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MODELO DE PETIÇÃO PLANO DE RECUPERAÇÃO. GARANTIAS RETIRADAS. RECURSO ESPECIAL

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO PLANO DE RECUPERAÇÃO. GARANTIAS RETIRADAS. RECURSO ESPECIAL

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Des. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de …

Recurso Especial n. … no Agravo de Instrumento n. …

(nome), já qualificadas nos autos do Recurso em epígrafe, por seus procuradores in fine assinados, não se conformando, data máxima vênia, com o v. acórdão de fls., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’ da CF, pelas razões adiante articuladas:

Egrégia Turma,

Eminente Ministro Relator,

I. DOS FATOS E DA PRETENSÃO DEDUZIDA

1. As Recorrentes interpuseram Recurso de Agravo de Instrumento visando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da … Vara Cível da Comarca de …, nos autos da Recuperação Judicial n. … que concedeu a recuperação às recorrentes e homologou o plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, afastando, contudo, afastou a Premissas 04 do plano de recuperação judicial homologado que estabelecia a supressão de todas as garantias fidejussórias e reais existentes em nome dos credores, tanto da pessoa jurídica como da pessoa física de seus sócios tendo em vista a novação pela aprovação do plano.

2. A decisão recorrida afastou a premissa para os credores que não compareceram à Assembleia Geral de Credores, bem como aos que mesmo presente abstiveram-se de votar e, principalmente, aos que votaram pela sua rejeição, sob o argumento de que “a lei pretendeu ressalvar os efeitos da novação, a medida que mesmo operando a extinção da obrigação primitiva, dando origem a uma nova, buscou proteger as garantias”; já que “os credores ‘conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso’ trazendo o § 1º do artigo 49 e o artigo 59, todos da Lei n. 11.101/2005, como fundamentação jurídica.”

3. Em suas razões recursais sustentou a recorrente que (i) a premissa é um dos meios eficazes para a superação da crise das recorrentes (ii) a competência privativa dos credores para deliberarem sobre o conteúdo do plano de recuperação (iii) a interpretação conjunta dos §§ 1º e 2º do artigo 49 da LRF permite que o plano de recuperação preveja a supressão das garantias (iv) a aplicação do § 10 do artigo 49 apenas em caso de descumprimento do plano.

4. Em contrarrazões, os Bancos … e … (Brasil) S/A requereram preliminarmente o não conhecimento do recurso por suposta má formação do instrumento descumprimento do artigo 525, 11 do CPC e no mérito refutaram os argumentos expendidos no recurso, pugnando pelo desprovimento.

5. O Tribunal de Justiça do Estado de … entendeu pela inviabilidade da extensão da supressão das garantias a todos os credores sem a anuência expressa do credor consoante artigos 50, §1º da Lei n. 11.101/2005, senão vejamos:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERA ÇAO JUDICIAL – LEI 11.101/2005 – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO COM A RESSALVADE QUE A SUPRESSÃO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS, SOMENTE PODERAO ATINGIR OS CREDORES PRESENTES QUE VOTARAM PELA APROVA ÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PRETENSÃO DE EXTENSÃO DA SUPRESSÃO DAS GARANTIAS A TODOS OS CREDORES – INVIABILIDADE – GARANTIA REAL – NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO CREDOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 50, § 10, DA LEI N. 11.101/2005 – RECURSO DESPROVIDO. Na alienação de bem objeto de garantia real, a liberação da garantia ou sua

substituição somente serão admitidas mediante anuência expressa do credor, de acordo com o disposto no artigo 50, 10, da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).

6. Assim, se discordam os credores/agravados do plano de recuperação das recuperandas/agravantes, não há falar-se em supressão das garantias reais vinculadas aos seus créditos e tampouco suspensão da exigibilidade das obrigações do plano em face dos coobrigados enquanto as recuperandas estiverem cumprindo o plano de recuperação judicial.

Do acórdão proferido no Agravo, as recorrentes opuseram Embargos de Declaração apontando ser o mesmo omisso, pois não se manifestou sobre as questões fáticas e jurídicas que envolvem a lide posta à sua apreciação.

7. Contudo, o TJ… rejeitou os Aclaratórios opostos pelas recorrentes, sob a justificativa de que “Deve ser negado provimento aos embargos de declaração, quando ausentes as omissões apontadas pelas embargantes e se pretendem rediscutir matéria já apreciada. Mesmo nos embargos de declaração com o fim específico de prequestionamento, é necessário observar os limites previstos no artigo 535 do CPC, impondo-se sua rejeição quando não se verificaremos vícios nele elencados.”

8. Assim, insurgem-se as recorrentes por meio deste Apelo Especial contra o v. acórdão de fls., uma vez que o mesmo negou vigência aos dispositivos abaixo indicados.

II. DO PREQUESTIONAMENTO

9. O recurso especial para o STJ, nos moldes do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, visa a reapreciação de causas decididas pelo Juízo a quo.

10. Assim, considerando que somente matéria constante expressamente do aresto impugnado é que pode ser reapreciada pela Corte Superior imprescindível se torna a demonstração do enfrentamento pelo Juízo a quo das questões federais cuja vigência foi por ele negado. Consta no acórdão o seguinte:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERA ÇAO JUDICIAL – LEI 11.101/2005 – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO COM A RESSALVA DE QUE A SUPRESSAO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS, SOMENTE PODERÃO ATINGIR OS CREDORES PRESENTES QUE VOTARAM PELA APROVA ÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PRETENSÃO DE EXTENSÃO DA SUPRESSÃO DAS GARANTIAS A TODOS OS CREDORES – INVIABILIDADE – GARANTIA REAL – NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO CREDOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 50, § 10, DA LEI N. 11.101/2005 – RECURSO DESPROVIDO. Na alienação de bem objeto de garantia real, a liberação da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante anuência expressa do credor, de acordo com o disposto no artigo 50, § 1º, da nova Lei de Falências (Lei n.11.101/05). Assim, se discordam os credores/agravados do plano de recuperação das recuperandas/agravantes, não há falar-se em supressão das garantias reais vinculadas aos seus créditos e tampouco suspensão da exigibilidade das obrigações do plano em face dos coobrigados enquanto as recuperandas estiverem cumprindo o plano de recuperação judicial.

