Execução

MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. FATO GERADOR APÓS A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SÓCIO FALIDO

20/01/21 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. FATO GERADOR APÓS A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SÓCIO FALIDO

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara de Feitos da Fazenda Pública Municipal

execução fiscal n. …

(nome), por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n.  …),  nos autos da execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE …, vem, respeitosamente, expor e ao final requerer:

I -SUMÁRIO DA INICIAL

1. A FAZENDA PÚBLICA, exequente promoveu a presente execução fiscal com base em Certidão de Dívida Ativa – CDA, n. …,  cujo fato gerador foi o não recolhimento de tributos relativos à propriedade territorial urbana (IPTU), no período de … de …, lançados em  “…”.

2. Desde o seu ajuizamento, a execução foi dirigida contra a devedora principal, … Contudo, a empresa executada foi decretada falida na data de … (doc. n. …), não sendo mais seu sócio, responsáveis pela administração da empresa.

3. Desconsiderando a situação de falida da empresa …, foi determinada a citação do seu ex-sócio, …, ora executado.

4.  Essa é a síntese do caderno processual.

II – NA ÉPOCA DA OCORRENCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO JÁ HAVIA SIDO DECRETADA A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA … –

A COMPROVAÇÃO DE QUE A CONSTRIÇÃO DO DÉBITO FISCAL SE DEU EM PERÍODO POSTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA, ALIADO À AUSÊNCIA DO NOME DO EX-SÓCIO DA EMPRESA NA “CDA” AFASTA SUA RESPONSABILIDADE NO TOCANTE AO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA –

INADMISSÍVEL QUE O EX-SÓCIO FALIDO RESPONDA POR DÍVIDA FISCAL POSTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA –

PRECEDENTES-

5. No caso sub cogitatione, conforme se extrai da certidão de quebra em anexo, a pessoa jurídica …, foi decretada falida em …,  e o crédito tributário rogado pela Fazenda foi lançado em  …, ou seja, período em que o sócio da falida não detinha controle da massa falida.

6. Data venia, flagrante a ilegitimidade passiva do coexecutado …, posto que o débito é oriundo “…”, data na qual a falência já estava decretada, ou seja, não tinha mais o sócio condição, nem legitimidade, de administrar o imóvel.

7. Rogata venia, insólita a pretensão de executar o ex-sócio da empresa falida, posto que evidenciada sua ilegitimidade passiva, o que de per si retira a exigibilidade do título extrajudicial (CPC art. 485).

8. Dessa forma conclui-se que a constrição do credito fiscal se deu em período posterior à administração do executado, não podendo ser responsabilidade pelo pagamento da obrigação tributária atribuída a quem sequer detinha o poder de regência sobre a empresa executada.

9. O crédito tributário rogado pela Fazenda Pública do Município de …cobrado na data de …, ou seja, período em que o sócio da falida NÃO detinha controle da massa falida, encontrando-se esta sob a vigilância da Síndica  Dra. …, OAB/… …, com escritório sito à …

10. Ademais, o imóvel objeto do fato gerador situado à …, foi ARRECADADO pela Massa Falida …, conforme auto de arrecadação em anexo (doc. n. …).

11. Ora, indubitável a impossibilidade do ex-sócio falido responder com o patrimônio próprio por dívida fiscal oriunda de imóvel já arrecadado pela sindicância da empresa falida, devendo ser encargo da massa a satisfação destes débitos.

12. Portanto, insta pontuar que o coexecutado, apenas em atendimento ao princípio da eventualidade, teria detido a qualidade de responsável pelos débitos da executada somente até o dia …

13. Dessa forma, não é possível que o coexecutado seja obrigado a pagar o quantum devido, quando sequer fazia parte da empresa, tendo sido restringido no âmbito material desde o ano…, ou seja, …(…) ANOS ANTES DO FATO GERADOR QUE CONSUBSTANCIOU O SURGIMENTO DO CRÉDITO FISCAL.

14. Assim, impossível atribuir ao coexecutado obrigação de pagar a dívida fiscal, adquirida pela empresa, em data posterior a declaração de falência.

15. Neste diapasão, disserta Fran Martins sobre o tema:

Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio“.

(…)

Constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio. O patrimônio social será administrado pelos órgãos da sociedade, que não são os seus gerentes e diretores. Mas, enquanto existir, esse patrimônio pertence à pessoa jurídica e não aos sócios“. (in “Curso de Direito Comercial”, Forense, 26ª ed., 2000, p. 148., p.155).

16. Preleciona ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS:

Destarte, a responsabilidade do sócio e do administrador empresarial é de natureza subjetiva e não objetiva, significando que simplesmente falta de recursos financeiros da sociedade devedora, ou mesmo a decretação judicial da falência desta, sem prova, a cargo do fisco, de que tenham seus sócios ou administradores agido dolosamente para a geração da dívida, na forma qualificada do art. 135 do Código Tributário, não lhe acarretando qualquer responsabilidade tributária.” (Direito Tributário Nacional. 3º Edição. Ed. Livraria do Advogado, p. 302.)

