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MODELO DE PETIÇÃO FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA MULTA E JUROS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DL 7.661/45

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA MULTA E JUROS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DL 7.661/45

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz Federal da … Vara da Seção Judiciária de …

Distribuição por dependência à execução fiscal n. …

(nome da massa falida, endereço e CNPJ), por seu advogado in fine assinado, vem, nos autos da Execução Fiscal movida pela União Federal, pessoa jurídica de direito público interno, representada nos autos pelo Procurador da Fazenda Nacional, propor a presente ação de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL nos termos e pelos fundamentos a seguir aduzidos.

I – DA TEMPESTIVIDADE

1. A Embargante foi intimada da penhora no rosto dos autos do processo de falência, na pessoa de seu Síndico, no dia … …. Logo, a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para a oposição dos Embargos à Execução iniciou-se no dia … quarta-feira, findando-se no dia … … Portanto, plenamente tempestivo o presente recurso.

2. Tratam os autos de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional na qual pretende a satisfação de crédito tributário referente às certidões de dívida ativa de n. …no valor de R$ …, … no valor de R$ …, … no valor de … e … no valor de R$ …

3. Verifica-se pelo exame das CDA’s colacionadas aos autos que os débitos referem-se à multa por falta ou irregularidade de apresentação de declarações (multas administrativas), débitos de IRPJ, CSLL, COFINS, PIS e multas de mora.

4. Especificamente, a CDA … é constituída por débitos relativos à: i) multa por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata referente aos exercícios de … a …; ii) IRPJ referentes aos exercícios de … a …

5. A CDA …, por sua vez, é constituída por débitos relativos à: i) multa por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata referente aos exercícios de … a …, aumentados de metade os percentuais; ii) CSLL referentes aos exercícios de … a …

6. A CDA … abarca débitos de: i) multa por falta de pagamento ou recolhimento e falta de declaração e declaração inexata referente aos exercícios de … a …; ii) COFINS referentes aos exercícios de … a …

7. Por fim, a CDA … é constituída por débitos relativos à: i) multa sobre o valor do pagamento mensal referente aos exercícios de … a …, aumentados de metade os percentuais; ii) PIS referentes aos exercícios de … a …

8. Cumpre ressaltar que a inaugural apresenta tão somente a Certidão de Dívida Ativa, fazendo-se a Embargada valer-se da presunção e certeza de tal título.

9. Ocorre que a ação executiva proposta encontra-se eivada de vícios que impedem o seu prosseguimento, bem como o seu provimento, conforme se passa a demonstrar.

II — PRELIMINARMENTE

II.1 – DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE CUSTAS

10. Ab ovo, há de ressaltar que a falência da embargante foi decretada sob a égide da anterior lei de quebras, ou seja, quando vigorava o DL 7.661/45. Destarte, antes de adentrarmos na discussão do mérito, cumpre ressaltar que a Embargante é Massa Falida, o que por si só justifica sua hipossuficiência e incapacidade para arcar com as custas processuais, assim como com os ônus de sucumbência.

11. Há que se ressaltar, ainda, que a Embargante encaixa-se perfeitamente nas hipóteses de isenção legal, haja vista que com a decretação da falência, mais clara é a sua incapacidade para arcar com o pagamento das custas processuais e honorários, devendo, portanto, ser lhe concedida a assistência judiciária gratuita, mesmo sendo pessoa jurídica.