Feitas tais considerações, necessário trazer à baila a transcrição do § 10 do art. 50 da Lei nO 11.101./O, que ‘Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’ cuja norma é de crucial relevância para o deslinde da discussão estabelecida, que traz a seguinte redação:

‘Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

§ 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia..’

Note-se que referida norma é clara e não comporta outra conclusão senão a de que, sem a expressa anuência do credor, é vedada a substituição ou a liberação dos bens dados em garantia real ao pacto original.

Aliás, comentando referido artigo, os coordenadores PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO e CARLOS HENRIQUE ABRÃO, assim dispõem:

‘Para a empresa capitalizar-se, o meio mais simples, rápido e eficaz consiste na alienação de bens que não estejam diretamente ligados à sua atividade fim, nem interfiram na produção de lucros.

Se a alienação recair sobre bens objeto de garantia real, os titulares das respectivas garantias serão ouvidos, só podendo efetivar-se a venda mediante sua aprovação expressa, seja para anuir à supressão da garantia, seja para concordar com a sua substituição por outra (art. 50, § 1º).’ (in COMENTÁRIOS À LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA, São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 127) (gr.n.)

Portanto, inviável o acolhimento do pedido das agravantes, pois ainda que tenha sido aprovado o plano de recuperação judicial, não se admite a supressão das garantias reais sem expressa concordância do credor.”

“Ademais, o §30 do artigo 56 da Lei n. 11.101/2005, é claríssimo ao

prescrever que:

‘Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia -geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

§ 3º. O plano de recuperação Judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.’

À espécie, se discordam os agravados do plano de recuperação das agravantes, por ora, não há falar-se em supressão das garantias reais vinculadas aos créditos dos agravados e tampouco suspensão da ‘exigibilidade das obrigações no plano em face dos coobrigados enquanto as recuperandas estiverem cumprindo o plano de recuperação judicial’ (sic. fl. 26- TI).”

11. Como já relatado, contra o acórdão recorrido as recorrentes opuseram Embargos de Declaração, para instigar a manifestação do TJ… sobre as alegação suscitadas em contrarrazões, porquanto entendeu o Tribunal que não haveria qualquer dos vícios previsto no art. 535 do CPC a ser sanado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS -ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -RECUPERA ÇÃO JUDICIAL – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO –

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Deve ser negado provimento aos embargos de declaração, quando ausentes as omissões apontadas pelas embargantes e se pretendem rediscutir matéria já apreciada. Mesmo nos embargos de declaração com o fim específico de prequestionamento, é necessário observar os limites previstos no artigo 535 do CPC, impondo-se sua rejeição quando não se verificaremos vícios nele elencados.”

12. Assim, tendo sido a matéria aqui suscitada objeto de análise pelo TJ…, imperioso se torna o conhecimento do presente Recurso, pois preenchido está no que tange ao seu requisito do prequestionamento para que, depois de apreciado por este Superior Tribunal, seja dado provimento ao mesmo.

III-  DA AFRONTA DO ARTIGO 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: OMISSÃO ACERCA DA MATÉRIA FEDERAL SUSCITADA REFERENTE AOS ARTIGOS 35, I, “a” E § 1º e 2° DA LEI N. 11.101/2005

13. As recorrentes em suas razões, sustentaram que o plano de recuperação contempla os instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos necessários para o reerguimento de sua atividade, instrumentos esses que não se restringem aos previstos no artigo 50 da Lei n. 11.101/2005. Argumentaram também que a competência para deliberação do conteúdo do plano de recuperação é privativa dos credores nos termos do artigo 35, I, a da Lei n0 11.101/2005, bem como que a interpretação conjunta dos 1º e 2° do artigo 49 da LRF permitem que o plano de recuperação preveja a supressão das garantias dada, além da aplicação do  § 1º do artigo 49 apenas em caso de descumprimento do plano.

14. O TJ.. negou provimento ao recurso para que fossem mantidas as garantias em favor do recorrido SEM se manifestar sobre as questões fáticas e jurídicas acima mencionadas que envolvem a lide posta à sua apreciação, análise que poderia ter dado resultado diverso ao Agravo, razão pela qual as recorrentes opuseram Embargos Declaratórios a fim de instigá-lo a se manifestar sobre as questões omissas, atribuindo-lhe efeito infringente.

15. Os artigos 35, I, “a” e os § 1º e 2° do artigo 49 da Lei n° 11.101/2005, em que pese constantes dos embargos, acabaram por não ventilar no v. acórdão dos Aclaratórios, restando inequívoca a afronta deste tópico, o que permitiria por si só a anulação do aresto.

16. Quanto a configuração de afronta ao art. 535 do CPC, nos casos em que o Tribunal ad quem, mesmo provocado por competente recurso, se recusa a adentrar na matéria em testilha, o STJ já se pronunciou e em mais de uma ocasião, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA – CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS – TRIBUO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – A falta de prequestionamento sobre questões federais, surgidas guando do julgamento da apelação e suscitadas em sede de aclaratórios igualmente caracteriza a violação ao art. 535 do CPC. – Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão dos aclaratórios, a fim de que outro seja prolatado com a apreciação e decisão das questões suscitadas.” (STJ, REsp 651415, Rei. Min. Francisco Peçanha Martins, 2a Turma, DJ: 15.05.2006 – destaques acrescidos).

17. Pois bem, não obstante a oposição de Embargos de Declaração para que o Juízo ad quem emitisse juízo de valor acerca da matéria federal ligadas ao mérito da questão no tocante aos artigos 35, 1, “a” e os §§ 1º e 2º do artigo 49, deixou de acolhe-los, sob a motivação de que:

Mesmo nos embargos de declaração com o fim específico de prequestionamento. é necessário observar os limites previstos no artigo 535 do CPC, impondo-se sua rejeição quando não se verificaremos vícios nele elencados“.

18. A não apreciação da questão sobre o prisma das mencionadas normas federais, certamente dariam outro caminho ao processo, quer seja pelo PROVIMENTO do Agravo ou, pelo menos, o enfrentamento do núcleo do problema, que possibilitaria a devolução de toda matéria a ao STJ.

19. Pois bem, demonstrado que a ofensa à matéria federal afeta aos artigos mencionados da LFE e do CPC, decorrentes da sua não apreciação, tem-se comprovada a ofensa ao inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil, que por estar sendo alegada aqui, deve levar este e. Sodalício a cassar o acórdão Proferido nos Embargos de Declaração determinando que o Tribunal de Justiça do Estado de … analise expressamente a afronta aos referidos dispositivos

legais exatamente como se deu no caso abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. APELA ÇÃO. VÍCIO SURGIDO NO PRÓPRIO ACORDÃO. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÂO. VIOLAÇAO AO CPC, ART. 535.

