prudência aos dizer-se que a etapa final de todo esse processo de Constituição dirigente acaba na Constituição procedimental e na justiça procedimental. Pelo contrário, se a justiça constitucional é importante, porque representa certo controlo do legislador, deve-se ter em conta o que Bonavides escreve hoje a respeito da democracia representativa e da Constituição cidadã.

Em alguns países, e, sobretudo no vosso, eu não sei se este reducionismo justicialista responde às vossas aspirações. Ou seja, se ele substitui afinal à luta, o compromisso, a luta pelos princípios, e pela sua concretização de uma forma mais eficaz do que aquela que temos em nível dos tribunais constitucionais […].[24]

Certo é que se vive em um estado de coisas inconstitucionais, onde direitos e garantias são sumariamente ignorados, formando uma legião de indivíduos vivendo à margem do comando normativo, sem perspectivas, sem visão de futuro, enfim, segregados à condição de seres humanos de segunda estirpe.

Até mesmo a ADPF 347/2015, tida por revolucionária no ordenamento jurídico brasileiro, restou inócua para resolver por completo a situação, pois, conforme se constata do andamento processual da aludida ação[25], e do despacho do Relator Marco Aurélio, o problema é de difícil solução:

A requerente noticia a superveniência de fatos novos – os quais, segundo afirma, tornariam urgente o julgamento de mérito desta arguição.

Reporta-se ao recrudescimento de rebeliões e massacres em estabelecimentos prisionais, em especial nas regiões Norte e Nordeste. Apresenta o mais recente relatório Infopen, elaborado pelo Departamento Penitenciário Nacional, a demonstrar evolução contínua da população carcerária no Brasil. Requer seja determinada a intimação da Procuradoria-Geral da República para apresentação de manifestação e, em seguida, a inclusão em pauta desta ação para julgamento definitivo.

Considerado o quadro retratado pela requerente, dê ciência à Procuradora-Geral da República do teor da Petição/STF nº 7.709/2018.

Publiquem.

Transcorridos quase quatro anos da constatação do estado de coisas inconstitucional na decisão cautelar nos autos da ADPF 347, nota-se que as providências determinadas pelo Poder Judiciário foram inócuas para resolução efetiva do problema.

Novamente o operador do Direito se vê diante do antigo dilema da efetividade das decisões, tal como ocorreu em caso analisado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que recebeu a alcunha de Brown II[26], no qual a Corte se deparou com a resistência social em aplicar os efeitos da primeira decisão prolatada no Caso Brown v. Board of Education, em que foi decidido que “a segregação das escolas públicas com base em critérios de raça viola a cláusula de proteção igualitária da 14ª Emenda[27].

Resta claro, portanto, que não se deve ignorar a complexidade do contexto social, o qual muitas vezes potencializa a dificuldade de resolução efetiva dos problemas, demandando uma reconstrução da realidade social, superando resistências, intervindo e reestruturando organizações.

Ademais, a violação reiterada e generalizada dos comandos constitucionais relativos a garantias fundamentais continuam em escalada crescente, deixando transparecer indícios de falência do Estado na execução do programa de ações estampados no bojo da Constituição.

Denota-se, portanto, um ponto cego na implementação dos comandos judiciais: a etapa de efetivação das soluções.

Certamente existe algo a ser revisto, sendo imperioso restaurar a vontade de Constituição, para que tal diploma normativo, o qual deveria reger o funcionamento da sociedade, deixe de ser mero pedaço de papel e alcance a tão almejada efetividade prática.

Quiçá o caminho para cumprir tal hercúlea tarefa esteja relacionado a um compromisso a ser firmado não só pelos governantes, mas de toda sociedade.

A Constituição não alcançará efetividade enquanto não forem viabilizadas condições econômicas, sociais, culturais e políticas que asseverem que os direitos humanos abandonem o plano meramente teórico, algo utópico e distante da sociedade, e alcancem efetividade no mundo prático, transformando a vida das pessoas.

Infelizmente, a assunção ao poder de governos com viés de extrema direita coloca uma névoa sobre o futuro dos direitos humanos, pois, conforme argumentou Amartya Sen[28], olhar para as reivindicações de direitos humanos exclusivamente através das lentes das normas legais pode reduzir sua eficácia social, uma vez que grande parte de seu poder reside na visão moral que elas representam, independentemente de terem ou não sido traduzidas em normas jurídicas.

