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MONOGAMIA E DEVER DE FIDELIDADE: PRINCÍPIO (?) E DIFERENÇAS?

6/05/17 | por | Doutrina | Comentários desativados em MONOGAMIA E DEVER DE FIDELIDADE: PRINCÍPIO (?) E DIFERENÇAS?

MONOGAMIA E DEVER DE FIDELIDADE: PRINCÍPIO (?) E DIFERENÇAS?

Felipe Cunha de Almeida

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio; 2 Monogamia; 2.1 Dever de fidelidade; Conclusão; Referências.

 

INTRODUÇÃO

As relações conjugais são pautadas por diversas situações de fato. Muitas vezes, podem causar problemas aos seus participantes e, ainda, gerar reflexos em outros, tais como os herdeiros. É a hipótese, portanto, do eventual reconhecimento de famílias simultâneas ou paralelas, que tem, como resultado, infringência ao dever de fidelidade recíproca.

A hipótese acima guarda relação direta com dois institutos importantíssimos do Direito, em especial do direito de família: a monogamia e o dever de fidelidade, este último referido. Portanto, o objeto central deste estudo é o de esclarecer um e outro instituto e, em relação à monogamia, aclarar sua condição de princípio ou regra.

A família tem proteção do Estado, nos termos da Constituição Federal [1]. Atualmente, é tida como a base da sociedade, inclusive constitucionalmente protegida. Sua formação inicial vem desde os primórdios da humanidade. A partir de então, foi necessária a adoção de regras e de comportamentos com o objetivo de disciplinar e preservar a vida, as funções, as garantias, os direitos e os deveres da célula familiar e daqueles que a constituíam e integravam [2].

Segundo Pontes de Miranda, a palavra família era cercada de uma diversidade de conceitos, em especial no direito romano. Poderia ser usada em relação às coisas no sentido de designar o patrimônio ou a totalidade dos escravos de determinado senhor. Mas a acepção também englobava o pai, a mãe, os filhos e os parentes em geral. Poderia dar, também, a ideia de uma reunião de pessoas sobre o pátrio poder, ou então de um chefe único [3].

Afirma Álvaro Villaça Azevedo que o direito de família “repousa suas bases em sua mais cara instituição, a família“. Várias teorias buscam explicar a origem da família; todavia, o autor salienta ser tarefa quase impossível em termos de uma real certeza[4].

Portanto, a monogamia e o dever de fidelidade são situações análogas, são sinônimos? Bem, são as questões centrais que nos propusemos a resolver a partir deste momento, eis que importante o contexto e a diferenciação de cada um destes tópicos.

1 PRINCÍPIO

Segundo a doutrina de Robert Alexy, é de fundamental relevância a necessária distinção entre princípios e regras [5]. Vejamos as lições de Miguel Reale acerca da elaboração do então Projeto de Código Civil. Três pilares, princípios fundamentais, foram adotados à legislação civil de 2002, a saber: a eticidade, a socialidade e a operabilidade. Em relação à eticidade, explica Miguel Reale que, embora preservadas as conquistas das técnicas jurídicas, optou-se por [6]

[…] normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais.

Miguel Reale, acerca de tal princípio, exemplifica com os arts. 113, 187, 422, ressaltando a probidade e a boa-fé [7].

Em relação ao princípio da socialidade, a sua criação foi com base na superação do “manifesto caráter individualista” presente no então Código Civil de 1916, elaborado, redigido, para um país “eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo“. Com o passar dos tempos e logo na entrada em vigor do atual Código Civil, “vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180% na mentalidade reinante“. O predomínio do social sobre o individual foi notado. Como exemplo desse princípio é a natureza social da posse no sentido de redução do prazo para a usucapião, ressaltando o mestre o poder expropriatório do juiz [8].

A seu turno, o princípio da operabilidade veio no sentido de “estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito“. Assim, houve a preocupação com a eliminação de dúvidas, como, por exemplo, entre a prescrição e a decadência. Como se não bastasse, o direito dever ser considerado em sua concretude, e não de forma abstrata [9].

