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MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. LANÇAMENTO. RESPOSTA RECURSAL

20/01/21 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. LANÇAMENTO. RESPOSTA RECURSAL

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo Sr. Juiz de Direito da … Vara da Fazenda da Comarca de …

execução fiscal n. …

MASSA FALIDA DE …, por seu síndico in fine assinado, nos autos do recurso epigrafado interposto por ESTADO DE … vem, respeitosamente, apresentar suas contrarrazões (CPC, art. 1.010, § 1º), pelas razões de direito adiante articuladas:

COLENDA CÂMARA,

I – BREVE ESCORÇO DOS AUTOS

1. Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada exclusivamente contra a apelada … em “…”, com o objetivo de satisfazer obrigação tributária relativa a taxa florestal supostamente devida no período de … a …

2. A apelada teve sua falência decretada em .., momento a partir do qual sua representação passou a ser exercida pelo síndico.

3. A citação da apelada se materializou em … na pessoa do antigo síndico Dr. … –fls. …, o qual exercia a função à época.

4. Às …, a apelada apresentou exceção de pré-executividade, alegando em suma que o crédito tributário encontra-se manifestamente prescrito, tendo em vista que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário na sua competência mais recente … e a citação pessoa do devedor  …, transcorreram-se mais de cinco anos, atraindo a aplicação do artigo 174, caput e inciso I, do Código Tributário Nacional, em sua redação aplicável à lide.

5. O apelante às fls…., impugnou à exceção de pré-executividade.

6. Novamente às fls. …, a apelada ratificou o argumento de que o crédito tributário foi alcançado pela prescrição.

7. Diante de todo o exposto, o d. juiz monocrático JULGOU EXTINTA a ação com resolução de mérito nos termos do art. 487, II do CPC c/c art 174, caput do CTN por força da prescrição integral do crédito tributários objeto da CDA, sentença fls. …

8. Inconformado, o apelante apresentou recurso de apelação juntado às fls. …

9. Esta a síntese do caderno processual.

II- IMPROVIMENTO DO RECURSO

A R. DECISÃO RECORRIDA ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL PÁTRIA –

O CARÁTER ALIMENTAR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –

10. Judiciosamente, PONTUANDO PELA prescrição integral do crédito tributário objeto da CDA, o d. juiz monocrático conheceu do incidente para JULGAR EXTINTA a ação com resolução de mérito nos termos do art. 487, II CPC c/c art 174, caput do CTN por força da prescrição integral do crédito tributários objeto da CDA; e condenou o apelante ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ … (…).

11. Desmerece qualquer reparo a r. decisão de primeiro grau. de fls. …

12. A questão sub examine há muito é pacificada nos pretórios pátrios.

13. Data venia, não assiste razão ao apelante na pretensão veiculada, alegou o apelante em suma, que a prescrição só tem início quando o crédito tributário esteja definitivamente constituído, contagem da notificação do auto de infração e não do início da correção monetária do tributo  [sic fls. …].

14. Inarredável a prescrição operada sobre o título extrajudicial tributário objeto da presente demanda. E a matéria é por demais simples.

15. O termo a quo para se verificar o início do prazo prescricional da obrigação tributária é do lançamento.

16. A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador, antecedendo o crédito tributário no tempo. Não há possibilidade de o crédito tributário preceder a obrigação, já que o crédito decorrente da obrigação (art. 139 do CTN). A obrigação existe independente do crédito, mas este depende sempre daquela.

17. E competente privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo.

18. Portanto, lançamento é o procedimento Administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. É uma atividade privativa da autoridade administrativa. Uma vez efetivado, isto é declarado regularmente o crédito tributário, só pode ser modificado ou extinto, ou ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no art. 141 do CTN.

19. O art. 145 determina os casos em que “o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo poderá ser alterado“, quais sejam: Impugnação do sujeito passivo; Recurso de ofício; e Iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149, a saber:

→quando a lei assim o determine;

→ quando a declaração não seja prestada no prazo e na   forma da legislação tributária;

→quando a pessoa legalmente obrigada, deixa de prestar esclarecimentos à autoridade competente;

→ quando se comprove falsidade, erro ou omissão, quanto aos documentos;

→ quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada;

→ quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiros, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

→ quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

→ quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não comprovado quando lançamento anterior;

→ quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional de autoridade que o efetuou, ou omissão da de ato ou formalidade essencial.

20. Preleciona KIYOSHI HARADA que “a atividade do lançamento, que é obrigatória e vinculada, tem-se por concluída com a notificação do resultado ao sujeito passivo, quando então se opera a constituição definitiva do crédito tributário”.