Vale lembrar que marcos legais não são um fim em sim mesmo, tampouco as decisões judiciais, as quais são um meio para melhorar e evoluir as condições de vida daqueles que sofrem reiteradas violações em seus direitos fundamentais.

É preciso redefinir as ações prioritárias, traçando planos efetivos para seu implemento.

Para tanto, a interferência das ferramentas de Tecnologia da Informação e Comunicação (TICs) vem se mostrando fundamental no intuito de pressionar governantes para dar efetividade aos direitos estampados na Constituição, e é possível que isso se fortaleça cada vez mais nos dias vindouros.

Ativistas virtuais, organizações religiosas, coletivos, associações científicas, entre outros, atuantes em prol dos direitos humanos, não apenas por métodos tradicionais, utilizando-se da judicialização, mas também por meio de campanhas on-line que pressionam Estados e instituições a um maior respeito pelos direitos humanos, basta ver o que está acontecendo com o caso da Vereadora Marielle Franco[29].

O conclame de toda sociedade é extremamente importante; porém, se sabe que seus resultados não são claros.

Garavito[30] se reporta a um ecossistema de direitos humanos, no qual deve haver intensa simbiose, ou seja, interação dos diferentes integrantes da sociedade, para que, em benefício desta, atuem de forma compartilhada.

Em suma, devemos enxergar o campo de direitos humanos como um ecossistema diversificado, e não como uma hierarquia. Em um mundo mais complexo e interdependente, nossas dúvidas precisam ser respondidas com base tanto na biologia quanto na lei e na política. Precisamos gastar menos tempo com gatekeeping e mais com simbiose.[31]

Diante da ineficácia das decisões judiciais que constatam a existência de um estado de coisas inconstitucional, denota-se a urgente necessidade de que haja colaboração e complementaridade, pois só assim as normas que resguardam direitos mínimos à coletividade poderão galgar o plano da eficácia.

Indispensável a colaboração de toda coletividade, na medida em que as políticas públicas se destinam a todos os integrantes do tecido social.

Porém, é de conhecimento notório que fomentar colaborações é muito mais fácil na teoria do que na prática, pois a sociedade brasileira é inquinada culturalmente à inércia, a não agir em prol de modificações substanciais.

De todo modo, indispensável à alteração do método de ação, passando do método vertical, no qual o Estado emana suas ordens e a coletividade as cumpre, para um modelo horizontal, onde cada componente da sociedade se aproprie de sua cota-parte de responsabilidade para dar voz ao comando constitucional, o que só é possível em razão de uma coletividade cada dia mais interligado por meio das ferramentas de Tecnologias de Informação e Comunicação (TICs).

Há que se promover, portanto, um debate público a ser entabulado sobre as violações dos direitos, propondo-se alternativas para solução dos problemas.

Não se pode coadunar com o efeito esvaziado das sentenças judiciais, é indispensável mobilização política, facilitada pela convivência social em rede, pois o Direito e as decisões judiciais geram transformações sociais apenas quando induzem mudanças nas condutas dos indivíduos e grupos, modificando percepções dos atores sociais.

Infelizmente, com certa frequência as decisões judiciais não se traduzem automaticamente na mudança social desejada, bem como não colocam fim ao conflito de interesses instalado, basta terem em mente a decisão acerca da demarcação de terras indígenas[32], ainda não dissolvida, em que pese a existência de decisões judiciais sobre o assunto.

Isso porque os conflitos estruturantes[33] envolvem diversos núcleos de interesses muitas vezes antagônicos que precisam ser conciliados.

Quando a questão envolve violação sistemática e reiterada de direitos fundamentais, indispensável que se amplie o espaço para debate processual, por meio de realização de audiências públicas, participação dos amici curiae, participação de especialistas no tema objeto da demanda, enfim, a sociedade toda seja convocada a deliberar e decidir as diretrizes que melhor conduzam à pacificação dos conflitos e resolução dos problemas de forma efetiva.

Necessário que o Poder Judiciário aja como intermediador dos conflitos de interesse, proporcionando e incentivando espaços para diálogo com os demais ramos políticos e com o povo.

Isso porque é indubitável que as decisões proferidas em processos judiciais podem gerar efeitos transformadores, dando visibilidade social às demandas sociais ao atrair a atenção dos meios de comunicação, das organizações sociais, de grupos ativistas, ampliando o debate democrático, e

que certamente pode desencadear um processo de pressão social para que

o Poder Público implemente as medidas necessárias para erradicar os problemas existentes na sociedade.