17. ALIOMAR BALEEIRO também já se posicionou, com propriedade:

Como se vê, a responsabilidade dos terceiros, arrolados no art. 134, depende da ocorrência de fato ilícito, posto em norma secundária: ter havido, em ação ou omissão, descumprido do dever, legalmente previsto ou contratualmente nascido, de providenciar o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou de fiscalizar o seu pagamento.” (in Direito Tributário Brasileiro 11ª Edição, ed. Forense, p. 754)

18. Verificando ainda a legislação aplicável, Decreto-Lei 7661/45, por força do art. 192 da Lei 11.101/05, compete ao SÍNDICO representar a massa em juízo como autora ou ré, conforme determinação expressa do art. 63, XVI:

Art. 63. Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente lei lhe impõe:

XVI – representar a massa em juízo como autora, mesmo em processos penais, como ré ou como assistente, contratando, se necessário, advogado cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação do juiz;”

19. Assim, se não cabe ao sócio falido representar a massa falida, não cabe a este responder por um crédito tributário, devido pela pessoa jurídica após a sua declaração de falência.

20. E não poderia ser de outra maneira o entendimento jurisprudencial:

EXECUÇÃO FISCAL – FALÊNCIA DO EXECUTADO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL DA MASSA FALIDA NA EXECUÇÃO – O artigo 12, inciso III, do CPC dispõe que A MASSA FALIDA SERÁ REPRESENTADA em juízo pelo síndico, de forma que são nulos os atos processuais praticados após a data em que, ao invés de se proceder à citação do “Administrador Judicial” (art. 22, III, da Lei de Falências), tal foi feito na pessoa do representante legal da empresa executada. Anulação de atos processuais.”(TJMG. Reexame Necessário-Cv n. 1.0338.04.028621-7/001. Relatora :HELOISA COMBAT; 7ª Câmara Cível;  DJ 18/12/2007).

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – COMPROVADA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-PRESIDENTE – NOME NÃO CONSTANTE DA CDA – IMPOSSIBILIDADE. 1 – A comprovação de que a constituição do débito fiscal se deu em período posterior à decretação da falência, aliado à ausência do nome do sócio-presidente da empresa na Certidão de Dívida Ativa afasta sua responsabilidade no tocante ao pagamento da obrigação tributária.” (TJMJ – Agravo de Instrumento n. 1.0024.08.851209-0/001, Relator: Edgard Penna Amorim; 8ª Câmara Cível; DJ: 01/07/2010).

EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DIRETOR – ART. 135, III, DO CTN – AUSÊNCIA DE PROVA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR – FALÊNCIA – MULTA E JUROS APÓS A QUEBRA. ”(…)2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de condicionar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente à comprovação da atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.  (STJ – REsp 442301 / RS – Relatora Ministra DENISE ARRUDA – PRIMEIRA TURMA – j. 17/11/2005 – Data da Publicação/Fonte: DJ 05.12.2005 p. 220/RT vol. 847 p. 158). A autofalência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos. O mero não recolhimento do tributo não caracteriza ofensa ao artigo 135 do CTN. A empresa foi regularmente dissolvida através de autofalência e não há comprovação, aqui, de que os Diretores tenham agido com abuso ou excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto da companhia, lembrando que já está pacificado no STJ o entendimento de que o não recolhimento de tributos não caracteriza a conduta tipificada no artigo 135 do CTN.” (TJMG Agravo de Instrumento n. 1.0056.03.057913-2/001; Relator: WANDER MAROTTA;  7ª Câmara cível, DJ:28/10/2008):

Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Falência. Inclusão dos sócios no polo passivo da demanda. Inadmissibilidade. Hipótese em que a falência não se consubstancia em irregular dissolução da sociedade, não autorizando a inclusão dos sócios da empresa falida no polo passivo de execução fiscal. Precedentes do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Agravo de Instrumento 994093127355; Relator:Vera Angrisani; 2ª Câmara de Direito Público; DJ:22/09/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal Redirecionamento da execução aos sócios – Requisitos autorizadores da medida previstos no artigo 135, inciso III, do CTN não demonstrados na hipótese Mero inadimplemento da obrigação tributária principal que, por si só, não é fato capaz de ensejar a responsabilização pessoal dos sócios Falência judicial da empresa que não se caracteriza como hipótese de dissolução irregular. Decisão agravada que merece manutenção – Recurso da Fazenda Estadual a que se nega provimento.” (TJSP – Agravo de Instrumento 990100979744; Relator Oswaldo Luiz Palu; 9ª Câmara de Direito Público; DJ:16/06/2010).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – FALÊNCIA – EXIGUIDADE DE BENS – REDIRECIONAMENTO.

1. Nesta Corte o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária NÃO ENSEJA A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-GERENTE, NOS TERMOS DO ART. 135, III, DO CTN.

2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.

3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.

4.Recurso especial provido” (STJ – REsp 697115 / MG; Relatora  Ministra ELIANA CALMON; SEGUNDA TURMA ; DJ:02/06/2005).

21. Noutra senda, a declaração da quebra produz efeitos imediatos, perdendo o falido o direito de administrar os seus bens e dele dispor, surgindo, a partir daí, a figura da massa falida, cuja representação em Juízo se dá através do Administrador Judicial. Com efeito, dispõe o art. 75, V, do CPC, que:

“Art. 75.Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(…)

V – a massa falida, pelo administrador judicial;(…)”

22. Destarte, considerando que a constituição da CDA ocorreu em …e faltando pressuposto legal válido para o prosseguimento da presente execução fiscal, impõe-se a extinção desse processo sem resolução do mérito

23. Ex positis, o coexecutado requer:

a) seja, julgando extinta a presente execução SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, (art. 485, inciso VI do CPC), tendo em vista a sua total ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente execução, ante a sua restrição material frente à declaração de falência em data anterior ao fato gerador originário do crédito fiscal,

b) o cadastramento do signatário para as vindouras publicações.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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