21.O procedimento administrativo, referido no art. 142 do CTN, finda-se com a notificação do lançamento ao sujeito passivo (art. 145 do CTN). Notificado, o sujeito passivo pode (i) efetuar o pagamento exigido extinguindo o crédito tributário (art. 156, I do CTN) ou (ii) opor resistência à pretensão fazendária, apresentando impugnação. Com a impugnação surge o processo administrativo tributário como meio de solução da lide, tal qual, o processo judicial.

22. Exatamente porque o crédito tributário está definitivamente constituído pelo lançamento é que a legislação tributária, em obediência ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, faculta ao sujeito passivo a sua impugnação. Não há crédito tributário provisório a ensejar defesa administrativa, da mesma forma que não há denúncia criminal provisória a deflagrar o direito ao contraditório e ampla defesa.

23. Não é a decisão administrativa irrecorrível que constitui definitivamente o crédito tributário. Ela limita-se a confirmar o crédito tributário mantendo-se o auto de infração lavrado, ou a extinguir no todo ou em parte o crédito tributário definitivamente constituído pelo lançamento (art. 156, IX do CTN). Em outras palavras, a decisão administrativa pode desconstituir o crédito tributário.

24. Resumindo e concluindo, o procedimento administrativo do lançamento, que é unilateral, termina com a notificação do lançamento ao sujeito passivo. O processo administrativo tributário, que se desenvolve sob a égide dos princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, encerra-se com a decisão irreformável na esfera administrativa.

25. Verifica-se pela CDA exequenda de número … que O ÚLTIMO lançamento ocorreu em “…” (fls. …), os demais são em datas anteriores.

26. Destarte, o termo a quo desse último crédito tributário deu-se do seu lançamento em “…”.

27. O prazo prescricional é de 05 (cinco) anos (CTN, art. 174, caput), contado a partir do lançamento (…)

28. Importante frisar que a distribuição da execução fiscal não é causa de interrupção da contagem do prazo prescricional, sendo-o, apenas a “citação” do executado (CTN, art. 174, parágrafo único, I).

30. Para os débitos de natureza tipicamente tributária, deve ser obedecida a regra do art. 174 do CTN, no tocante a prescrição.

31. In casu, a presente execução fiscal foi distribuída em …  (fls. …), quando a devedora principal já se encontrava em estado de falência, vez que sua quebra foi decretada em …, passando a ser representada pelo síndico nomeado, Dr. … (fls. …).

32. E a citação da devedora principal/…/MASSA FALIDA somente ocorreu em …  (fls. …).

33. Logo ultrapassados mais de 05 (cinco) anos entre a constituição do crédito tributário fiscal pelo lançamento em … (fls. …) e a citação da apelada em … (fls. …).

34. Não socorre ao apelante a alegação contida nas razões recursais de fls. …, no sentido de que teria ocorrido a intimação da apelante do lançamento no procedimento administrativo “através de edital” publicado no Diário Oficial de …

35. Ora, a apelada não se encontrava em lugar incerto e não sabido que justificasse a sua intimação para o lançamento via edital por esse motivo, como se depreende do édito só agora juntado às fls. …

36. Muito ao contrário, tinha endereço certo (Rua …) e se encontrava com falência decretada e em pleno curso o processo falimentar, passando a ser representada pelo síndico da massa falida (DL 7.661/45, art. 63, II, XIV e XVI).

37. E a sentença de quebra foi levada ao conhecimento público a teor dos editais e das comunicações gerais (DL 7.661/45, art. 16).

38. Diante da flagrante nulidade, imprestável essa intimação do lançamento via edital, venia permissa.

39. A Jurisprudência sobre a matéria é tranquila nos tribunais in litteris:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – DECURSO DO PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO SEM CITAÇÃO DO EXECUTADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 142 E 174 DO CTN – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – SENTENÇA MANTIDA.Nos termos dos artigos 142 e 174 do CTN o crédito tributário é constituído na data do lançamento e não da inscrição na CDA porque emissão das certidões de dívida ativa que somente se dão após o vencimento do crédito anteriormente constituído, razão pela qual o prazo prescricional tem essa data como termo inicial. A PRESCRIÇÃO OCORRE NO PRAZO DA LEI E DEVE SER DECRETADA DE OFÍCIO PELO JULGADOR A TEOR DO PRECEITO CONTIDO NO ARTIGO 219, § 5º, DO CPC, QUANDO A EXEQÜENTE NÃO PROMOVE A CITAÇÃO DO EXECUTADO NO PRAZO DE 05 ANOS, já que, a redação original do inciso I do parágrafo único do art.174, do CTN, previa como causa de interrupção da prescrição do direito de ação para cobrança do crédito tributário, a “citação pessoal feita ao devedor”, sendo inaplicável ao caso a Lei Complementar 118/2005.” (TJMG -AC 1.0672.02.079.117-0/001; 2ª Câmara Cível; Rel. Des. Afrânio Vilela; DJ 09/02/2011)