Não se pode negar, ainda, os efeitos meramente simbólicos das decisões que constatam a existência de estado de coisas inconstitucional, como bem pondera Garavito[34], pois as sentenças judiciais possuem o condão de modificar o imaginário social acerca do tema objeto do litígio, implicando em transformações culturais e ideológicas em relação ao problema.

Infelizmente um só ator social, no caso, as Cortes Superiores, não tem força coercitiva suficiente para alterar o estado de coisas inconstitucional.

Conforme se constata de forma empírica, infelizmente a decisão cautelar proferida na ADPF 347/2015 não mudou substancialmente a realidade da população carcerária brasileira, tampouco as outras decisões judiciais que abordaram temas espinhosos; porém, não se pode negar que tais decisões trouxeram importantes consequências sociais, posto que o problema da população carcerária ingressou na agenda pública, com maior debate por vários círculos sociais, que passaram a discutir com maior frequência o problema do encarceramento em massa, a criminalização de crimes de menor potencial ofensivo, o acesso à educação, a medicamentos, enfim, a sociedade se voltou para as falhas do sistema para analisar o que não está certo.

Espera-se, em um futuro próximo, a transformação gradual do aparato estatal, de forma a reconduzir as coisas a uma esfera de respeito aos direitos e às garantias sociais mínimos.

Entretanto, não podem passar despercebidas as alarmantes declarações proferidas pelo futuro presidente da República recém-eleito no Brasil,

Sr. Jair Messias Bolsonaro, acerca das políticas públicas vindouras, e o impacto que isso resultará nas garantias fundamentais estampadas no Texto Constitucional.

Aliás, não são raras as vezes que o futuro presidente do Brasil sugeriu desprezo às garantias constitucionais: veja-se o que foi dito recentemente quando inquirido acerca da inexistência de recursos para ampliar presídios – assunto amplamente debatido pelo STF quando em análise a ADPF 347/2015: “A cadeia, se você tiver recursos, amplia. Ninguém quer torturar ninguém dentro da cadeia. Mas se não tiver recursos, amontoa. […] Se não tiver recursos, lamento, você vai ter que amontoar esses caras lá[35] (sem grifos no original).

Tal discurso coloca um manto de pessimismo sobre a evolução da tutela dada aos direitos fundamentais da população brasileira.

Mas do que nunca agora se faz imperiosa a união de forças entre o Poder Judiciário, a sociedade civil organizada, os fóruns de discussões em redes sociais, e tudo o mais que for possível, de forma a deixar claro que a Constituição Federal de 1988 não é apenas um pedaço de papel que pode ser rasgado por quem quer que seja.

Ao que tudo indica só o Supremo terá força cogente capaz de impedir as barbaridades com que se pretende desfigurar o sistema legal. Cite-se, a título de exemplo, a proposta de redução da maioridade penal, a aprovação de lei sobre escolas sem partido, a extinção de processos disciplinares a policiais que cometerem crimes durante a jornada de trabalho, enfim, assuntos espinhosos que estão na agenda governamental da próxima gestão.

Indispensável deixar de lado os interesses particulares e colocar como pauta maior a defesa de uma sociedade livre, justa e solidária, visando sempre o bem da coletividade contemporânea e vindoura, sob o risco de, permitindo o contrário, a Constituição naufrague, e junto com ela todo rol de direitos e garantias que visam resguardar um rol mínimo e elementar de direitos que devem ser acessíveis a toda populações de forma isonômica.

 

CONCLUSÃO

O presente artigo é uma contribuição singela no sentido de demonstrar que a constatação, pelo Poder Judiciário, da existência de um estado de coisas inconstitucional, com a expedição de ordens e até mesmo sugestão de políticas públicas a serem adotadas pela Administração Pública não tem sido o bastante para promover modificações substanciais na sociedade, de forma a tornar mais efetivo o Texto Constitucional.

Não têm se revelado efetivas as propostas do Poder Judiciário na formulação de decisões flexíveis, com propostas de implementação de políticas públicas, relegando aos Poderes Executivo e Legislativo a tarefa de definição do conteúdo e meios para a efetivação de tais políticas.

A mudança social almejada só poderá ser alcançada mediante a formação de um ecossistema de direitos humanos, no qual deve haver intensa simbiose, ou seja, interação dos diferentes integrantes da sociedade, para que, em benefício desta, atuem de forma compartilhada, por meio de discussão democrática acerca dos problemas existentes.