1. A análise da questão federal pelo Tribunal de origem é essencial para o conhecimento do Recurso Especial, ainda que o vício tenha surgido no próprio Acórdão recorrido. Precedente da Corte Especial: Eresp no 8.285/Ri, Di 09/11/98. 2. Alegado pelo INSS que o Acórdão proferido pelo TRE feriu o disposto no CPC, art. 460, por ser condicional, e não enfrentada essa questão com a oposição dos competentes Embargos de Declaração, há que se reconhecer a afronta ao CPC, art. 535. Prejudicialidade das demais alegações. 3. Recurso conhecido e provido.”

VOTO: “O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL:

Senhor Presidente, em diversos precedentes apresentados sob a forma de Recurso Especial, todos baseados tão-somente na alegação de afronta ao CPC. art. 460, caput e parágrafo único, esta Corte tem deixado de conhece-los, alegando falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF), exigível segundo precedentes desta Corte até mesmo quando o vício surge na própria decisão recorrida.

Aqui, o INSS foi mais cauteloso. Sustentou, antes de qualquer coisa. a violação ao CPC. art. 535, I, pois o TRF da 2ª Região teria deixado de se Pronunciar a respeito de sua inconformação: a de que a decisão da Relatora não foi certa e determinada, mas condicional, o que é vedado pelo nosso sistema processual civil. Transcrevo trecho do voto proferido nos Embargos de Declaração, por relevante: ‘Não ocorreu a omissão a que se refere o embargante, porquanto o voto aprovado pelo Colegiado foi explícito em estabelecer que ficou garantido ao apelante o direito de, nos reajustamentos de seu benefício, ver incidir o índice do salário mínimo, enquanto este for menor ou igual ao índice que mediu a inflação, ou ainda, a incidência do índice oficial da inflação se o do salário mínimo superá-lo.

Ora, se tal foi a decisão, não há que se falar em omissão. Também não ocorre obscuridade porquanto o comando do dispositivo é claro.

Assim, a parte que não concorda com tal deliberação contida no julgamento, não pode impugná-la na via dos embargos de declaração, na forma da lei processual; até porque se trata de matéria impugnável por recurso próprio.’ (fl. 94)

Observe-se bem: o INSS afirma que a decisão pro ferida na Apelação feriu o disposto no CPC, art. 460, porquanto condicional. É certo que, antes de interpor este Recurso Especial, deveria mesmo a Autarquia provocar o TRF a se manifestar sobre tal alegação, em Embargos de Declaração, para só então, prequestionada a matéria, recorrer à instância superior. Mas ao contrário do pretendido, o Colegiado manteve-se silente, ou seja, deixou de se pronunciar expressamente se a decisão anterior foi ou não condicional. E nesse ponto é que está, a meu ver com razão, a omissão. Devem, pois, os autos serem baixados para que o Relator complemente o julgamento.

Dessa forma, ficam então prejudicadas as demais alegações, que deixo de analisar. Assim, conheço do Recurso e lhe dou provimento para, cassando o Acórdão pro ferido nos Embargos de Declaração, determinar que o TRF da 2a Região analise expressamente a suposta afronta ao CPC, art. 460.” (STJ, REsp 265243, Min. Edson Vidigal, Sa Turma, DJ: 04.12.2000 – destaques nossos).

20. Novamente o STJ:

PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA – CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – A falta de prequestionamento sobre questões federais. surgidas quando do julgamento da apelação e suscitadas em sede de aclaratórios, igualmente caracteriza a violação ao art. 535 do CPC – Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão dos aclaratórios, a fim de que outro seja prolatado com a apreciação e decisão das questões suscitadas.” (STJ, REsp 651415, Rei. Min. Francisco Peçanha Martins, 2a Turma, DJ: 15.05.2006 – destaques acrescidos).

Ressalte-se que o acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal de origem, a despeito de oposição dos Embargos Declaratórios, não soluciona a omissão apontada, exige que a recorrente, nas razões do Recurso Especial, alegue ofensa ao artigo 535 do CPC, sob pena de aplicação das Súmulas 282/STF e 211/STJ” (STJ, AgRg no REsp 1087838, Rel. Min Herman Benjamin, 2a Turma, DJ: 19.05.2009).

21. Caso este e. Tribunal ultrapasse o entendimento acima, de anular o acórdão proferido nos Embargos de Declaração para que outra decisão seja novamente prolatada pelo Juízo a quo, em atenção à efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional, tem-se que deve ser declarada a nulidade do acórdão recorrido para que admitia-se o processamento do Instrumental.

22. Veja que a medida acima defendida é contemplada pela doutrina, que defende que a parte não pode ser penalizada por falhas que não são suas, principalmente se agiu com zelo ao longo do feito, provocando a manifestação dos órgãos jurisdicionais sobre as questões legais de seu interesse na oportunidade que lhe competia:

PREQUESTIONAMENTO E COMPORTAMENTO DEFEITUOSO DO TRIBUNAL A QUO: SUFICIÊNCIA DOS EMBARGOS DECLARA TÓRIOS

A figura do prequestionamento ficto e a Súmula 356 têm por escopo precisamente a remoção de obstáculos e dificuldades colocados por omissões do tribunal a quo no acesso da parte diligente às instâncias superiores. Afinal, a parte não pode ser penalizada Dor falhas que não suas. Principalmente, a parte que agiu com extremo zelo e cautela ao longo do feito, Provocando os órgãos jurisdicionais a se manifestarem sobre as questões legais e constitucionais de seu interesse desde as primeiras oportunidades. A conduta que mais simboliza a diligência da parte é a oposição de embargos declaratórios antes da interposição dos recursos especial e extraordinário, com a finalidade de incitar e exaurir discussões sobre temas legais e constitucionais. Por isso, mesmo que o tribunal a quo falhe na resposta a esses embargos, a exigência do prequestionamento deve ser flexibilizada e as portas das instâncias superiores devem desde logo ser abertas para a análise das questões legais e constitucionais vinculadas com o próprio deslinde dado à causa.