Em se tratando de princípios, mister trazer as lições de José Afonso da Silva. Ensina o mestre que a palavra princípio é equívoca, pois apresenta diversos sentidos. Indica, em um primeiro momento, início, começo, asseverando, assim, que a norma de princípio, ou disposição de princípio, tem o significado de norma que contém o início ou esquema de um órgão, programa ou entidade, da mesma forma que são as normas de princípio institutivo e as de princípio programático. Todavia, ressalta o autor que não tem esse o sentido a expressão princípios fundamentais, em nossa Constituição Federal, mas sim o sentido de um mandamento nuclear de um sistema. Esta é a tradução da palavra princípio, para utilizarmos no direito constitucional [10].

Continuando com os ensinamentos do referido mestre, as normas [11]

[…] são preceitos que tutelam situações objetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, às pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.

Segundo Maria Berenice Dias, é no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios trazidos pela Constituição Federal, e estão intimamente ligados ao atual conceito de família; portanto, desta não podem distanciar-se. Inclusive, para a sua devida aplicação, alguns foram transformados em direito positivo [12].

Ainda, são reconhecidos, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, a existência de princípios implícitos, ressaltando que, em matéria de princípios, não há hierarquia entre os explícitos e os implícitos. No entanto, há dificuldade em se quantificar ou tentar nominar todos os princípios atinentes do direito das famílias. Alguns, segundo a autora, não estão escritos nos textos da lei, mas têm seu fundamento ético baseado no espírito dos ordenamentos jurídicos, visando a possibilitar a vida em sociedade [13].

Nosso objetivo não é o de elencar os princípios relativos ao direito de família, e sim abordar a monogamia (como princípio ou regra) e sua relação com o dever de fidelidade.

2 MONOGAMIA 

Pontes de Miranda, lecionando sobre as várias formas de família, aduz que a monogamia configura-se quando “[…] a aproximação sexual se faz entre um homem e uma mulher […][14]. Rodrigo da Cunha Pereira ensina sobre a monogamia. Em verdade, a tem como princípio [15]:

O princípio da monogamia, embora funcione também como um ponto-chave das conexões morais das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existência nos ordenamentos jurídicos que o adotam tem a função de um princípio jurídico ordenador. Ele é um princípio básico e organizador das relações jurídicas da família no mundo ocidental.

E mais: a essência da monogamia guarda relação direta com a sexualidade, segundo os estudos de Freud, eis que “[…] associada à virgindade da mulher e à ideia de posse e propriedade […][16].

A monogamia é forma de organização da família conjugal. A traição, a infidelidade não significa, necessariamente, a inobservância da monogamia, que não está atrelada às relações extraconjugais, mas sim naquela “[…] relação extraconjugal em que se estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal“. Todavia, tal circunstância não implica, necessariamente, a promiscuidade [17].

Mas há de se fazer diferença entre a monogamia e a poligamia. Esta última palavra tem origem grega (polygamia), e significa “[…] a união de uma pessoa com muitos cônjuges ao mesmo tempo, referindo-se tanto ao homem quanto à mulher“. Poligamia, portanto, é gênero cujas espécies são as seguintes: “[…] poliginia, um homem vivendo com várias mulheres; a poliandria, pluralidade de maridos[18]. Pontes de Miranda aponta a união entre um homem e várias mulheres ou uma mulher e vários homens. Sobre a promiscuidade, acrescenta: “A promiscuidade absoluta, que alguns sociólogos consideraram a forma primitiva, seria, portanto, poliandria indefinida agravada por poliginia igualmente indefinida: virorum et mulierum conjunctio[19].

Vimos um pouco acima que Rodrigo da Cunha Pereira coloca a monogamia como princípio. Contudo, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho fazem a seguinte indagação: “Seria a monogamia um princípio?” Segundo os mestres, o tema é espinhoso, haja vista que deve ser analisado e discutido à luz “[…] do papel jurídico da fidelidade“, decorrente do casamento ou da união estável [20].

Os mestres suprarreferidos asseveram que a monogamia, em que pese se trate de “[…] nota característica de nossos sistemas […]“, não deve o Estado, com base no princípio da intervenção mínima no direito de família, impor a “[…] estrita observância da fidelidade recíproca“. E completam: “Qual é a legitimidade que o Estado tem para dizer quando alguém deve ser perdoado ou se alguma conduta deve ser aceita?” Ainda, trazem à tona o casal que vive em poliamorismo [21], e concluem [22]:

Do quanto exposto, podemos concluir que, embora a fidelidade (e a monogamia, por consequência) seja consagrada como um valor juridicamente tutelado, não se trata de um aspecto comportamental absoluto e inalterável pela vontade das partes.

