Execução

MODELO DE PETIÇÃO EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. FALÊNCIA. JUROS. INCIDÊNCIA

13/01/21 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. FALÊNCIA. JUROS. INCIDÊNCIA

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara de Feitos da Fazenda Pública Municipal

– URGENTE-

– MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –

execução fiscal n. …

NU – …

(nome, qualificação completa e endereço), por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n.  …),  nos autos da execução fiscal promovida pela, FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE … vem, respeitosamente, apresentar a presente exceção de preexecutividade pelas razões de direito adiante articuladas:

I – CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE –

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

NA ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO JÁ HAVIA SIDO DECRETADA A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA … –

INADMISSÍVEL QUE O EX-SÓCIO FALIDO RESPONDA POR DÍVIDA FISCAL POSTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA –

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC/15 ART. 485, VI)

PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS –

I.1 – CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

1. Ab initio, cabe enfatizar que o repertório doutrinário e jurisprudencial permite a arguição incidental nos próprios autos do processo de execução, quando patente a ausência de pressuposto válido para o desenvolvimento do feito.

2. Nada obstante, insta pontuar que pressuposto processual é matéria de ORDEM PÚBLICA, ou seja, incumbe ao próprio juiz, DE OFÍCIO, em qualquer tempo ou grau de jurisdição  deliberar, ex vi art. 485, IV e § 3º do CPC/15.

3. Com a autoridade que se lhe reconhece, elucida o Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex-ofício. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Processo de Execução, Ed. Forense, 14ª ed., p.202).

4. Dentro dessa mesma ótica preleciona EDUARDO ARRUDA ALVIM no sentido da salutar providência quanto a eficácia da arguição de preexecutividade, evitando, com isso, o desnecessário movimento da máquina do judiciário (já tão assoberbada) e a abominável exposição de bens do executado, quando se verifica de plano a ausência de condições de ação. In casu, como se verificará na dianteira, flagrante a relevância, vez que o punctum dolens versa o ponto primário da relação processual: a ilegitimidade passiva ad causam.

Com a palavra ARRUDA ALVIM:  Nesse contexto, a exceção de pré-executividade inova, visto que possibilita ao executado se manifestar no bojo do processo de execução e apresentar elementos fortes que demonstrem a insubsistência do direito aparentemente comprovado pelo exeqüente, sem que, par isso, precise se valer de ações paralelas (que, como dito, não obstam o prosseguindo da execução) ou dos embargos à execução, medida que somente poderá lançar mão se garantir o juízo” (Execução pré-executividade, artigo publicado na RJTAMG,81:19).

5. Único o repositório jurisprudencial do nosso colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento segundo o qual admiti-se a exceção de pré-executividade como meio de defesa em execução fiscal nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado.” (STJ – AgRg no REsp 1199413/MG; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS; DJ:05/10/2010)

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIMENTO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – PRECEDENTES. 1. A despeito de ser a exceção de pré-executividade mero incidente ocorrido no processo de execução, na hipótese, o seu acolhimento para o fim de declarar a ilegitimidade passiva ad causam dos recorrentes torna cabível a fixação de verba honorária. 2. O entendimento desta Corte segue a orientação no sentido de que cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida, ainda que não ocorra a extinção completa da execução”.

(STJ – AgRg no REsp 1134076/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS; DJ:20/10/2009).

EXECUÇÃO. Exceção de pré-executividade. A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes.” (STJ Resp. 220100/RJ; Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR; DJ 25.10.1999)

6. Vogando na esteira o ínclito TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1 – O instituto da exceção de pré-executividade é cabível quando não for necessária a dilação probatória para demonstrar a impossibilidade de o credor executar o devedor e o seu acolhimento extinguir a obrigação. 2 – Apesar de a exceção de pré-executividade ter caráter de decisão interlocutória, por constituir mero incidente ocorrido no processo de execução, seu acolhimento para declaração da ilegitimidade passiva ad causam do agravante caracteriza a sucumbência e, por isso, possibilita a condenação do autor aos honorários advocatícios.” (TJMG – A.I n. 1.0629.06.027653-8/001; Rel.JOSÉ MARCOS VIEIRA; 16ª Câmara Cível; DJ:  28/05/2010).

Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Sócio quotista. Parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução. Desnecessidade de propositura de embargos. Exceção acolhida. Honorários advocatícios resultantes da sucumbência. Admissibilidade.” (A.In. 1.0251.02.002271-0/002, Rel. Des NEPOMUCENO SILVA;5ª Câmara Cível,  DJ: 20/08/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO – EXCLUSÃO DO SÓCIO DA LIDE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. É de se aplicar a regra do “caput” do artigo 20 do Código de Processo Civil quando a exceção de pré-executividade é acolhida, retirando-se do pólo passivo do feito executivo sócio ilegítimo, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão que condenou o exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, devidos em razão da sucumbência, além do princípio da causalidade.”  (TJMG – 10145.07.417799-2/001; Rel.TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO; 8ª Câmara Cível; DJ: 04/12/2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA – A exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de pré-executividade, defesa não regulada em lei, resultante de intenso trabalho jurisprudencial, permite ao executado obter a extinção do processo executivo mediante discussão de matérias de ordem pública, que podem e devem ser conhecidas de ofício, pelo julgador.” (A.I n. 1.0024.07.593769-8/001, Rel.Des.IRMAR FERREIRA CAMPOS, 17ª Câmara Cível DJ: 09/09/2008).

