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MODELO DE PETIÇÃO PROCESSO CIVIL. PROVA. PRECLUSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO. APELAÇÃO. CONTRARRAZÕES

20/01/21 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO PROCESSO CIVIL. PROVA. PRECLUSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO. APELAÇÃO. CONTRARRAZÕES

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz de Direito da Comarca de …

(nome da parte), já qualificada, por seu advogado in fine assinado, nos autos epigrafados em que contende com …, vem, respeitosamente, apresentar sua RESPOSTA À APELAÇÃO (CPC, art. 1.010, § 1º), pelas razões de fato e direito adiante articuladas:

I – BREVE ESCORÇO

1. Ab initio, deve-se ressaltar que a presente “ação de prestação de contas” desenvolve-se em duas faces. A primeira visa verificar a obrigatoriedade da prestação de contas e a segunda a apuração do quantum devido.

2. A autora/apelada …firmou um contrato de prestação de serviços com a apelante …, para que esta administrasse e alugasse os imóveis de sua propriedade localizados na cidade de …

3. Não mais interessada em manter o contrato de administração dos aluguéis com a apelante, a …notificou a recorrente, exigindo desta a competente prestação de contas durante o período de vigência do contrato, vez que repentinamente a imobiliária/apelante passou a reter os aluguéis recebidos diretamente dos inquilinos, alegando ter um “suposto” crédito com a recorrida derivado de comissão pela intermediação de vendas de imóveis.

4. A apelante apresentou contestação alegando que:

– assinou o contrato de prestação de serviços em erro;

– repassou à autora/apelada todos os valores recebidos pelo aluguéis;

– o contrato previa a exclusividade da …na venda dos imóveis, recebendo, para tanto, a comissão de 2.5% do valor da renda;

– a rescisão contratual por notificações é abusiva, ainda existe débito a ser pago.

5. Conclusos para sentença, o MM. Juiz a quo determinou que a apelante prestasse contas em 48 horas.

6. Este eg. Tribunal de …decretou a nulidade da v. sentença, sob o fundamento de que não seria o caso de se condenar na prestação de contas, pois estas já houveram sido prestadas pela ré (apelante), mas sim de julgá-las se bem ou mal prestadas, posto que considerou superada a primeira fase da ritualística especial desta ação de prestação de contas (fls. …).

7. Volvidos os autos à primeira instância foi designada a realização de prova pericial contábil.

8. Insta pontuar que somente a …(apelada) apresentou quesitos, permanecendo silente a apelada, nada quesitando.

9. Designou-se audiência de instrução e julgamento para o dia … (fls. …).

10. Em virtude da realização da prova pericial contábil açambarcando as questões discutidas, a apelada desistiu da oitiva do depoimento pessoal do representante legal da apelante (fls. …).

11. O d. Juiz a quo na r. decisão de fls. … cancelou a audiência de instrução e julgamento e abriu prazo para as partes ofereceram suas alegações finais por meio de memorial.

12. Esta decisão foi publicada no …do dia …, sem que as partes se posicionassem contrárias a esta deliberação.

13. O d. juízo monocrático sentenciou às fls. … julgando procedente o pedido e condenando a apelante a pagar o quantum apurada pelo perícia contábil, referente aos valores recebidos pela Imobiliária e não repassados à apelada. Condenou ainda a apelante como “litigante de má-fé, pois faz afirmações que sabe não serem verdadeiras, recorre a falsos argumentos e causa retardamento indevido ao curso do processo, visando lesar a parte contrária” (fls. …)

14. Inconformada, a ré interpôs o presente apelo, fundamentando seu recurso em duas premissas, sob o prisma da nulidade da v. sentença de primeiro grau, pois:

– o laudo pericial está incompleto, não calculou os eventuais calores de comissões por venda de imóveis e,

– que sucedeu cerceamento de defesa, pois a audiência de instrumentação e julgamento foi cancelada e havia necessidade de realização de prova oral.

15. Esta a síntese do caderno processual.

16. Publicada esta decisão em …a apelada apresentou seus quesitos e indicou assistente (fls. …).

17. Todavia, o apelante NÃO APRESENTOU QUESITOS E TÃO POUCO INDICOU ASSISTENTE TÉCNICO.

18. Ainda na fase preliminar da perícia discutiu-se nos autos acerca dos honorários periciais, tende sido realizado o depósito dos mesmos somente em …, após decisão de arbitramento (fls. …).

19. A perícia oficial do juízo foi protocolizada em …., evidentemente, respondendo apenas aos quesitos apresentados pela apelada, pois, como dito, o apelante NÃO APRESENTOU QUESITOS E NEM QUESITOS SUPLEMENTARES (durante a fase de realização do exame).

20. Evidencia-se daí, com todo vigor, que o apelante não tinha o menor interesse na produção de prova pericial contábil – é evidente que sabia que o resultado lhe seria desfavorável –, pois NÃO INDICOU ASSISTENTE TÉCNICO E MUITO MENOS QUESITOS, OU AINDA QUESITOS SUPLEMENTARES PARA SEREM OBJETO DE EXAME PERICIAL, deixando transcorrer in albis o oportuno exercício desta prova que lhe foi franqueada nestes autos.