Nessa linha, por coerência lógica, preferimos simplesmente encarar a monogamia como uma nota característica do nosso sistema, e não como um princípio, porquanto, dada a forte carga normativa desse último conceito, é preferível evitá-lo, mormente em se considerando as peculiaridades culturais de cada sociedade.

Paulo Lôbo, ao tratar dos princípios constitucionais aplicáveis ao direito de família, acentua que “o tradicional princípio da monogamia, presente na cultura judaico-cristã, perdeu a qualidade de princípio geral ou comum, em virtude do fim da exclusividade da família matrimonial, no Direito brasileiro“. Contudo, continua a existir como princípio específico, mas apenas inerente à família constituída pelo matrimônio, que pode ser atenuado para a hipótese do concubinato e dever de prestar alimentos (art. 1.708 [23] do Código Civil) [24].

Maria Berenice Dias, por sua vez, encerra a questão acerca da monogamia ser ou não princípio [25]:

Não se trata de um princípio de direito estatal de família, mas sim uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob a chancela do Estado. Ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, não há como considerar a monogamia como um princípio constitucional, até porque a Constituição não a contempla. Ao contrário, tanto tolera a traição, que não permite que os filhos se sujeitem a qualquer discriminação, mesmo quando se trata de prole nascida de relações adulterinas ou incestuosas. O Estado tem interesse na mantença da estrutura familiar, a ponto de proclamar que a família é a base da sociedade. Por isso, a monogamia é considerada função ordenadora da família.

Ainda, o Estado, ao observar o preceito monogâmico, considera crime a bigamia [26], impede as pessoas já casadas ao novo casamento [27], bem como a bigamia torna nulo o casamento [28], segundo Maria Berenice Dias. Como se não bastasse, a autora ressalta que, para a hipótese de se “[…] elevar a monogamia ao status de princípio constitucional, autoriza que se chegue a resultados desastrosos […]“. Como exemplo, a simultaneidade de relacionamentos e a ausência de efeitos jurídicos àqueles, caso estrita observância à monogamia, que poderia acarretar o enriquecimento sem causa do parceiro infiel, restando este com o total patrimônio e sem qualquer responsabilidade para com o outro [29]. Neste sentido, trazemos julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, considerando as peculiaridades do caso, manteve sentença que reconheceu a existência de duas uniões estáveis paralelas, e, inclusive, citando a doutrina de Maria Berenice Dias, no ponto ora destacado [30]:

[…] Estou de acordo com o Relator.

Faço a manifestação apenas para destacar que, mesmo na questão de direito, penso plenamente viável reconhecer uniões dúplices, simultâneas ou paralelas, na linha da orientação doutrinária de Maria Berenice Dias (In: Manual de direito das famílias, 8ª edição, p. 51):

Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças. […]. Verificadas duas comunidades familiares que tenham entre si um membro em comum, é preciso operar a apreensão jurídica dessas duas realidades. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes têm filhos, e há construção patrimonial em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existente.”

Com tais considerações, acompanho o relator.

[…].

Podemos observar o posicionamento jurisprudencial acerca do entendimento sobre a monogamia, iniciando pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, mesmo em se tratando de pedido de reconhecimento de união estável, destacou o relator que o dever de fidelidade é ínsito ao dever de lealdade [31], nos mesmos termos deste outro julgamento [32].

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua vez, em que pese tenha ressaltado o dever de fidelidade como requisito, destacou a vedação quanto à existência de união estável de forma paralela ao casamento [33]. Ainda, em igual sentido, decisão que ressalta a monogamia (tratada no julgado como princípio) como fato impeditivo de reconhecimento de união estável a quem estava casado e ainda não separado de fato [34].

Portanto, a monogamia, como visto, impede o novo casamento. Para a hipótese de separação de fato, contudo, não impede a existência de união estável [35].

 

2.1 Dever de fidelidade

A previsão quanto ao dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges vem estampada no inciso I do art. 1.566 do Código Civil [36]. Rolf Madaleno explica que a transgressão de tal dever “[…] já foi considerada como a mais infamante das causas separatórias“. A doutrina trazida pelo mestre em referência diferencia o adultério da infidelidade, sendo o primeiro uma circunstância contra a lei ou então a vontade de Deus; o segundo, a seu turno, contra o casamento, eis que traída a confiança, gerando suspeitas e inseguranças [37].