Não se discute a maior tecnicidade da solução preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir num primeiro momento somente a anulação do acórdão falho, a fim de que os autos retornem à segunda instância para a complementação dos debates e ulteriormente venham para os tribunais de superposição para a apreciação das questões de fundo. Esse proceder afina-se, inclusive, com a ideia de abrir as portas das instâncias superiores para as causas decididas (CE, arts. 102, III e 105, III) e é maciçamente prestigiado pela doutrina. Todavia, essa solução deixa a desejar em termos de efetividade e tempestividade na prestação da tutela jurisdicional, que são protegidas constitucionalmente (CF, art. 50, XXXV) e devem prevalecer. Afinal, a parte teria que aguardar uma eternidade para ver efetivamente apreciada sua pretensão nas instâncias superiores, haja vista o tempo que decorreria para seu recurso chegar até o tribunal de superposição; esse recurso ser julgado para determinar o regresso à corte originária para a prolação de novo acórdão; ser realizado novo julgamento pelo tribunal a quo; ser interposto novo recurso; e haver julgamento pelo tribunal superior. E o seu interesse maior é o de ver rapidamente julgada a existência ou não de violação à Constituição Federal ou a lei federal em razão do desfecho dado ao feito e não o de ficar discutindo se deveria ou não o tribunal a quo ter-se alongado nos debates.” (in Embargos de Declaração, Luis Guilherme Aidar Bondioli, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 268/270 – destaques nossos).

23. Destarte, impede que o STJ enfrente tal questão decidindo pela nulidade dos acórdãos e determine o regular processamento do feito perante o TJ…

IV. DA AFRONTA AO ARTIGO 35, INCISO 1, ALÍNEA “A” DA Lei 11.101/2005 – DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DOS CREDORES PARA DELIBERAREM SOBRE O CONTEÚDO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO

24. Os Recorrentes passam a demonstrar a literal ofensa a legislação federal acerca da matéria colocada para apreciação, tornando certo o êxito deste Recurso Especial.

25. Conforme já narrado, a aceitação pelos credores do conteúdo do plano de recuperação judicial poderia ocorrer de duas maneiras: por meio de votação em Assembleia Geral de Credores, desde que observado o artigo 45 da Lei, ou através da inexistência de objeção ao plano nos termos do artigo 55 da LRE, como se retira do artigo 58 do mesmo diploma legal:

Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção do credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei“.

26. Quando a aceitação dos credores se dá por meio da votação em Assembleia Geral de Credores, como no presente caso, os credores aprovaram o plano de recuperação judicial nos termos apresentados nos autos não competindo ao Juízo a quo se sobrepor a essa aprovação, analisando o mérito do plano para afastar dele a extensão dos efeitos da recuperação aos garantidores das empresas recorrentes, mediante o equivocado entendimento de que essa medida não traria benefícios as suas atividades, colocando-se, assim, no lugar dos credores, o que não se pode admitir, pois:

O juiz não examina o conteúdo do plano aceito; assim como não examina o conteúdo dos acordos que ele homologa frequentemente no processo. Aliás, é tarefa corriqueira do juiz homologar acordos; e a sua atuação, excetuados os direitos indisponíveis, é vinculada, como o é no reconhecimento jurídico do pedido e, em geral, nos atos de transação, expressão da vontade negocia!, que é livre às partes, especialmente entre devedor e credores.

Homologar é tornar homólogo, tornar igual; com a sentença homologatória, o juiz torna o ato do devedor e dos credores, de concordância com o plano, um ato judicial.

Talvez uma hipótese acadêmica seja a de a assembleia de credores aceitar um plano que contenha violação de normas de ordem pública; ou violação dos bons costumes.

Enfim, um plano teratológico. Nessa hipótese, poder-se-ia compreender uma intervenção judicial para superar a vontade dos credores e restabelecer a normalidade.

Mas isso é difícil de ocorrer; a relação jurídica em discussão na assembleia de credores é obrigacional: débito-crédito, com pouca margem para incidência da teratologia.” (cf. ‘Poderes da Assembleia de Credores, do Juiz e Atividade do Ministério Público’, ‘in‘ “Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas’, coordenação de LUIZ FERNANDO VALENTE DE PAIVA, Ia edição, São Paulo, Editora Quartier Latin, n. 0 13, pp. 253-254)’. (Destaques nossos).

27. Se os credores aprovaram o plano não há razões para o Juízo de Piso decidir sobre a ineficácia dos meios de recuperação contemplados nas premissas do plano.

28. O plano de recuperação judicial, devidamente aprovado ostenta natureza de negócio jurídico de direito privado, que se processualiza com a homologação (LRE, art. 58), passando a partir daí ter plena eficácia. Sobre esse importante tema, o processualista Fábio Ulhoa, na Obra já citada, explica que na hipótese de o plano de recuperação judicial ser aprovado deve o juiz se limitar a homologá-lo (p. 167).

29. Assim, diante dos termos da Lei 11.101/2005, é vedado ao Judiciário imiscuir-se, por conta própria, na substância do plano de recuperação, não competindo a ele substituir o papel dos credores e adentrar na estratégia de recuperação, sobretudo porque o plano sempre tem como objeto direito eminentemente disponível, como reconhecido pelo STJ no Recurso Especial 1157846/MT, que ressalvou a natureza notoriamente privada do plano de recuperação e que a insurgência contra ele ser ato PRIVATIVO dos credores.

30. O poder soberano dos credores acerca do mérito do plano é estampado no  artigo 35, I, a, da Lei, que diz que compete a Assembleia a “aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor” (LRF, art. 35, inciso I, alínea ‘a).

31. Segundo outro doutrinador, o encargo de “aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial” se encontra dentre os mais importantes a ser exercido no processo recuperacional e compete exclusivamente aos credores, sendo em Assembleia, até mesmo, um dos poucos casos em que “os credores são chamados a se reunir para expressar seus interesses“, como se vê do trecho abaixo:

Os credores reunidos em torno de uma execução concursal ou recuperação judicial possuem interesses convergentes e divergentes.

Quando, na falência, o assunto é relativo à realização do ativo ou responsabilização dos representantes legais da sociedade falida, por exemplo, convergem os interesses dos credores: todos querem otimizar os recursos disponíveis e impor a responsabilidade aos dirigentes da empresa quebrada. Mas quando em pauta a satisfação do passivo, a divergência de interesses se manifesta: todos querem receber primeiro.

