Execução

MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL HIPOTECADO. QUITAÇÃO INTEGRAL PELO CEDENTE. PENHORA. INICIAL

13/01/21 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL HIPOTECADO. QUITAÇÃO INTEGRAL PELO CEDENTE. PENHORA. INICIAL

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara Cível da Comarca de …

(distribuição por dependência à execução hipotecária n. …)

(nome, qualificação, endereço) e sua mulher (nome, qualificação, endereço), pelo comum advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n. …), vêm, respeitosamente, promover os presentes EMBARGOS DE TERCEIRO (CPC, art. 674) contra o (nome, qualificação e endereço da instituição financeira exequente) e (nome, qualificação e endereço da construtora executada), pelas razões de direito adiante articulados:

1. Data venia, mister singela digressão acerca dos fatos norteadores da presente contenda, pelo que se passa a aduzir.

2. Na data de …, o Sr. “A” adquiriu ainda na planta junto à construtora “B”, litisconsorte passiva, o imóvel constituído pelo apartamento n. …, com direito a …vagas de garagem, do Edifício …, situado na Rua …, Bairro …, nesta cidade, pelo preço de R$ … (…), quitado integralmente, conforme Contrato de Compra e Venda de Imóvel Em Construção (doc.n. …).

3. Dois meses depois, na data de …, o Sr. “A” cedeu onerosamente para os ora embargantes “C” os direitos decorrentes da compra e venda do predito imóvel por intermédio do “Contrato de Cessão de Direitos e Obrigações” pelo preço de R$ … (…), que foi quitado em 04 (quatro) parcelas de R$ …(…), o que se demonstra pelos documentos ora acostados nessa exordial (doc. n. …).

4. Os embargantes participaram em diversas reuniões com os demais condôminos para deliberar assuntos diversos em relação ao término da construção do edifício e do mobiliário dos apartamentos, o que se verificar pelas atas das assembleias condominiais coadunadas nos autos (doc. n. …).

5. Para surpresa dos embargantes tiveram conhecimento que o lote onde fora construído e erguido o imóvel adquirido do Sr. “A” houvera sido objeto de penhora em execução hipotecária promovida pela instituição financeira “D” contra a litisconsorte passiva, a construtora “B”, em virtude de Contrato de Mútuo Hipotecário firmado na data de …, ou seja, em data “posterior” à aquisição do imóvel pelo Sr. “A” (doc. n. …).

6. Verifica-se que o Sr. “A” e muito menos os embargantes “C” tiveram conhecimento ou participação desse contrato de mútuo com garantia hipotecária do terreno onde foi construído o apartamento e garagens firmado entre os integrantes do polo passivo dos presentes embargos de terceiro, a construtora “B” e a instituição financeira “D”.

7. E diante da inadimplência da litisconsorte passiva “B”, o banco “D” promoveu a execução forçada com garantia hipotecária, tendo sido penhorado aludido imóvel, o que se constada pela inicial da execução e do auto de penhora juntados (doc.n. …).

8. A insurgência dos embargantes se resume na impossibilidade da penhora recair sobre bens de propriedade de terceiros, in casu os embargantes, que não participaram da relação obrigacional ou tiveram conhecimento, no tocante ao contrato objeto da execução apensada.

9. Os embargos de terceiro, de conformidade com o previsto no art. 1.046 do CPC, constituem ação de natureza possessória, admissível sempre que o terceiro sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrição judicial.

10. No caso vertente, consoante se infere das alegações da embargante, este visa a insubsistência da penhora incidente sobre o apartamento n. …do empreendimento imobiliário denominado Edifício …, sustentando, em suma, a ineficácia ou nulidade da hipoteca incidente sobre a mesma, pois ter sido constituída posteriormente a comercialização de referida unidade, razão pela qual não poderia a construtora, sem a anuência do compromissário comprador primitivo, que a quitou integralmente, dá-la em hipoteca.

11. Ademais, também os embargantes não participaram da transação do financiamento hipotecário bancário. Bem por isso, postulam a insubsistente a penhora incidente sobre o imóvel em questão, por ser inadmissível a sua realização com base em hipoteca eivada de abuso de direito, sem a notificação do primitivo adquirente ou dos embargantes.

12. Ora, com a cessão dos direitos aperfeiçoada, os embargantes ficaram sub-rogados nos direitos do cedente-primitivo comprador que havia contratado com a construtora/executada compromisso de venda e compra, já quitado!.

13. Assim, se a construtora-embargada ficou inadimplente nos termos do contrato firmado com o banco-embargado, dentro da moldura fática encampada na hipótese em tablado, jamais poderia formalizar o contrato de mútuo com a garantia de bens de terceiro, nada obstante não ter sido registrado perante o cartório de registro imobiliário naquela época.