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, comentando sobre o dispositivo em questão, lecionam que “o dever de fidelidade recíproca (inciso I) resulta do princípio da monogamia”. Portanto, além da proibição de casamento entre pessoas casadas, tal infração, segundo as disposições do Código Penal, caracteriza o crime de bigamia (art. 235). A infidelidade, portanto, não é admitida, e nem de forma eventual, eis que aquela se configura como sendo “[…] toda quebra de confiança, relacionada à sexualidade, não sendo necessária a prática de relações sexuais com outra pessoa, bastando condutas libidinosas sem a conjunção carnal, ou mesmo a simulação de infidelidade[38].

As lições trazidas pela doutrina acima são de importância ímpar para este estudo, afinal, analisam o dever de fidelidade recíproca. Em relação a esta, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery tecem os seguintes comentários [39]:

A observância da palavra dada, do juramento que se deu, da confiança que se faz medrar no espírito do outro é fidelidade, pilar sobre o qual se sustentam as estruturas das situações e das relações jurídicas, e, principalmente, das de direito de família. A fidelidade conjugal outra coisa não é que a mantença da monogamia das relações sexuais do casal. É um dever que tem relação com a intimidade e honra subjetiva dos cônjuges; coma garantia de sobrevivência da unidade afetiva do casal e com a prevenção do risco de prole e de doenças adquiridas fora do casamento.

Mas o estudo sobre a fidelidade recíproca é mais abrangente e até tormentoso do que parece. Os mestres acima trazem indagações a respeito das problemáticas que tal dever pode trazer, no sentido de algumas hipóteses que poderiam caracterizar, ou não, a infidelidade. A primeira seria no sentido de ser, ou não, a infidelidade decorrente do relacionamento de pessoas do mesmo sexo. A segunda, a seu turno, se poderia ser considerada como infidelidade a concepção de filho, por meio da inseminação artificial, pela mulher, e sem a autorização do marido. Tais hipóteses configuram, sim, a quebra do dever de fidelidade, eis que este engloba o dever de lealdade. Portanto, para as hipóteses trazidas, há sim a quebra do dever, do compromisso de fidelidade [40].

Em se tratando do dever de lealdade, o Código Civil dispõe, expressamente sobre aquele, quando trata da união estável, no art. 1.724 [41], dentre outros deveres lá previstos. Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes afirmam que tal dispositivo, ou seja, os deveres lá previstos, muito se aproximam com os deveres previstos para o casamento, no referido art. 1.566. Em relação, especificamente ao dever de lealdade, asseveram a necessidade de que seja “[…] confrontado com o dever de fidelidade recíproca, exigido dos cônjuges“. Elucidando e aprofundando ainda mais o tema, os mestres apontam para a existência de duas correntes, no seguinte sentido [42]:

[…] havendo alguns doutrinadores que não entendem ser a fidelidade pertinente quando se está diante da união estável, a qual demanda lealdade entre os companheiros, mais ampla do que a primeira. Para outros, é cabível o dever de fidelidade, justamente por estar compreendido no dever de respeito e dele ser decorrente, além de estar em consonância com o princípio da monogamia.

Em caso debatido no âmbito do STJ, a Corte deixa claro que o dever de fidelidade não alcança o cúmplice (traidor), até por falta de previsão legal [43]. Entendemos como correta e também justa a interpretação do Superior Tribunal de Justiça. Para a hipótese de responsabilidade civil, deve o cônjuge traído buscar subsídio na Constituição Federal [44] e no Código Civil [45], em relação à responsabilização do amante, como já defendemos anteriormente [46]. Se a responsabilidade for em face do amante, não há como imputar afronta ao dever de fidelidade, eis que tal dever é inerente aos cônjuges e não ao amante, mas este que não fica livre da necessária ação de reparação civil, exatamente por afrontar um dos princípios basilares da responsabilidade civil, ou seja, o neminem laedere.