12. Tem-se que a jurisprudência pátria entende pela possibilidade de concessão dos benefícios da assistência judiciária às pessoas jurídicas, sobretudo às massas falidas, uma vez que a incapacidade destas em arcar com as custas e despesas processuais, bem como com eventuais honorários de sucumbência, é latente. Neste sentido é a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1º Região:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO, JUSTIÇA GRATUITA. MASSA FALIDA. LEI N. 1.060/50. RECURSO PROVIDO. 1.A gratuidade da justiça, prevista na Lei n. 1.060/50, pode ser deferida a todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos.2.No caso da massa falida, a própria sentença declaratória de  falência, em razão dos efeitos previstos em lei, faz prova de sua  insolvência e, conseqüentemente, da impossibilidade de arcar com o  pagamento das custas processuais. 3.Agravo de instrumento provido.” (Processo: AG 2002.01.00.031094-2/MG; AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO; Relator para Acórdão: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA; órgão Julgador: OITAVA TURMA; Publicação: 29/08/2008 o-DJF1 p.389)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. MASSA FALIDA. LEI 1.060/1950. 1. A gratuidade da justiça, prevista na Lei 1.060/50, abrange todos os que comprovarem insuficiência de recursos. Na hipótese dos autos a falência  da empresa demonstra sua impossibilidade de arcar com as custas do processo.  2. Agravo provido“. (Agravo de Instrumento n° 2002.01.00.031093-9/MG, Relator Des. Hilton Queiroz, 4ª Turma do TRF — 1ª Região, Data do Julgamento: 26/11/2002). (grifamos)

13. Outro não é o entendimento do EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que assim tem se manifestado por reiteradas vezes:

Em momento algum, afirmou-se somente terem direito à gratuidade as pessoas naturais. Estabeleceu-se, isto sim, distinção que decorre da própria ordem natural das coisas. Presume-se relativamente às pessoas jurídicas em atividade, que estão no comércio, a detenção de recursos capazes de viabilizar o ingresso em juízo sem a citada gratuidade. Por isso, proclamou-se que incumbia à reclamante PAM Brasil Transportes Rodoviários Ltda demonstrar a insuficiência de recursos, ou seja, a circunstância de se encontrar à beira da insolvência.” (AGREDRCL n° 1.905 — SP. Relator: Ministro Marco Aurélio. PUBLICAÇÃO: DJ – 21/05/2004) (grifamos)

14. Logo, não isentar de custas e outras despesas processuais a Massa Falida, implicará em atingir, de fato, os créditos dos seus credores e não a ela propriamente dita.

15. É que o art. 124 do Dec-Lei n. 7.661/45 determina o pagamento preferencial dos encargos e despesas da massa falida, assim o acréscimo das custas e demais ônus processuais implicam diminuição dos valores a serem repartidos pelos seus credores, transferindo a eles o encargo de tais despesas.

16. Portanto, ad argumentandum tantum, ainda que se entendesse que a Embargante tem condições de suportar os ônus processuais, ter-se-ia que questionar se ela os suportaria sem prejuízo dos seus credores. A resposta no caso é que não, ou seja, o pagamento de encargos processuais repercutirão diretamente nos credores.

17. Sendo assim, face aos entendimentos jurisprudenciais colacionados, imperiosa se faz a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à Embargante, haja vista tratar-se de pessoa jurídica que teve sua falência decretada judicialmente e que, inexoravelmente, não possui condições de arcar com as despesas processuais. Ademais, saliente-se, a exigibilidade do pagamento de tais encargos vai de encontro aos interesses dos próprios credores, onerando-a indevidamente.

III – DO DIREITO

III.1 — DA LIMITAÇÃO AO DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO —

18. A Embargante foi surpreendida com a citação da Execução Fiscal sem ter conhecimento da origem dos débitos consignados nas CDA’s. Este desconhecimento se deve não só em razão da falência, mas também ao fido da peça inaugural e dos documentos que a acompanham não informarem quase nada a respeito dos referidos débitos, em verdadeira afronta ao art. 202 do Código Tributário Nacional e ao art. 8° da Lei de Execuções Fiscais.

19. Assim, a Embargante, buscando conhecer a origem do suposto débito, requereu junto à Procuradoria da Fazenda Nacional — Secretaria da Receita Federal do Brasil em …, cópias dos Processos Tributários Administrativos.