Na recuperação judicial, cada classe de credores deve arcar com Parcela do prejuízo que lhes é imposto forçosamente para que se criem as condições para o reerguimento da empresa. Em que medida se pode distribuir com justiça o prejuízo entre as classes é assunto em que os interesses dos credores certamente divergem. Todos os credores têm interesse em que o devedor se recupere e pague suas dívidas, mas cada um quer empurrar para os demais a conta da recuperação judicial.

No emaranhado dessa complexa trama de interesses, por vezes é preciso identificar a solução que melhor atende ao conjunto de credores.

Por fim, em alguns Roucos casos, os credores são chamados a se reunir para expressar seus interesses. Essa reunião denomina-se Assembleia Geral de Credores  é um órgão da falência ou da recuperação judicial.

Já na recuperação judicial, a competência da Assembleia dos Credores compreende: a) aprovar, rejeitar e revisar o Plano de recuperação judicial, b) aprovar a instalação do Comitê e eleger seus membros; c) manifestar-se sobre o pedido de desistência da recuperação judicial; d) eleger o gestor judicial, quando afastados os direitos da sociedade empresária requerente; e) deliberar sobre qualquer outra matéria de interesse dos credores.

Como se percebe, as mais relevantes questões relacionadas ao Processo de

recuperação judicial inserem-se na competência da Assembleia de Credores. (Fabio, p. 35/36).

“O art. 35 da nova Lei enumera, exaustivamente, as matérias de competência exclusiva da assembleia-geral, cuja deliberação é indelegável a outros órgãos“. (in Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência, José da Silva Pacheco, Rio de Janeiro: Forense, p. 102 – destaques nossos).

32. A decisão tomada em Assembleia afeta a todos, vez que “A Lei 11.101/05 atribui um poder soberano à assembleia geral sobre a aprovação (sob a forma original ou após sofrer alterações aprovadas pelo devedor) ou rejeição do plano de recuperação judicial“, sendo ela o órgão “incumbido, por lei, de tomar as deliberações do interesse dos credores, às quais ficam subordinados os que votaram a favor, os que foram contrários à decisão da maioria, os que se abstiveram de participar dos pleitos e os ausentes.” (sucessivamente, in Direito empresarial brasileiro, Gladston Mamede, volume 4: falência e recuperação de empresas, São Paulo: Atlas, 2006, p. 248 e in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, coordenadores Paulo F C Sailes de Toledo e Carlos Henrique Abrão, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 86 – grifamos).

33. Daí porque “Em princípio, todos os credores anteriores ao pedido de recuperação judicial estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação aprovado em juízo. Mesmo os que haviam se oposto ao plano e votado por sua rejeição devem se curvar à decisão judicial respaldada na maioria dos credores. Não têm outra alternativa.” (in Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas, Fábio Ulhoa Coelho, 2. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 169).

34. Com a aprovação do plano de recuperação judicial, ainda que fora da Assembleia, passa-se a ter aplicabilidade o artigo 58 da Lei n. 1.101/2005, in verbis:

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.” (Destaquei).

35. Assim, “Aprovado um plano de reorganização pelos credores reunidos em Assembleia, com atendimento ao quórum de deliberações restabelecido no art. 45, ele é informado ao juiz, que, então, concederá a recuperação judicial“. Vê-se que, com a aprovação do plano, a concessão é medida impositiva e não facultativa, como atesta a doutrina:

Em suma, três podem ser os resultados da votação na Assembleia:  a) aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quórum qualificado na lei; b) apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quórum qualificado; c) rejeição de todos os planos discutidos.

Em qualquer caso, o resultado será submetido ao juiz, mas variam as decisões judiciais passíveis em cada um deles. No primeiro, o juiz limita-se a homologar a aprovação do plano pelos credores; no segundo, ele terá a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase alcançou o quórum qualificado; no terceiro, deve decretar a falência do requerente da

recuperação judicial. “(Fábio Ulhoa, obra já citada, p. 169 – sem destaques).

36. Por tais razões, requer que seja dado provimento ao presente Recurso por afronta ao artigo 35, 1, “a” da Lei 11.101/2005.

V. DA AFRONTA AOS §§ 1º e 2º DO ARTIGO 49 DA LRF QUE, EM INTERPRETAÇÃO CONJUNTA, PERMITE A PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

37. A tese da Lei de Recuperação Judicial, retirada dos artigos 49, § 1º e 2º, e 59 é a de que as garantias prestadas em favor das devedoras recuperandas podem ser modificadas/extintas desde que o plano de recuperação judicial assim o preveja, já que “As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originariam ente contratadas ou definidas em lei…” (art. 49), no caso, “os direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso” (§ 1º), “salvo de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial” (§ 1º).

38. Em sendo aprovada pela maioria exigida em Assembleia ou pela ausência de objeção válida é perfeitamente válida cláusula do plano que prevê a suspensão das ações ajuizadas contra a empresa e seus garantidores, como se extrai do julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE, NOS AUTOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS, DETERMINOU A SUSPENSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS CONTRA A RECUPERANDA E, TAMBÉM,

CONTRA SEUS GARANTIDORES E/OU SÓCIOS – ALEGA ÇÃO DO BANCO DE QUE

COMPARECEU Á ASSEMBLÉIA GERAL DOS CREDORES E NÃO CONCORDOU COM AS CLAUSULAS X.5 E X 6 DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – CLAUSULAS, NO ENTANTO, VÁLIDAS, POSTO QUE APROVADAS PELA MAIORIA DOS CREDORES – A APROVAÇÃO DE UM PLANO DE RECUPERA ÇAO EM ASSEMBLÉIA DE CREDORES E A SUA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL, SUSPENDE TODAS AS EXECUÇÕES EM CURSO CONTRA A EMPRESA RECUPERANDA E OCASIONA A NOVAÇÃO DE TODOS OS DÉBITOS ANTERIORES, NOS TERMOS DO ART. 365, DO CÓDIGO CIVIL, DE MANEIRA QUE INEXISTE FUNDAMENTO PARA O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, MESMO EM RELAÇÃO AOS CO-DE VEDORES.”  (TJPR, Ag. Inst. 751866-1, 8a Câmara Cível, Rei. Des. Roberto de Vicente, j. em 08.02.2012 – negritei).