21. E mais, concedida vista dos autos sobre o exame pericial contábil, que vasculhou as questões contábeis nele abrangidos, e a vasta documentação acostada neste exame, limitou-se o apelante a apor “cota nos autos”, dizendo apenas que não concordava, “pois não expressa a real situação refletida na r. sentença e v. acórdão, que reconheceram a sua exclusividade na venda de imóveis em …” (sic – fls. …).

22. Ora, o v. acórdão de fls. …no julgamento da apelação cível n. …, apenas e tão-somente decretou a nulidade da sentença para o fim único de que fosse julgado o mérito da ação de prestação de contas, mas nunca abordou, mesmo que de forma indiciária ou objetiva, a necessidade e legalidade das alegadas comissões de venda de imóveis, data máxima venia.

23. O perito tem de esclarecer o que as partes ou o juízo dele solicitam por meio dos quesitos (CPC, art. 465, III). O que não é quesitado, evidentemente, o expert não poderá responder, ou no caso presente, “adivinhar” os questionamentos do apelante, redobrada vênia.

24. Não tendo o apelante ofertado seus quesitos, inadmissível a alegação de nulidade do laudo pericial, por não ter respondido ou apreciado quesitos ou questionamentos que a parte (o recorrente) não colocou na época oportuna.

25. Apenas dizer e não comprovar com o mínimo elemento de prova que teria direito a comissões pelas vendas de imóveis, sem jungir aos autos respectivos contratos de compra e venda ou documentos correlatos,  data venia, torna sem suporte qualquer vislumbre de plausibilidade as alegações do apelante.

26. Lado outro, se acha que tem qualquer direito, que venha através da ação própria de cobrança, como lhe faculta a lei, mas não produzir uma ficção sem pé nem cabeça com o fito exclusivo de retardar este processo, tal como se verifica, lamentavelmente, data venia.

27. A legislação processual civil não cataloga esta situação como sendo de nulidade de ato processual. Muito ao contrário, o que se revela desta bestial pretensão recursal, data venia, é a firme característica da litigância de má-fé do recorrente.

28. Prescreve o art. 278, caput do CPC que “a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

29. Isto é mais que suficiente para perenizar a ocorrência da preclusão temporal no tocante à fantasiosa nulidade da perícia.

30. A “cota” aposta pelo apelante que discordava da perícia é insuficiente para dar guarida à nulidade do laudo pericial.

31. Por isso, há de ser REJEITADA ESTA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL, estendendo-a à v. sentença de primeiro grau, posto que não existiu ausente previsão legal neste sentido, além de preclusa a pretensão de ver nulificado ato processual realizado de forma regular.

O DESTINATÁRIO DA PROVA É O JUIZ – NÃO HÁ CERCEAMENTO DE DEFESA QUANDO A PROVA PERICIAL REALIZADA É SUFICIENTE PARA O JULGAMENTO DA LIDE – PRECLUSÃO DA DECISÃO QUE CANCELOU A AUDIÊNCIA E DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS POR MEIO DE MEMORIAIS – FLAGRANTE A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

32. A fundamentação do recurso em nada inovou, evidenciando o caráter procrastinatório de tal medida, incapaz de abalar a decisão proferida pelo d. juízo a quo que está em perfeita consonância com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes ao tema sub examinem.

33. Aduz o recorrente que o MM. Juiz não poderia ter cancelado a audiência de instrução e julgamento e a oitiva de testemunhas, vez que seriam fundamentais para o deslinde da causa.

34. O art. 370 do CPC NÃO OBRIGA o magistrado a deferir todas as provas rés, se entender suficiente os elementos presentes nos autos, in verbis:

“Art. 370.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.  O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”

35. Sendo o juiz o destinatário da prova, a simples indicação das provas pretendidas não vincula a decisão judicial à sua realização. A jurisprudência pátria não vacila nesse sentido:

SENDO O JUIZ O DESTINATÁRIO DA PROVA, SOMENTE A ELE CUMPRE AFERIR SOBRE A NECESSIDADE OU NÃO DE SUA REALIZAÇÃO” (TRF – 5ª Turma, Ag. 51-774-MG, rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27-02-89, negaram provimento ao agravo, v.u., DJU 15-05-89, p. 7.935) – apud Theotonio Negrão – Código de Processo Civil e Legislação e Vigor, 32ª ed., ED. Saraiva, nota do art. 130 do CPC, 1b0.

36. Ademais, o julgamento antecipado da lide é uma faculdade conferida ao juiz, disposta no art. 355, I, do codex processual civil, que conhecendo do pedido proferirá a sentença quando “não houver necessidade de produção de outras provas”.

37. A jurisprudência é uníssona nesse sentido:

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Cerceamento de defesa – Prova – Produção – Faculdade do juiz – Incorrência. Constando dos autos elementos de prova documental suficiente para a formação do convencimento do julgador, cabível o julgamento antecipado da lide, principalmente se a parte não requereu a produção de provas sobre fatos relativos a direitos disponíveis” (JTACSP, vol. 191, jan./fev. 2002, p. 445).

“CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento Antecipado da Lide – Inocorrência – Desnecessidade de produção da prova oral – Aspectos decisivos suficientemente líquidos para a formação do convencionamento do magistrado – Preliminar rejeitada” (TJSP – AC 94.268-4 – Rio Claro – 1ª CDPriv. – Rel. Des. Elliot Akel – j. 28-03-00).

38. Da mesma maneira, a dispensa da oitiva de testemunhas não caracteriza cerceamento de defesa se as provas produzidas no decorrer do processo foram suficientes para formar o convencionamento do magistrado. Nesse sentido:

JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO. Cerceamento de defesa não caracterizado – Prova testemunhal – Desnecessidade de sua realização – Prova que, no caso concreto, se mostrava desnecessária porque inútil – Nulidade de sentença não reconhecida – Preliminar rejeitada (….) o julgamento antecipado do feito, todavia, na hipótese do caso em concreto, por si só, não caracterizou ofensa ao princípio do contraditório (art. 5°, LV, do CR/88) porque a solução do mérito não dependia da prova reclamada. Tem entendido este Eg. Tribunal que não caracteriza o cerceamento de defesa quando a prova documental é suficiente para o deslinde da controvérsia, possibilitando a prolação imediata da sentença (….) JTACSP, vol. 194, jul./ago. 2002, p. 107.

39. O momento para as partes se manifestarem nos autos foi rigorosamente respeitado e seguido. NÃO HOUVE INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER RECURSO PELO APELANTE EM RELAÇÃO AO DESPACHO QUE CANCELOU A AIJ, bem como não apresentou suas alegações finais, deixando transcorrer in albis o prazo recursal.

AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRECLUSÃO – OCORRÊNCIA DE DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Em circunstâncias especiais, não obstante o saneamento da causa, ao juiz é permitido proferir o julgamento antecipado, quando a prova já se apresentar suficiente a decisão é a designação de audiência se mostrar de todo necessária. Não há que ser provido o recurso da autora visto que a única matéria abordada pelo mesmo, qual seja o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, já se encontra acobertada pela preclusão, contra a decisão não se insurgiu ele oportunamente”. (TJPR – Ap. Civ. 0114022-7 – Cascavel – 4ª C. Cív – Rel. Des. Wanderlei Resende – DJPR 04-02-02).

40. Data venia, uma vez superada a fase probatória, correto o entendimento do d. juiz singular ao encerrar o processo com julgamento de mérito, pois “o direito não socorre a quem dorme”. Senão vejamos:

“ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO – DECLARAÇÃO EXPRESSA DE ACEITAÇÃO – ENTREGA DE MEMORIAIS COM ALEGAÇÕES FINAIS – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL – PRECLUSÃO. Não pode alegar nulidade por falta de realização de audiência ou por cerceamento de defesa a parte que a ela dá causa, deixando de recorrer oportunidade da decisão que declara encerrada a instrução apresentando, inclusive, memorial com alegações finais” (TAMG – APC 345.616-6- 1ª C. Civ. – Rel. Juíza Vanessa Verdolim Andrade – j. 25-09-01).

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SFH – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO-REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – PRECLUSÃO – INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO – 1. Não é omisso o acórdão que expressamente rejeita preliminar de nulidade da sentença pela não-realização de audiência de conciliação, sob o fundamento de que a matéria controvertida é unicamente de direito. 2. Demais disso, os Autores/Embargantes seque demonstraram, no contexto dos autos, a necessidade de realização da referida audiência, de modo a se aferir a ocorrência de eventual prejuízo à parte (CPC, art. 249, § 1º), além do que, tratando-se de ação consignatória de prestações vencidas de financiamento imobiliário, foi realizada a regular perícia contábil (fls. 212/225), não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. 3. Finalmente, indeferido pelo juiz a quo o pedido de realização de audiência, por ocasião do saneamento do processo, e não tendo a parte impugnado tal decisão, a matéria restou preclusa (CPC, art. 183). 4. Embargos de declarações dos Autores rejeitados”. (TRF 1ª R. – EDAC 01001199579 – PA – 5ª T. – Rel. Juiz Conv. Reynaldo Soares da Fonseca – DJU 13-06-03 – p. 125).

41. Ora nobres julgadores, extraem-se dos autos a conclusão inelutável do MERO CARÁTER PROTELATÓRIO do presente recurso. Vejam que a fixação do prazo da apresentação de memorial pelas partes, suprindo a necessidade de Audiência designada, foi publicada em …, exatamente 05 (cinco) dias antes da audiência, quando sequer havia rol de testemunha apresentado pela ré/apelante.

42. Como sobrelevando na v. sentença objurgada, a apelante faz alegações que sabe não serem verdadeiras, causa retardamento indevido ao curso do processo, além de interpor recurso meramente proletário.

43. A perícia juntada aos autos comprova todos os fatos alegados pelo apelado, rechaçando as infundadas argumentações da imobiliária.

III – DOS PEDIDOS

44. Ex positis, a apelada requer que seja NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se integralmente a decisão de primeiro grau.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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