CONCLUSÃO

São nítidas as distinções, como visto, entre a monogamia e o dever de fidelidade. E, em relação à monogamia, realmente entendemos com uma regra que impede as pessoas já casadas de contrair novo matrimônio. Inclusive, a infringência ao dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges não significa, objetivamente, inobservância à monogamia. Afinal, o casamento persiste e o que acontece é o que se denomina de traição. Todavia, tal circunstância em nada leva a novo casamento simultâneo ao primeiro.

Observar a monogamia, assim e de forma objetiva, não leva a novo casamento por evidente, mas não guarda relação com a infringência do dever de fidelidade recíproca. Apesar de ambos os institutos andarem, digamos assim, de forma íntima para com o casamento, a infringência de um (fidelidade) não significa necessariamente a infringência de outro (bigamia).

O fato é de que as relações devem ser pautadas pela confiança, pela boa-fé, pelo tratamento digno. E, havendo deveres, deve haver consequências para o descumprimento destes deveres. Se, por um lado, nulo o novo casamento, eis que a pessoa é casada e não separada de fato, por outro, pode haver a responsabilidade civil em decorrência deste dever de fidelidade que foi afrontado.

Esperamos ter contribuído para com as necessárias diferenças entre bigamia e fidelidade, não tendo qualquer pretensão de esgotar o tema. Todavia, as consequências, os efeitos jurídicos pela não observância de um e outro são diferentes e, por tais razões, não há como tratar um e outro como sinônimos.

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[1] “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

[2] NORONHA, Carlos Silveira. As contribuições da canonística às instituições jurídicas estatais(Dir.). Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre: Sulina, v. 30, p. 84, nov. 2012.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família: direito matrimonial. In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). São Paulo: Bookseller, v. 1, 2001. p. 58.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família: direito matrimonial. In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). São Paulo: Bookseller, v. 1, 2001. p. 58.

[5] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 85.

[6] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. In: Novo Código Civil brasileiro: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Código Civil de 1916: Constituição Federal: legislação codificada e extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 12.

[7] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. In: Novo Código Civil brasileiro: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Código Civil de 1916: Constituição Federal: legislação codificada e extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 12.

[8] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. In: Novo Código Civil brasileiro: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Código Civil de 1916: Constituição Federal: legislação codificada e extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 13-14.

[9] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. In: Novo Código Civil brasileiro: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Código Civil de 1916: Constituição Federal: legislação codificada e extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 16.

[10] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.29. ed. São Paulo: Malheiros, p. 91.

[11] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.29. ed. São Paulo: Malheiros, p. 91.

[12] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 61.

[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 61.

[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família: direito matrimonial. 1. ed. In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). Campinas: Bookseller, v. I, 2001. p. 61.

[15] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 127.

[16] Poucas particularidades da vida sexual dos povos primitivos são tão estranhas a nossos próprios sentimentos quanto a valorização da virgindade, o estado de intocabilidade da mulher […]. A exigência de que a moça leve para o casamento com determinado homem qualquer lembrança de relações sexuais com outro nada mais é, realmente, que a continuação lógica do direito de posse exclusiva da mulher, que constitui a essência da monogamia, a extensão desse monopólio para incluir o passado. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 127)

[17] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 128.

[18] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 129.

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família: direito matrimonial. 1. ed. In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). Campinas: Bookseller, v. I, 2001. p. 61.

[20] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6,2014. p. 107.

[21] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6,2014. p. 108.

[22] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6,2014. p. 108.

[23] “Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.”

[24] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 53.

[25] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 60.

[26] “Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena – reclusão, de dois a seis anos. § 1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

  • 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.”

[27] “Art. 1.521. Não podem casar: […] VI – as pessoas casadas; […].”

[28] “Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: […] II – por infringência de impedimento.”

[29] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 61.

[30] “Apelação cível. União estável. Sentença que declara, conjuntamente, a união estável do falecido com S. e com L. Existência de filho com ambas. Destacada a limitação da revisão da sentença trazida a este Tribunal, estando o julgamento adstrito à existência ou não de elementos de união estável entre o falecido e a apelada L. R., porquanto a mesma sentença declara a existência de união estável entre ele e a apelante e entre ele e a apelada, em período paralelo, não há dúvida pela prova produzida de que o falecido teve com a recorrida relação afetiva de natureza pública, continuada, duradoura e com o objetivo de constituição de família, da qual resultou o nascimento de um filho. Circunstância em que, em caráter absolutamente excepcional, são admitidas duas uniões estáveis simultâneas. Negaram provimento às Apelações nºs 70066331745 e 70066331992. Unânime.” (BRASIL. TJRS, AC 70066331992, 8ª C.Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 17.12.2015 Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70066331992%26num_processo%3D70066331992%26codEmenta%3D6612853+uni%C3%B5es+est%C3%A1veis+paralelas+e+simult%C3%A2neas+e+reconhecimento++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&site=ementario&access=p&oe=UTF-8&numProcesso=70066331992&comarca=Comarca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=17/12/2015&relator=Luiz%20Felipe%20Brasil%20Santos&aba=juris>. Acesso em: 9 nov. 2016)