39. Sob esse enfoque, há entendimento jurisprudencial em consonância com a tese defendida pelas recorrentes, de que o § 1º do artigo 49 deve ser lido em conjunto com o § 2º do mesmo artigo, no sentido de prevalecer a competência dos credores para decidirem sobre o mérito do plano, sem se descuidar do artigo 47 da Lei, que para se prestigiado neste caso depende da extinção ou sobrestamento das garantias enquanto o plano de recuperação judicial estiver sendo cumprido, como mostrado por meio de recente acórdão do TJPR, proferido no Ag. Inst. 751866-1.

40. No caso citado nem mesmo a insurgência do credor afastou a decisão tomada pela maioria dos credores, o que reforça o equivoco do Juízo de 1º Grau em afastar, a eficácia da Cláusula em discussão, sendo equivocado o pensamento dele de que a regra do § 1º do artigo 49 é de impossível disposição obrigatória, no sentido de o credor ser obrigado a dela abrir mão ainda que com a aprovação do plano de recuperação nos termos do artigo 58 da LRE. .

41. O Ministro Luís Felipe, na Obra já citada, quando se manifestou sobre o assunto, pretendeu “firmar posição no sentido de que a aprovação expressa do credor só é necessária para o caso do § 1º do artigo 50 (supressão de garantia real), não havendo qualquer outro dispositivo que faça a mesma exigência para as demais ‘garantias’, entre elas, a prestada pelo fiador, endossante, avalista e garantidores fidejussórios em geral. Em consequência, a decisão da AGC acatando a liberação do coobrigado obriga aqueles que estão sujeitos à recuperação, independentemente da concordância expressa ou mesmo do comparecimento do credor garantido. Ou seja, a decisão da AGC obriga todos os credores sujeitos à recuperação, mesmo os discordantes e os ausentes“. (p. 235, rodapé).

42. Por tais razões, requer que seja dado provimento ao presente Recurso por afronta aos §§ 1º e 2º do artigo 49 da Lei 11.101/2005.

VI. DA AFRONTA AO §1º DO ART. 50 E 59 DA LEI N. 11.101/05

43. Entendeu o TJ/… que o plano de recuperação judicial das recorrentes não poderia prever a supressão das garantias prestadas já que de acordo com os artigos 50, §1º c/c com § 3º do art. 56, a supressão e ou a liberação das garantias só poderia ocorrer caso o credor anuísse expressamente com a tal liberação.

44. No entanto, o Tribunal ao entender dessa forma acabou infringindo os referidos artigos, vez que tais artigos só se aplicam em caso de previsão no plano de alienação de bem objeto de garantia real, o que não é o caso, senão vejamos:

Art. 50 – Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

§1 -Na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia

ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa

do credor titular da respectiva garantia.”

Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

§3º. o plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.”

45. Pela leitura em conjunto dos respectivos artigos extrai-se a seguinte conclusão: Havendo novação da dívida com plano contendo previsão de alienação de bem objeto de garantia real, deve a constrição ser mantida, a não ser que o credor consinta na sua supressão ou substituição.

46. Em outras palavras somente em caso de previsão no plano de alienação a terceiro de bem gravado (o que não é o caso das recorrentes, já que no seu plano não foi previsto tal alienação) deve o devedor atentar-se para concordância do credor da referida garantia no caso de supressão ou substituição da mesma, ainda que a dívida tenha sido novada por força da aprovação do plano.

47. Há essa previsão de necessidade de concordância do credor em caso de alienação de bem dado em garantia porque, de acordo com o parágrafo único do art. 60 da LRF, o objeto da alienação estará livre de qualquer Ônus. Ou seja, a Lei dispõe que deve haver o consentimento do credor em caso da alienação do bem dado em garantia, pois caso isso ocorra, estará findado o encargo que sobre ele existia.

48. Portanto, ao confirmar a decisão que afastou a premissa que prevê a supressão das garantias para os credores que não compareceram à Assembleia Geral de Credores, bem como aos que mesmo presentes abstiveram-se de votar e, principalmente, aos que votaram pela sua rejeição, acabou contrariando os artigos 50. §1º e 59 da LRF, já que os mesmos só se aplicam no caso de alienação de bem. O §1º do art. 50 é claro no sentido de que na alienação de bem dado em garantia (ou seja no caso de alienação e somente no caso de alienação), a supressão da sua garantia ou a sua substituição deverão ser expressamente aceitas pelo credor.

49. Ora, se não pretendem as recorrentes vender os bens dados em garantia,  mesmo porque essa situação sequer constou do plano recuperacional ofertado e homologado pelo Juízo Recuperacional (o que resta demonstrado nos acórdãos recorridos), não há que se falar em concordância expressa do credor quanto a supressão ou substituição da mesma, estando ai configurada a afronta ao §1º do art. 50 da LRF.

50. Ademais, insta ressaltar que por outro motivo as garantias ofertadas ao banco recorrido deveriam ser canceladas, qual seja pela novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação judicial com a aprovação do plano e com a decisão que concedeu a recuperação.

51. Isso porque, de acordo com o art. 59 todos os créditos anteriores ao pedido e constantes no plano aprovado pela Assembleia restaram novados, o que significa que novados também se encontram os créditos objeto da recuperação.

52. Tanto é verdade que o §2º do artigo 49 prevê que: “As obrigações anteriores a recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estipulado no plano de recuperação judicial

53. O art. 59 é claro ao estipular que o plano de recuperação obriga o devedor e a todos os credores a ele sujeitos, servindo tal imperativo, obviamente a todos os credores.

54. Por mais que não concorde com o valor e a forma de pagamento de seu crédito não tem o credor outra opção senão ao de se curvar ao plano de recuperação judicial aprovado e homologado por decisão judicial. Tal imperativo decorre da clareza da redação do artigo 59 da LRF, reforçado pelo entendimento doutrinário. Senão vejamos:

Em princípio, todos os credores anteriores ao pedido de recuperação judicial estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação aprovado em juízo. Mesmo os que haviam se oposto ao plano e votado por sua rejeição devem se curvar à decisão judicial respaldada na maioria dos credores. Não têm outra alternativa. Se no plano aprovado em juízo é prevista a substituição de determinada garantia real por outra de menor valor, o credor atingido simplesmente não tem meios para se opor ao mérito dessa medida, por mais que considere seus interesses injustamente sacrificados“. (Fábio Ulhoa Coelho, in Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 2 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 169).