20. No entanto, o órgão federal responsável pelo lançamento tributário mostrou-se completamente resistente a tal pedido. Primeiro, requerendo documentos excessivos e absurdos, ao ponto de exigir da Massa Falida cópia da última alteração contratual a fim de verificar os poderes do outorgante da procuração, que no caso é o síndico da Massa. Segundo, agendou o prazo para retirada das cópias requeridas após o prazo para a oposição dos presentes embargos, razão porque restou prejudicado o direito de defesa da Embargante, tanto pela falta de informações nos autos, quanto pela negativa de acesso aos autos dos Processos Administrativos que gerou a constituição do crédito tributário em debate.

21. A juntada das cópias dos PTA’s se faz imprescindível para verificação e comprovação de decadência e prescrição dos créditos tributários constituídos. Com efeito, analisando as CDA’S, verifica-se a existência de créditos tributários relativos a multas administrativas e tributos referentes ao período de … a …, que somente foram inscritos em dívida ativa em …

22. Como se vê, existe um lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre o período de apuração dos créditos e suas inscrições em divida ativa. Contudo, a afirmação categórica acerca da ocorrência de decadência ou prescrição depende de averiguar as datas das notificações do Embargante acerca dos lançamentos, informações estas que devem ser verificadas nos PTA ‘S.

23. Desta forma, requer desde já que a Embargada seja intimada para apresentar cópia do Processo Tributário Administrativo n. … ou disponibilizá-lo para que a Embargante providencie tal cópia, a fim de garantir os direitos à ampla defesa e ao contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, ficando desde lá  ressalvado o direito da Embargante de apresentar novos argumentos e fundamentos em  razão do acesso tardio ao PTA, provocado nela Embargada.

24. Contudo, a fim de arguir toda a matéria, nos termos da LEF a Embargante apresenta desde já, a alegação de decadência ou prescrição dos créditos tributários relativos às CDA’S …, …, …  e … referente ao período de … a ….

III.2 — DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA DA EMBARGANTE

25. Como já foi constatado nos autos, a empresa Executada teve sua falência decretada em …, conforme documentos anexos.

26. Entretanto, apesar da expressa vedação legal contida no artigo 23 do Decreto-Lei n. 7.661/45, a Embargada está exigindo da Embargante o pagamento de multa por suposto descumprimento de obrigação acessória (multa administrativa) e multas de mora incidente sobre os supostos débitos fiscais de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS conforme se constata nas CDA’s.

27. Permissa venia, a cobrança de tais multas afronta diretamente o artigo 23 do Dec-Lei n. 7.661/45, in verbis:

Art. 23 — Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.

Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: (…)

III – as penas pecuniárias por infração das leis penais administrativas.

28. Incabível, pois, a imposição das multas constantes nas CDA’S guerreadas, sendo pacifico, na jurisprudência, o entendimento de sua inaplicabilidade, tanto que a matéria já foi cristalizada em verbetes sumulares do STF, “in litteris“:

Súmula 192 do STF (Multa fiscal): Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.”

Súmula 565 do STF (Multa fiscal moratória): A multa fiscal moratória  constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado  em falência.”

29. A lógica de tal vedação é simples. Não seria justo cobrar multas de terceiros que não deram causa às mesmas, isto é, sendo a falida que supostamente ensejou a causa da multa, não é lícito que tal encargo seja repassado aos credores da massa, os quais, em última instância, seriam os verdadeiros penalizados com citada multa.

30. Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS E MULTAS FISCAIS. EXCLUSÃO. NATUREZA DE PENA ADMINISTRATIVA. SÚMULAS 192 E 565 DO STF. ENCARGO DE 20% DO DECRETO-LEI 1.025/69. EXIGIBILIDADE. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. APÓS A QUEBRA, CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DO ATIVO PARA PAGAMENTO DO PRINCIPAL. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO. 1.E indevida a cobrança de multa fiscal da massa falida, por possuir natureza de pena administrativa, nos termos das Súmulas 192 e 565  do STF. Quanto aos juros de mora, a jurisprudência desta Corte  firmou-se no sentido de que são exigíveis até a decretação da quebra  e, após esta, ficam condicionados à suficiência do ativo da massa,  sendo perfeitamente legitima a utilização da taxa Selic., Precedentes: REsp 901.981/SP. Rel. Min, Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 13.8.2008; REsp 868.487/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 3.4.2008; ERESp 631.658/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJ de 9.9.2008. 2.É exigível da massa falida, em execução fiscal, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-lei 1.025/69. 3. Agravo regimental não-provido.”