[31]  “Direito civil. Recurso especial. Família. Ação de reconhecimento de união estável. Relação concomitante. Dever de fidelidade. Intenção de constituir família. Ausência. Artigos analisados: arts. 1º e 2º da Lei nº 9.278/1996. 1. Ação de reconhecimento de união estável, ajuizada em 20.03.2009. Recurso especial concluso ao Gabinete em 25.04.2012. 2. Discussão relativa ao reconhecimento de união estável quando não observado o dever de fidelidade pelo de cujus, que mantinha outro relacionamento estável com terceira. 3. Embora não seja expressamente referida na legislação pertinente, como requisito para configuração da união estável, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros. 4. A análise dos requisitos para configuração da união estável deve centrar-

-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, e também a fidelidade. 5. Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade e respeito mútuo – para o fim de inserir no âmbito do direito de família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. 6. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. 7. Na hipótese, a recorrente não logrou êxito em demonstrar, nos termos da legislação vigente, a existência da união estável com o recorrido, podendo, no entanto, pleitear, em processo próprio, o reconhecimento de uma eventual uma sociedade de fato entre eles.

  1. Recurso especial desprovido.” (BRASIL. STJ, REsp 1348458/MG, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 08.05.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1318949&num_registro=201200709101&data=20140625&formato=HTML>. Acesso em: 17 out. 2016)

[32] “Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ações de reconhecimento de uniões estáveis concomitantes. Casamento válido dissolvido. Peculiaridades. Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/2002, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) dura-

bilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos. A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros. A despeito do reconhecimento na dicção do acórdão recorrido da união estável entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado entre os ex-cônjuges a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art. 1.571, § 1º, do CC/2002, rompendo-

-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente art. 1.724 do CC/2002, porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros. O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural? (VELOSO, Zeno apud PONZONI, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461>. Acesso em: abr. 2010). Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do direito de família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/2002 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. Recurso especial provido.” (BRASIL. STJ, REsp 1157273/RN, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi,

  1. 18.05.2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=973541&num_registro=200901892230&data=20100607&formato=HTML>. Acesso em: 17 out. 2016)

[33] “Apelação. Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Post mortem. Prova. Relacionamento extraconjugal. AJG. 1. Comprovada a necessidade, cabível o deferimento do benefício da assistência judiciária. 2. Não há como ser declarada a união estável da apelante com o falecido, pois não pode ser reconhecida uma união estável paralela a um casamento, uma vez que o direito matrimonial é regido pelo princípio da monogamia. Ausentes os requisitos da união contínua, fidelidade, estabilidade, mútua assistência e ânimo de constituir família. Recurso provido.” (BRASIL. TJRS, AC 70070532478, 7ª C.Cív., Relª Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, J. 31.08.2016. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70070532478%26num_processo%3D70070532478%26codEmenta%3D6936723+fam%C3%ADlia+e+princ%C3%ADpio+da+monogamia++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&site=ementario&access=p&oe=UTF-8&numProcesso=70070532478&comarca=Comarca%20de%20Uruguaiana&dtJulg=31/08/2016&relator=Liselena%20Schifino%20Robles%20Ribeiro&aba=juris>. Acesso em: 17 out. 2016)