55. Os Tribunais pátrios vêm determinando a conformação de todos os créditos, sem exceção, ao previsto no plano de recuperação judicial aprovado, como se constata abaixo:

Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Embargos de Declaração que teve o seu seguimento negado. VARIG S/A. VIAÇÃO AÉREA RIO GRANDENSE, NORDESTE LINHAS AÉREAS E RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A. R. (…II Plano de Recuperação representa novação de créditos, obrigando todos os credores a receberem seus créditos na forma da vontade soberana dos credores. Exegese do artigo 59 da Lei 11.101/05.” (TJRJ, Ag. 23927/2006, 4a Câmara Cível, Rei. Des. Jair Pontes de Almeida, j. em 15.05.2007 – destacamos).

56. Ou seja, aprovado o plano pela Assembleia Geral de Credores, deve a vontade desta prevalecer sobre a opinião isolada desse ou daquele credor que não concordou com ele.

57. Assim, porque aprovado o plano de recuperação e novadas as dívidas lá constantes, o débito que se encontrava garantido não mais subsiste, já que foram extintos por meio da novação operada com a aprovação do plano pela Assembleia Geral, que supre a eventual vontade de credor dissidente.

58. Portanto, deixa de existir a dívida originária, e surge no seu lugar àquela constante no plano, o que significa que não subsiste qualquer razão para a manutenção das constrições sobre os bens das recorrentes.

Fica bem claro que os créditos antigos serão extintos e não suspensos, mesmo porque o novo crédito que surgirá da homologação do plano terá força executiva“. (MANDEL. Julio Kahan. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. A São Paulo: Saraiva, 2005, p. 131)

59. Se as garantias se limitam a garantir o cumprimento da obrigação principal devida pelas recuperandas/recorrentes enquanto essa obrigação existir, e se as obrigações garantidas foram extintas em decorrência da aprovação do plano de recuperação judicial, naturalmente extinta estão as obrigações garantidoras, pois não é crível se levar a autonomia destas ao extremo de tê-las sobrevivas ao desaparecimento das dívidas que as sustentavam, conforme decidido pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado de …

60. Por fim, arremata-se noticiando que este Sodalício decidiu, que não existe razão para que permaneça a garantia do débito quando o mesmo foi novado diante da  aprovação do plano de recuperação judicial da devedora principal, corroborando com o  defendido pelas recorrentes quanto à circunstância de que a recuperação judicial atinge as garantias. Confira as razões do STJ, aplicáveis ao presente caso:

vistos.

Trata-se de agravo de instrumento manifestado por Ana Regina Oliver Massa contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto pela alínea “a” do permissivo Constitucional, no qual se alega violação aos artigos 59 da Lei 11.101/05 e 365 do Código Civil.

O acórdão recorrido restou assim ementado (fi. 95): ‘Execução – Deferimento do pedido de recuperação judicial – Extinção da execução em relação à avalista – Impossibilidade – Manutenção da decisão recorrida – Agravo improvido.’

Com razão a recorrente.

Pretende a agravante a suspensão da execução que paira contra si na qualidade de avalista de Reiplas Indústria e Comércio de Material Elétrico LTDA.

Com efeito, dos autos colhe-se que a avalizada teve deferido pedido de recuperação judicial, de maneira: que a causa de pedir da recorrente é que tal fato suspende todas as execuções em curso contra a empresa recuperanda e ocasiona a consequente novação de seus débitos anteriores, inexistindo razão para que o processo executivo continue, mesmo em relação àquele que avalizou o título exequendo.

De fato, é entendimento desta Corte que não se mostra consentâneo com a recuperação judicial o prosseguimento de execuções individuais, devendo estas ser suspensas e pagos os créditos, doravante novados, de acordo com o plano de recuperação homologado em juízo. A saber:

‘CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. VIA ÇAO AÉREA SÃO PAULO S.A – N

VASP. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DAS EXECUÇÕES b

INDIVIDUAIS. NECESSIDADE. 1. O conflito de competência não pode ser estendido de modo a alcançar juízos perante os quais este não foi instaurado. 2. Aprovado o plano de recuperação judicial, os créditos serão satisfeitos de acordo com as condições ali estipuladas. Nesse contexto, mostra-se incabível o prosseguimento das execuções individuais. Precedente. 3. Conflito parcialmente conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo – SP. ” (2ª Seção, CC n. 88. 661/SP, Rei. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJe de 03.06.2008)

Destarte, se suspensa a execução em relação ao devedor principal evidentemente razão não há para que se prossiga na persecução do crédito gela via executiva contra o avalista. Nesse sentido:

‘CIVIL. EXECUÇÃO. NOVAÇÃO. SUSPENSÃO. 1. NÃO HÁ NOVAÇÁO QUANDO OS FIGURANTES DE ACORDO EXPRESSAMENTE AFASTAM A INTENÇÃO DE NOVAR, ATE PORQUE A DEVEDORA RECONHECE A EXISTÊNCIA INTEGRAL DA

DÍVIDA E APENAS SE OBRIGA A PAGÁ-LA PARCIALMENTE EM PRESTAÇÕES 2. A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO DEVEDOR PRINCIPAL ACARRETA A SUSPENSÃO QUANTO AOS AVALISTAS, POSTO QUE DECISÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DETERMINA QUE OS BENS DOS AVALISTAS, QUE SE ACHEM PENHORADOS, SOMENTE SEJAM LEVADOS A ARREMATA ÇÃO SE INSUFICIENTE O PRODUTO DA ARREMATAÇÃO DOS BENS DA DEVEDORA PRINCIPAL’ (4ª Turma, REsp n. 35.311/SP, Rei. Mi. Dias Trindade, unânime DJU de 20.09.1993)

Ante o exposto, atento ao artigo 544, § 30, do Código de Processo Civil, conheço do presente agravo e dou provimento ao próprio recurso especial para suspender a execução, cujo deslinde do processo de recuperação judicial da avalizada determinará seu prosseguimento ou extinção, conforme seja declarada a falência ou cumprida a obrigação. Custas e honorários pelo agravado, entes em R$ 1.000,00 (mil reais).

Publique-se.

Brasília (DF), 30 de junho de 2009.

MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

Relator” (Ag. Inst. 1.077.960, ‘Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 30.06.2009 – grifamos).

61. Ou seja, se no plano de recuperação judicial, que é o constante dos autos com as alterações devidamente aceitas pelas recorrentes em Assembleia constantes da Ata, não prevê a continuidade das garantias antes dadas em favor do recorrido, não há falar em manutenção das garantias de dívidas que já foram novadas, isto é, que não existem mais.