7. Destarte, cabível a presente arguição.

I.2 – O TÍTULO EXEQUENDO – FATO GERADOR “…”

8. A FAZENDA PÚBLICA, exequente promoveu a presente execução fiscal com base em uma CDA – Certidão de Dívida Ativa, cujo fato gerador foi o não recolhimento de tributos relativos à propriedade territorial urbano (IPTU), a saber:

CDA n. …

Data da inscrição: …

9. Desde o seu ajuizamento, a execução foi dirigida contra a devedora principal… Contudo, a empresa executada foi decretada falida na data de … – (doc. n. …), não sendo mais seu sócio, responsáveis pela administração da empresa.

10. Desconsiderando a situação de falida da empresa …, foi determinada a citação do seu ex-sócio, …, ora executado.

I.3- NA ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO JÁ HAVIA SIDO DECRETADA A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA …

A COMPROVAÇÃO DE QUE A CONSTRIÇÃO DO DÉBITO FISCAL SE DEU EM PERÍODO POSTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA, ALIADO À AUSÊNCIA DO NOME DO EX-SÓCIO DA EMPRESA NA “CDA” AFASTA SUA RESPONSABILIDADE NO TOCANTE AO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA –

  

INADMISSÍVEL QUE O EX-SÓCIO FALIDO RESPONDA POR DÍVIDA FISCAL POSTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA –

11. No caso sub cogitatione, conforme se extrai da certidão de quebra em anexo, a pessoa jurídica …, foi decretada falida em …, e o crédito tributário rogado pela Fazenda foi lançado no período compreendido de …, ou seja, período em que o sócio da falida não detinha controle da massa falida.

12. Data venia, flagrante a ILEGITIMIDADE PASSIVA do coexecutado …, posto que o débito é oriundo do período “…”, data na qual a falência já estava decretada, ou seja, não tinha mais o sócio condição, nem legitimidade, de administrar o imóvel.

13. Dessa forma conclui-se que a constrição do crédito fiscal se deu em período posterior à administração do executado, não podendo ser responsabilidade pelo pagamento da obrigação tributária atribuída a quem sequer detinha o poder de regência sobre a empresa executada.

14. O crédito tributário rogado pela Fazenda Pública do Município de … cobrado na data de “…”, período em que o sócio da falida NÃO detinha controle da massa falida, encontrando-se esta sob a viligância da Síndica  Dra. …, OAB/…, com escritório sito à Rua …

15.  Ademais, o imóvel objeto do fato gerador situado à Rua …, foi ARRECADADO pela Massa Falida …, conforme auto de arrecadação em anexo (doc. n. …).

16. Ora, indubitável a impossibilidade do ex-sócio falido responder com o patrimônio próprio por dívida fiscal oriunda de imóvel já arrecadado pela sindicância da empresa falida, devendo ser encargo da massa a satisfação destes débitos.

17. Dessa forma, não é possível que o coexecutado  seja obrigado a pagar o quantum devido, quando sequer fazia parte da empresa, tendo sido restringido no âmbito material desde o ano …

18. Assim, impossível atribuir ao coexecutado obrigação de pagar a dívida fiscal, adquirida pela empresa, em data posterior a declaração de falência.

19. Neste diapasão, disserta Fran Martins sobre o tema:

Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio”.

Constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio. O patrimônio social será administrado pelos órgãos da sociedade, que não são os seus gerentes e diretores. Mas, enquanto existir, esse patrimônio pertence à pessoa jurídica e não aos sócios”. (in “Curso de Direito Comercial“, Forense, 26ª ed., 2000, p. 148., p.155).

20. Preleciona ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS corrobora:

Destarte, a responsabilidade do sócio e do administrador empresarial é de natureza subjetiva e não objetiva, significando que simplesmente falta de recursos financeiros da sociedade devedora, ou mesmo a decretação judicial da falência desta, sem prova, a cargo do fisco, de que tenham seus sócios ou administradores agido dolosamente para a geração da dívida, na forma qualificada do art. 135 do Código Tributário, não lhe acarretando qualquer responsabilidade tributária.” (Direito Tributário Nacional. 3º Edição. Ed. Livraria do Advogado, p. 302.)