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL FATO SUPERVENIENTE. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. ART. 462 DO CPC. CRÉDITO DA MASSA FALIDA. COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA DESCABIMENTO. SÚMULAS 192 E 565/STJ. JUROS MORATÓRIOS ANTERIORES À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. EXIGIBILIDADE. POSTERIORES CONDICIONADOS À SUFICIÊNCIA DO ATIVO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2.A decretação de falência da empresa executada no curso do processo executivo constituí fato superveniente modificativo capaz de influir no julgamento da lide, devendo, portanto, ser aplicado o disposto no art. 462 do Código de Processo Civil. 3. Não é cabível a cobrança de multa moratória da massa falida em execução fiscal, haja vista o seu caráter administrativo. Deve-se evitar que a penalidade em questão recaia sobre os credores habilitados no  processo falimentar, que figuram como terceiros alheios à infração.  Incidência das Súmulas 192 e 565/STF.  4. Desse modo, “decretada a falência da empresa no curso do processo executivo, aplicam-se as normas referentes à massa falida, de modo que deve ser excluída a incidência de multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa(AgRg no REsp 225.114/PR, 2º Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 5.12.2005). 5. A exigibilidade dos juros moratórios anteriores à decretação da falência independe da suficiência do ativo. Após a quebra, serão devidos apenas se existir ativo suficiente para pagamento do principal. Precedentes.” (…)(Processo REsp 660957 / SP RECURSO ESPECIAL 200410070747-5 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 17.09.2007 p. 210)

31. No mesmo sentido é a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL. MULTA DO ART. 23, III, DA LEI DE FALÊNCIAS. NATUREZA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 565/STF. OFENSA AO ART. 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a multa referida no art.  23, III da antiga lei de falências tem natureza administrativa. Aplica-se, ao caso, portanto, a Súmula 565/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.”(Al-AgR 562459 / MG – MINAS GERAIS AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 13/03/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJE-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL CONTRA MASSA FALIDA. INCLUSÃO NO CRÉDITO HABILITADO EM FALÊNCIA DA MULTA FISCAL COM EFEITO DE PENA ADMINISTRATIVA INVIABILIDADE DA SUA COBRANÇA ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, III DA LEI DE FALÊNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A falência tem a natureza de medida preventiva do prejuízo, para  impedir a dissipação dos bens do devedor, que são a garantia comum  dos seus credores. É também processo de execução extraordinária e coletiva, sobre a generalidade daqueles bens, com o objetivo de circunscrever o desastre econômico do devedor e igualar os credores  quirografários. 2. Inexigibilidade da multa administrativa, que refletiria no montante da massa a ser partilhado pelos credores. 3. Agravo regimental não provido.”(RE-AgR 212839 / RS – RIO GRANDE DO SUL; AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 29/09/1997; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ 14-11-1997 PP)

32. Dessa forma, mostra-se totalmente impertinente e ilegal a cobrança das multas constantes nas CDA’s sejam elas multas administrativas ou de mora, razão pela qual se torna imperioso o seus expurgos.

IV.3 — DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS DA EMBARGANTE

33. Conforme já mencionado, a Embargante teve sua falência decretada em …, ou seja, na vigência da antiga Lei de Falência — Decreto – lei n. 7.661/45.

34. Verificando as CDA’s colacionadas aos autos, constata-se que os créditos em questão foram convertidos em UFIR, que é objeto de atualização pela taxa Selic, tratando-se de verdadeira imposição de juros à Massa Falida.