14. Bem por isso, o art. 674 caput e § 1º do CPC faculta a oposição por parte dos embargantes à validade da cláusula de hipoteca, pois na realidade são proprietários e possuidores. Outrossim, a Súmula n. 84 do colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em compromisso não registrado”. Portanto, não importa que não tenha havido o registro dos contratos firmados pelos embargantes e pelo primitivo comprador do imóvel.

15. Preleciona José Osório de Azevedo Júnior no sentido de que, em se cuidando de incorporação imobiliária, não prevalece o princípio da indivisibilidade da hipoteca, uma vez que com a sua implantação o imóvel é submetido a novo regime legal, passando a ser afetado, inexoravelmente, ao novo empreendimento, de modo que o terreno, objeto da hipoteca, já é outra coisa distinta, juridicamente.

16. Não pode a hipoteca deste terreno, por isso, se transfigurar em hipoteca de um prédio de apartamentos. De acordo, ainda, com o entendimento de mencionado doutrinador, por estarem as relações jurídicas entre os adquirentes e incorporador submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, também não haveria lugar para a sobrevivência da garantia hipotecária em prejuízo do consumidor, posto que não seria possível fazer preponderar o negócio entre incorporador e banco sobre o negócio entre fornecedor e consumidor.

17. É neste sentido, portanto, que se deve entender ser aplicável no caso sub cogitabondo, em favor dos embargantes, o Código de Defesa do Consumidor, na direção legal e justa de que a hipoteca e a penhora não pode estender ao terceiro promissário comprador de unidade habitacional, quanto ao direito do agente financiador da construtora do empreendimento imobiliário, na hipótese de inadimplemento da devedora-construtora, pois se tratam de relações distintas e sem anuência ou participação, direta ou indireta do consumidor.

18. As obrigações de pagamento pela aquisição do imóvel era do primitivo adquirente, repassada para os embargantes, mas para ser quitado, acaso ainda existisse a dívida, junto à construtora no sentido de satisfazer a construção do imóvel vendido e comprado. Logo, ineficaz eficácia da hipoteca constituída em favor de financiador perante os adquirentes, quais sejam, o primitivo e os aqui embargantes.

19. Por esta razão, sendo incontroverso que os embargantes e o primitivo compromissário comprador do imóvel em questão cumpriram regularmente as obrigações assumidas pelo compromisso estabelecido com a empresa construtora. E não pode a unidade compromissada ser penhorada na execução hipotecária movida pelo embargado contra referida empresa.

20. Em situações idênticas decidiu o ínclito SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. Casa própria. Execução. Hipoteca em favor do financiador da construtora. Terceiro promissário comprador. Embargos de terceiro. Procedem os embargos de terceiro opostos pelos proprietários compradores de unidade residencial de edifício financiado, contra a penhora efetivada no processo de execução hipotecária promovida pela instituição de crédito imobiliário que financiou a construtora.  O direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio” (Resp N. 187.940/SP, DJ 21.06.1999).

21. O eminente relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar remarcou no voto condutor:

“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre ‘os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado’ (art. 22 da Lei n. 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto “.

22. Nada obstante, o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA consolidou este entendimento pela Súmula 308, assim enunciada: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

23. Vogando na esteira o d. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

“Embargos de terceiro – Procedência – Oposição por cessionário de compromissário comprador de unidade residencial penhorada em execução hipotecária ajuizada contra a promitente vendedora – Admissibilidade – O direito do agente financiador da construtora do empreendimento imobiliário, na hipótese de inadimplemento desta devedora, fica limitado a receber dos adquirentes destas unidades o pagamento de suas prestações, uma vez que tais adquirentes de casa própria não assumem a responsabilidade de pagar a dívida da construtora do prédio, não tendo a hipoteca constituída em favor de citado financiador eficácia perante tais adquirentes – Incidência das Súmulas ns. 308 e 84 do E. Superior Tribunal de Justiça” (TJSP, Apel. Cível n. 991.03.021905.2, DJ 10.09.2010).

24. Ex positis, os embargantes REQUEREM:

a) sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS DE TERCIERO para declarar nula a hipoteca recaída sobre o imóvel objeto do presente pleito, quando se der o desmembramento das matrículas das unidade e suas respectivas vagas de garagem; cumuladamente seja afastada a penhora sobre aludidos bens de propriedade dos embargantes, oficiando-se ao Cartório de Registro de Imóveis nesse sentido;

b) a condenação dos embargados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

c) a imediata suspensão das medidas constritivas em relação ao imóvel objeto desta demanda, obedecendo-se ao comando esculpido pelo art. 679 do CPC;

d) a citação dos embargados nos endereços registrados no preâmbulo, para, querendo, contestar no prazo legal de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia;

e) a produção de provas em direito admitidas;

f) a distribuição pro dependência ao processo de execução n. … (CPC, art. 676).

Valor da causa R$ … (…)

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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