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DE TRIBUNAL SUPERIOR – ART. 557, § 1º-A, DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INVOCAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEI COMPLEMENTAR – PREVALÊNCIA SOBRE A LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – ARTS. 2º, § 3º, 8º, § 2º, E 40 DESTA – CITAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR – INTERRUPÇÃO. 1 – É facultado ao relator julgar monocraticamente recurso de agravo, com fulcro no § 1º-A do art. 557 do CPC, quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com jurisprudência dominante de Tribunal Superior. 2 – Admite-se a defesa prévia do executado por meio de exceção de pré-executividade para invocação de prescrição, quando manifesta. 3 – TRANSCORRIDOS MAIS DE 5 (CINCO) ANOS ENTRE A DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A CITAÇÃO DO DEVEDOR, DEVE SER RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO, PREVALECENDO O CTN, LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS, SOBRE A LEF, LEI ORDINÁRIA. 4 – Recurso não-provido.” (TJMG AgRg 1.0024.98.091.785-0/002; 8ª Câmara Cível; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; DJ. 15/06/2007).

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO DEVEDOR. ARTIGO 174 CTN. REDAÇÃO DA LC 118/05. APLICAÇÃO NO TEMPO. CAUSAS DE SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. Transcorridos mais de cinco anos da data da constituição definitiva do crédito tributário e não tendo ocorrido a citação pessoal do devedor, forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição. A redação dada pela LC n.º 118/05 ao artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, não pode retroagir para alcançar casos pretéritos. Recurso conhecido, mas não provido.” (TJMG – AC 1.0011.04.008.750-1/001; 3ª Câmara Cível; Rel. Des. Albergaria Costa; DJ 24/07/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO. A constituição do crédito tributário se dá com o lançamento. Depois de constituído definitivamente o crédito, a Fazenda Pública tem 05 anos para ajuizar a ação de execução contra o devedor, sob pena de prescrição da pretensão. Ocorrendo a citação somente após o decurso do prazo de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, afigura-se ser juridicamente admissível o reconhecimento da ocorrência da prescrição. A nova redação dada ao artigo 174, § 1º, I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar 118/05, não se aplica aos processos ajuizados anteriormente à sua vigência e da própria realização do despacho citatório. A prescrição pode ser pronunciada de ofício, porquanto possibilitada pelo direito positivo vigente, alcançando os processos já em curso, diante da aplicabilidade imediata das normas processuais. Constatada a prescrição de parte do crédito exequendo, deve a execução prosseguir em relação ao que não se encontra prescrito. Conforme entendimento recentemente adotado pelo egrégio Superior Tribunal Federal no julgamento dos EREsp 1084875/PR, é cabível a condenação da Fazenda no pagamento de honorários advocatícios, ainda que o julgamento da exceção de pré-executividade não importe em extinção total da execução.” (TJMG – AI  N.0512101-29.2010.8.13.0000, Rel. Des. EDILSON FERNANDES, DJ.04/03/2011).

40. Indiscrepante a jurisprudência firmada pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS “A” E “C”. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE MULTA DECORRENTE DE INFRAÇÃO ÀS NORMAS DA CLT. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DAS DA LEI 6.830/80 E DO CTN. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. Dispõe o art. 4º, inciso V, da Lei nº 6.830/80 que “a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”.

Quanto aos débitos de natureza tipicamente tributária, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, entende que deve ser obedecida a regra do artigo 174 do CTN no tocante à prescrição, em detrimento das disposições da LEF (cf. REsp 32.843-SP, DJU 26.10.1998, e REsp 190.092-SP, relatado por este Magistrado, DJU 1º.7.2002.” (REsp 652482, Rel.  Min. FRANCIULLI NETTO, DJ.25/10/2004).

EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – CITAÇÃO – EMPRESA – SÓCIO.

Em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição. Somente a citação tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º da Lei nº 6.830/80. A interrupção da prescrição com referência à empresa devedora interrompe também a prescrição com relação a seus sócios. Recurso provido. “(REsp 304575/RS; 1ª Turma; Rel. Min. Garcia Vieira; julgamento 24/04/2001; DJ 11/06/2001)

41. Diante da fragrante nulidade, imprestável essa intimação do lançamento via edital, venia permissa.

42. Logo ultrapassados mais de 05 (cinco anos entre a constituição do credito tributário fiscal pelo lançamento em … e a citação do devedor em  …, assim é caso patente de prescrição do credito tributário.

43. Nesse cenário jurídico, o IMPROVIMENTO DO RECURSO é de direito.

IV- PEDIDOS

44. Ex positis, a apelada requer seja NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, com a mantença in totum da v. sentença de fls. …

P. Deferimento.

(Local e Data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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