62. Por todos esses motivos e aplicando corretamente a Lei de Recuperação de Empresas, conclui-se que restou comprovada a literal ofensa de legislação federal, notadamente no artigo 35, I, “a”, § 10 e 2° do artigo 49, § 1° do artigo 50 e artigo 59 da Lei n. 11.101/2005, restando demonstrado, portanto, a efetiva e concreta plausibilidade de êxito no Recurso Especial manejado pelos Requerentes.

VII- DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 7 DO STJ

63. Consoante se infere dos parágrafos anteriores, a pretensão das recorrentes não se enquadram na inteligência trazida pela Súmula 7 do STJ, que obsta a interposição de Recuso Especial para reexame de prova e fatos.

64. Em verdade, o contexto jurídico no qual a situação foi posta determinava um julgamento diferente, não pela convicção subjetiva dos julgadores, mas sim, pela redação dos próprios dispositivos legais que regem a matéria.

65. É dizer, a tese da lei – justamente aquela que se busca ser mantida pelo Recurso Especial – é muito diferente da tese do acórdão, diferença esta criada não pela carga de subjetividade própria da convicção, mas sim, pelo erro de interpretação da norma infraconstitucional.

66. Portanto, nasce desta ocorrência a necessidade de revaloração dos fatos incontroversos que, como de conhecimento, é muito diferente do seu reexame. Nesse tear, vale a pena destacar como o STJ distingue reexame e revaloração da prova.

Cerca de um ano após sua instalação, em junho de 1990, os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já percebiam que a Corte não poderia se tornar uma terceira instância. 0 recurso especial, uma de suas principais atribuições, tem regras rígidas e, em respeito a elas, o Tribunal logo editou a Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” O enunciado passou a ser largamente aplicado pelos ministros na análise de variadas causas, impossibilitando o conhecimento do recurso – isto é, o julgamento do mérito da questão.

No entanto, os magistrados observaram que há casos em que a revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados na decisão da qual se recorre não implica o reexame de fatos e provas, proibido pela súmula. São diversos os recursos em que as partes conseguiram demonstrar a desnecessidade de reanálise de fatos e provas e, com isso, afastando a aplicação da Súmula 7.

Em precedente recente, julgado em dezembro do ano passado, a Quarta Turma confirmou decisão individual do ministro Marco Buzzi que debateu a revaloração da prova. No recurso, uma transportadora de São Paulo conseguiu o reconhecimento da impossibilidade de uma seguradora acioná-la regressivamente para o ressarcimento de prejuízos em decorrência de roubo da carga (REsp 1.036.178).

A seguradora protestou contra a decisão, levando o caso a Turma. Disse que haveria desobedecido a Súmula 7, porque o ministro teria reexaminado a prova produzida nos autos. Entretanto, o ministro Buzzi explicou que a decisão “apenas deu definição jurídica diversa aos fatos expressamente mencionados no acórdão” do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O ministro esclareceu que o reexame de prova é uma “reincursão no acervo  fático probatório mediante a análise detalhada de documentos, testemunhos, contratos, perícias, dentre outros”. Nestes casos, o relator não pode examinar mera questão de fato ou alegação de error facti in judicando (julgamento errôneo da prova).

Porém, o ministro acrescentou que o error in judicando (inqlusive o proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo (erro no proceder, cometido pelo juiz) podem ser objeto de recurso especial. “A revaloração da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconihecirnas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial” ressaltou o ministro Buzzi” (Informação veiculada no site do STJ em 19.02.2012, às 8 horas. (http://www.stj.jus.br/portal sti/publicacao/-enlíne.wsp?tmp.area=39$&tmp.texto= 104787) – Destacamos.

67. Como se vê, não se faz necessário entrar na subjetividade do julgamento, mas sim, na realidade jurídica vivenciada nos autos, que impunha um resultado diverso daquele constante do acórdão que será desafiado pelo Recurso Especial, que realmente, afasta o impedimento trazido pela Súmula 7 desse conspícuo Sodalício.

VIII. DO IMEDIATO PROCESSAMENTO DESTE RECURSO E DA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO

68. Recurso Especial contra acórdão que resolveu questão incidental, em regra, tem de permanecer retido nos autos, devendo ser processado apenas se o recorrente o reiterar no prazo para a interposição do Recurso contra a decisão final, ou par a as contrarrazões, em consonância com o disposto no art. 542, § 30, do Código de Processo Civil, o que obstaculizaria o exame imediato do juízo de admissibilidade. No entanto, essa retenção sofre temperamentos em certas circunstâncias, como na de acarretar risco de prejuízo irreparável à parte.

69. Além do acórdão recorrido se originar de decisão proferida nos autos do processo de Recuperação Judicial limita-se à discussão do seguinte: se cabe ao poder judiciário afastar, do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, a premissa que prevê a supressão  que não compareceram à assembleia, bem como aos que mesmo presente se abstiveram de votar e, principalmente, aos que votaram pela sua rejeição.

70. Além disso, a manutenção das garantias em favor dos credores ausente ou que votaram pela rejeição, poderá o atrapalhar o cumprimento do plano de recuperação das devedoras.

71. Assim, se o erro da decisão do TJ…, que manteve a decisão do juízo do 1º grau para afastar a supressão das garantias demorar para ser corrigido, por meio do pronto exame do mérito deste Especial, certamente ocasionará flagrante prejuízo as recorrentes, motivo pelo qual imperioso que se admita o processamento imediato deste Recurso Especial, afastando, assim, a aplicação do § 3º do art. 542 do CPC.

IX. PEDIDOS

72. Ex positis,  requerem:

a) que seja conhecido e dado provimento ao presente Recurso Especial a fim de que este Superior Tribunal de Justiça reconheça que o acórdão proferido nos Embargos de Declaração n. … afrontou o art. 535, II, do CPC;

b) aproveitando para, diante do efeito translativo, julgar referidos Embargos de Declaração, no sentido de suprir a omissão do acórdão embargado, enfrentando a omissão acerca da matéria ligada aos artigos 35, 1, “a” e 49, §§ 1º e 2º da LRF;

c) bem como para reformar o acórdão proferido no Agravo n. … por afronta ao s § 1º do art. 50 e art. 59 ambos da Lei n. 11.101/2005, por ser medida de Justiça.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinaturas e OAB dos Advogados)

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