A solução da violação sistemática e reiterada dos direitos humanos importa no debate ampliado, de forma a construir uma rede concatenada de posturas a serem adotadas pela sociedade brasileira.

No momento atual, em que se avizinha a assunção à chefia do Poder Executivo um governo que se diz de ultradireita liberal, paira uma nuvem de incerteza sobre os rumos que serão tomados.

De todo modo, a Constituição não foi revogada, e espera-se que não seja, pois não possui em seu bojo normas que possibilitem reforma integral do texto, com supressão de direitos e garantias, conforme sugestionam alguns.

Portanto, é necessário que, mesmo nesse momento de incertezas, não sejam poupados esforços, seja pelo Poder Judiciário, seja da sociedade civil organizada, seja pelos usuários das redes sociais, e que não se deixe apagar a chama da vontade da Constituição, que possui em seu corpo respostas para todas as dúvidas que se avizinham nesse prelúdio de futuro sombrio.

 

REFERÊNCIAS

ANISTIA INTERNACIONAL. Caso Marielle Franco é destaque da maior campanha de direitos humanos do mundo, 10 out. 2018. Disponível em: <https://anistia.org.br/ noticias/caso-marielle-franco-e-destaque-da-maior-campanha-de-direitos-humanos- -mundo/>. Acesso em: 20 nov. 2018.

ATLAS DA VIOLÊNCIA. Ipea – Instituto de Pesquisas Aplicadas. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/>. Acesso em: 15 out. 2018.

AZEVEDO CAMPOS, Carlos Alexandre de. Da inconstitucionalidade por omissão ao “estado de coisas inconstitucional”. Tese de Doutorado aprovada na Faculdade de

Direito da UERJ sob a orientação do Professor Daniel Sarmento, 2015. p. 207-208.

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/2015/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 09.09.2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=10300665>. Acesso em: 23 out. 2017.

 

[1] CARREIRO, Marcos Nunes. Sim, esta é a pior crise econômica da história do Brasil. Saiba por quê. Jornal

Opção. Disponível em: <https://www.jornalopcao.com.br/reportagens/sim-esta-e-pior-crise-economica-dahistoria-do-brasil-saiba-o-por-que-66036/>. Acesso em: 15 out. 2018.

[2] SALES, Robson. Taxa de desemprego fica em 13,3% no trimestre até maio, mostra IBGE. Revista Valor

Econômico, 30 jun. 2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/5022486/taxa-de desempregofica-em-133-no-trimestre-ate-maio-mostra-ibge>. Acesso em: 29 ago. 2017.y

[3]ATLAS DA VIOLÊNCIA. Ipea – Instituto de Pesquisas Aplicadas. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/

atlasviolencia/>. Acesso em: 15 out. 2018.

[4]VETTORAZZO, Lucas. Taxa de analfabetismo fica estagnada no país, aponta pesquisa do IBGE. Jornal Folha de São Paulo, 18 maio 2018. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/educacao/2018/05/queda-doanalfabetismo-fica-estagnada-no-pais-aponta-pesquisa-do-ibge.shtml>. Acesso em: 15 out. 2018.

[5] JASPER, Fernando. Quem vencer as eleições vai governar de mãos a amarradas. Jornal Gazeta do Povo,6 maio 2018. Disponível em: <https://www.gazetadopovo.com.br/politica/republica/quem-vencer-as-eleicoesvai-governar-de-maos-amarradas-evl017lsiy64g53id79gzupx6/>. Acesso em: 15 out. 2018.

[6] SILVA, José Afonso da. Constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 213.

[7] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Canotilho e a Constituição dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro/São

Paulo/Recife: Renovar, 2005. p. 27.

[8] OLIVEIRA JR., Vicente de Paulo Augusto de; OLIVEIRA, Fernanda Matos Fernandes. Revista de Direitos

Fundamentais & Democracia, Curitiba, v. 23, n. 1, p. 38-67, jan./abr. 2018.

[9] COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia de Unificacion (SU) nº 559, de 06.11.1997. Disponível em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm>. Acesso em: 17 out. 2018.