[34] “Apelação cível. União estável. Pedido de reconhecimento de união estável simultâneo ao casamento. De acordo com o Código Civil, os requisitos para a configuração da união estável são: ser entre homem e mulher (embora decisões recentes a admitam entre pessoas do mesmo sexo), ser pública, contínua, duradora e com o objetivo de constituição de uma família. E existe ainda um pressuposto: que um dos pretensos conviventes não seja casado; mas, o sendo, que esteja ou separado de fato ou separado judicialmente. O espírito da lei civil brasileira foi consagrar o princípio da monogamia dos institutos do casamento e da união estável. Não se desconhece que a ordem constitucional brasileira visou facilitar a conversão da união estável em casamento, estabelecendo norma de equivalência de efeitos jurídicos entre eles. No entanto, não admitiu a coexistência de ambos, em face do postulado retromencionado. Dessa forma, a pretensão da apelante não encontra amparo legal, pois o de cujus era casado no momento do seu óbito e, além disso, não estava separado ou de fato ou judicialmente da atual viúva. E a prova dos autos, bem como as assertivas formuladas pela autora, apontam que ela sabia dessa circunstância. Apelo improvido. Unânime.” (BRASIL. TJRS, AC 70068207547, 8ª C.Cív., Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, J. 07.07.2016. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70068207547%26num_processo%3D70068207547%26codEmenta%3D6850418+fam%C3%ADlia+e+princ%C3%ADpio+da+monogamia++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&site=ementario&access=p&oe=UTF-8&numProcesso=70068207547&comarca=Comarca%20de%20Pelotas&dtJulg=07/07/2016&relator=Ivan%20Leomar%20Bruxel&aba=juris>. Acesso em: 17 out. 2016)

[35] “Apelação cível. Ação declaratória de união estável. Reconhecimento post mortem. Requisitos. Ônus da prova. Óbice do casamento. Princípio da monogamia. Sentença confirmada. Nos termos da legislação civil vigente, para o reconhecimento de união estável, incumbirá a prova, aquele que propuser o seu reconhecimento, de que a relação havida foi pública, contínua, duradoura e destinada à constituição de um núcleo familiar. Não é possível o reconhecimento de união estável se um dos conviventes mantinha casamento civil, não estando comprovada nos autos sequer separação de fato antecedendo a relação posta em liça. Ônus da prova que incumbe a quem alega a tese de fato trazida a juízo (art. 333, I, do CPC). Apelo desprovido.” (BRASIL. TJRS, AC 70066045501, 7ª C.Cív., Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros, J. 04.11.2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70061166815%26num_processo%3D70061166815%26codEmenta%3D6207724+monogamia+e+separa%C3%A7%C3%A3o+de+fato++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&site=ementario&access=p&oe=UTF-8&numProcesso=70061166815&comarca=Comarca%20de%20Novo%20Hamburgo&dtJulg=25/03/2015&relator=Sandra%20Brisolara%20Medeiros&aba=juris>. Acesso em: 16 nov. 2016)

[36] “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; […].”

[37] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

  1. 191-191.

[38] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República: direito de família: sucessão em geral: sucessão legítima e testamentária: disposições finais transitórias (arts. 1.511 a 2.046). São Paulo: Renovar, v. IV, 2014. p. 119.

[39] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1772.

[40] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1772.

[41] “Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”

[42] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República: direito de família: sucessão em geral: sucessão legítima e testamentária: disposições finais transitórias (arts. 1.511 a 2.046). São Paulo: Renovar, v. IV, 2014. p. 436.

[43] “Embargos de declaração no recurso especial. Caráter infringente incompatível com a via integrativa. Direito civil e processual. Família. Danos materiais e morais. Alimentos. Irrepetibilidade. Descumprimento do dever de fidelidade. Imputação ao cúmplice da traição. Impossibilidade. Indenização. Juros moratórios. Percentual. 1. Não se reconhece a negativa de prestação jurisdicional alegada quando o acórdão embargado encontra-se suficientemente fundamentado, abordando, com a profundidade adequada, toda a matéria devolvida a esta Corte Superior em sede de recurso especial. 2. O intuito infringente contido nas razões dos declaratórios é incompatível com a via recursal integrativa. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que os juros serão calculados à base de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). A partir da vigência do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. 5. Embargos de declaração acolhidos apenas para esclarecer o percentual dos juros moratórios em virtude da condenação decorrente do provimento do recurso especial.” (BRASIL. STJ, EDcl-REsp 922462/SP, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 08.04.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1312995&num_registro=200700301624&data=20140414&formato=HTML>. Acesso em: 17 out. 2016)

[44] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […].”

[45] “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[46] ALMEIDA, Felipe Cunha de. Responsabilidade civil no direito de família: angústias e aflições nas relações familiares. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 119-123.

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