35. Ocorre que os artigos 25 e 26 do Decreto-Lei n. 7.661/45, dispõem que não correm juros contra a massa falida:

Art. 25 – A falência produz o vencimento antecipado de todas as dividas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, com o abatimento dos juros legais, se outra taxa não tiver sido estipulada.

Art. 26 – Contra a massa não correm juros, ainda que estipulados  forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento cio principal.”

36. Os preceitos acima colacionados são claros ao disporem que, independentemente da época em que forem apurados, os juros não serão devidos se não houver recursos suficientes para o pagamento do débito principal.

37. Há que se frisar que a Embargante se encaixa nas regras de não sujeição à incidência de juros, já que as avaliações preliminares demonstram que a apuração final do processo de falência será deficitária.

38. Desse modo, requer o decote integral dos juros moratórios exigidos pela Embargada. Contudo, caso V. Exa. assim não entenda, requer seja determinado o decote a partir da data da falência, ressalvando a possibilidade de cobrança somente se comprovada a existência de saldo positivo quando do encerramento da falência.

EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – JUROS DE MORA E TAXA SELIC -INCIDÊNCIA ATÉ A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – APÓS, CONDICIONADA À CAPACIDADE DO ATIVO PARA O PAGAMENTO DO PRINCIPAL. 1. É entendimento assente no âmbito desta Corte que são cabíveis os juros de mora antes da decretação da falência. Após a data da quebra, os moratórios apenas serão devidos se houver sobra do ativo  apurado para o pagamento do passivo.  Precedentes. 2. Quanto à incidência da taxa SELIC, também entende esta Corte que aplica-se a referida taxa como sucedâneo dos juros de mora. Assim, na execução fiscal contra a massa falida, a incidência da SELIC deve ser a partir de 1º de janeiro de 1996 até a decretação da quebra e, após essa data, se houver ativo suficiente para o pagamento do principal, na forma do artigo 26, da Lei de Falências. Agravo regimental improvido.” (Processo AgRg no Ag 621867 / PR; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2004101078621-1: Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador :T2 – SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento; 02/10/2008: Data da Publicação/Fonte: DJe 29/10/2008)

V- DOS PEDIDOS

39. Ex positis, requer a este d. Juízo o provimento dos presentes Embargos para:

a) reconhecer a decadência ou prescrição dos créditos tributários e multas constituídos na CDA …, CDA …, CDA … e CDA …, todas referentes aos períodos de …, …, … e …;

b) determinar o expurgo das multas (administrativas e de mora), tendo em vista que a Massa Falida não comporta tal pagamento;

c) o decote integral dos juros dos créditos em questão, ou, sucessivamente, que decote a partir da data de decretação da falência, ressalvando a possibilidade de cobrança somente se comprovada a existência de saldo positivo quando do encerramento da falência.

40. Pede-se, ainda, em qualquer hipótese, a condenação da Embargada ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §5º do CPC.

41. Para tanto, requer a Embargante:

a) a distribuição por dependência ao processo de execução n. … e a sua suspensão da execução fiscal até o julgamento final dos presentes embargos;

b) a citação da Embargada, para, querendo, apresentar defesa no prazo legal;

c) que seja a Embargada intimada para apresentar cópias dos PTA’s que originaram as CDA’s combatidas ou informar data, hora e local para que o Embargante possa fazê-lo, tendo em vista que se trata de documento comum às partes e que se encontra única e exclusivamente sob o poder do Embargado, para que a Embargante possa exercer seu direito de defesa em sua plenitude.

d) que seja concedida assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n. 1.060/50, por ser a Embargante falida, não tendo, por esta razão, condições de arcar com as custas e honorários advocatícios sem prejudicar seus credores.

e) a produção de todas as provas permitidas em direito.

Valor da causa: R$ … (…).

P. Deferimento.

(Local e Data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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