[10] Idem

[11] Segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos, em Da inconstitucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional (p. 134-138), essa técnica vem sendo utilizada desde 1997, e já foi empregada em pelo menos 9 casos pela Corte Constitucional da Colômbia, tendo um deles versado exatamente sobre o sistema prisional do país. Tratou-se do Processo T-153 de 1998, em que se reconheceu o estado de coisas inconstitucional daquele sistema penitenciário. A ação ajuizada buscava, a princípio, resolver os casos concretos das prisões Bellavista e Modelo, localizadas, respectivamente, em Medellín y Santa Fé de Bogotá. Entretanto, a decisão que dela se originou acabou por abordar o sistema carcerário do país como um todo.

[12] GARAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y Cambio Social: Cómo la Corte Constitucional transformo el deslazamiento forzado em Colombia. Disponível em: <https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_185.pdf>. Acesso em: 27 out. 2018.

[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/2015/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09.09.2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/ paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665>. Acesso em: 23 out. 2017.

[14] Idem.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 745.745, 2ª Turma, Rel.Min. Celso de Mello, J. 02.12.2014.

[16] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 0150735-64.2008.8.26.0002, Câmara Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, J. 16.12.2013.

[17] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 84-87.

[18] AZEVEDO CAMPOS, Carlos Alexandre de. Da inconstitucionalidade por omissão ao “estado de coisas

inconstitucional”. Tese de Doutorado aprovada na Faculdade de Direito da UERJ sob a orientação do Professor Daniel Sarmento, 2015. p. 207-208.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 745.745, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, J. 02.12.2014.

[20] GARAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y Cambio Social: Cómo la Corte Constitucional transformo el deslazamiento forzado em Colombia. Disponível em: <https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_185.pdf>. Acesso em: 27 out. 2018.

[21]Idem.

[22] Idem.

[23]Idem.

[24] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Canotilho e a Constituição dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2005. p. 26.

[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, ADPF 347. Andamento processual. Despacho do Relator Ministro Marco

Aurélio. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=314921497&ext=.pdf>.

Acesso em: 16 out. 2018

[26] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, ADPF 347. Andamento processual. Despacho do Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=314921497&ext=.pdf>.Acesso em: 16 out. 2018

[27] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. US Supreme Court. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483

(1954).

[28] SEN, Amartya. Human rights and the limits of the law. Cardozo Law Review, v. 27, n. 6, p. 2913-27, 2006.

[29] ANISTIA INTERNACIONAL. Caso Marielle Franco é destaque da maior campanha de direitos humanos do mundo, 10 out. 2018. Disponível em: <https://anistia.org.br/noticias/caso-marielle-franco-e-destaque-damaior-campanha-de-direitos-humanos-mundo/>. Acesso em: 20 nov. 2018.

[30] GARAVITO, Cézar Rodrigues. O futuro dos direitos humanos – do controle à simbiose. Revista Internacional de Direitos Humanos, jun./dez. 2014. Disponível em: <http://sur.conectas.org/o-futuro-dos-direitos-humanosdo-controle-a-simbiose/>. Acesso em: 27 out. 2018.

[31] Idem.

[32] MPF. Procuradoria-Geral da República. Brasil é líder em mortes por conflitos fundiários, destaca relatório da Global Witness, 7 ago. 2017. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/brasil-e-lider-emmortes-por-conflitos-fundiarios-destaca-relatorio-da-global-witness>. Acesso em: 20 nov. 2018.

[33] FACHIN, Melina Girardi; SHINEMANN, Caio Cesar Bueno. Decisões estruturantes na jurisdição constitucional brasileira: critérios processuais da tutela jurisdicional de direitos prestacionais. Revista de Estudos Institucionais, v. 4, 1, 2018. Disponível em: <https://estudosinstitucionais.com/REI/article/view/247/218>.

Acesso em: 31 out. 2018.

[34] GARAVITO, Cézar Rodrigues. O futuro dos direitos humanos – do controle à simbiose. Revista Internacional de Direitos Humanos, jun./dez. 2014. Disponível em: <http://sur.conectas.org/o-futuro-dos-direitos-humanosdo-controle-a-simbiose/>. Acesso em: 27 out. 2018.

[35] MELO, Débora. Política: Sem recursos para novos presídios, solução será “amontoar”, diz Bolsonaro.

Huffpost, 5 nov. 2018. Disponível em: <https://www.huffpostbrasil.com/2018/11/05/sem-recursos-paranovos-presidios-solucao-sera-amontoar-diz-bolsonaro_a_23580919/>. Acesso em: 5 nov. 2018.

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