21. ALIOMAR BALEEIRO também já se posicionou, com propriedade:

Como se vê, a responsabilidade dos terceiros, arrolados no art. 134, depende da ocorrência de fato ilícito, posto em norma secundária: ter havido, em ação ou omissão, descumprido do dever, legalmente previsto ou contratualmente nascido, de providenciar o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou de fiscalizar o seu pagamento.” (in Direito Tributário Brasileiro 11ª Edição, ed. Forense, p. 754)

22. Verificando ainda a legislação aplicável, Decreto-Lei 7661/45, por força do art. 192 da Lei 11.101/05, compete ao SÍNDICO representar a massa em juízo como autora ou ré, conforme determinação expressa do art. 63, XVI:

Art. 63. Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente lei lhe impõe:

XVI – representar a massa em juízo como autora, mesmo em processos penais, como ré ou como assistente, contratando, se necessário, advogado cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação do juiz;

23. Assim, se não cabe ao sócio falido representar a massa falida, não cabe a este responder por um crédito tributário, devido pela pessoa jurídica após a sua declaração de falência.

24. E não poderia ser de outra maneira o entendimento jurisprudencial:

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. FALÊNCIA. SOCIEDADE LIMITADA. Com a quebra da sociedade limitada, A MASSA FALIDA RESPONDE PELAS OBRIGAÇÕES A CARGO DA PESSOA JURÍDICA ATÉ O ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.” (STJ Resp. n. 212033/SC, Relator Ministro CASTRO MEIRA; SEGUNDA TURMA; DJ 28/09/2004)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – FALÊNCIA – EXIGÜIDADE DE BENS – REDIRECIONAMENTO. 1. Nesta Corte o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária NÃO ENSEJA A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-GERENTE, NOS TERMOS DO ART. 135, III, DO CTN. 2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.

3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.

4.Recurso especial provido.” (STJ – REsp 697115 / MG; Rel. Min. ELIANA CALMON; SEGUNDA TURMA ; DJ:02/06/2005).

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – COMPROVADA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-PRESIDENTE – NOME NÃO CONSTANTE DA CDA – SISTEMA RENAJUD – PENHORA DE VEÍCULO COM RESTRIÇÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE. 1 – A comprovação de que a constituição do débito fiscal se deu em período posterior à decretação da falência, aliado à ausência do nome do sócio-presidente da empresa na Certidão de Dívida Ativa afasta sua responsabilidade no tocante ao pagamento da obrigação tributária. 2 – Restando impossível verificar a que se refere a restrição indicada pelo DETRAN ao veículo oferecido à penhora, a efetivação de tal medida se torna impossível.” (TJMG – AI n. 1.0024.08.851209-0/001 Rel. EDGARD PENNA AMORIM; 8ª Câmara Cível,  DJ:  01/07/2010).

EXECUÇÃO FISCAL – FALÊNCIA DO EXECUTADO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL DA MASSA FALIDA NA EXECUÇÃO – O artigo 12, inciso III, do CPC dispõe que A MASSA FALIDA SERÁ REPRESENTADA em juízo pelo síndico, de forma que são nulos os atos processuais praticados após a data em que, ao invés de se proceder à citação do “Administrador Judicial” (art. 22, III, da Lei de Falências), tal foi feito na pessoa do representante legal da empresa executada. Anulação de atos processuais.” (TJMG. Reexame Necessário-Cv n. 1.0338.04.028621-7/001. Rel. HELOISA COMBAT; 7ª Câmara Cível;  DJ 18/12/2007).

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – COMPROVADA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-PRESIDENTE – NOME NÃO CONSTANTE DA CDA – IMPOSSIBILIDADE. 1 – A comprovação de que a constituição do débito fiscal se deu em período posterior à decretação da falência, aliado à ausência do nome do sócio-presidente da empresa na Certidão de Dívida Ativa afasta sua responsabilidade no tocante ao pagamento da obrigação tributária.” (TJMJ – AI. n. 1.0024.08.851209-0/001, Rel. Edgard Penna Amorim; 8ª Câmara Cível; DJ: 01/07/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DE QUEBRA DA DEVEDORA PRINCIPAL. REDIRECIONAMENTO DO CRÉDITO AOS SÓCIOS-GERENTES. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE BENS DA MASSA FALIDA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA. AGRAVO DESPROVIDO. Não importando a quebra da devedora principal em dissolução irregular da sociedade, de modo a responsabilizar, automaticamente, os sócios gerentes pelas dívidas da sociedade, imprescindível para o redirecionamento destas aos dirigentes da sociedade falida, a comprovação do encerramento do processo falimentar ou da insuficiência de bens para o cumprimento do dever tributário ora exigido, eis que, nessa situação, a Massa Falida passa a ser a devedora principal de todas as obrigações. Precedentes desta Câmara e do STJ.” (TJMG– AI. n.1.0024.04.301656-7/001; Rel. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES; 6ª Câmara Cível, DJ:14/12/2004)

EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DIRETOR – ART. 135, III, DO CTN – AUSÊNCIA DE PROVA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR – FALÊNCIA – MULTA E JUROS APÓS A QUEBRA. ”(…)2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de condicionar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente à comprovação da atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.  (STJ – REsp 442301 / RS – Relatora Ministra DENISE ARRUDA – PRIMEIRA TURMA – j. 17/11/2005 – Data da Publicação/Fonte: DJ 05.12.2005 p. 220/RT vol. 847 p. 158). A autofalência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos. O mero não recolhimento do tributo não caracteriza ofensa ao artigo 135 do CTN. A empresa foi regularmente dissolvida através de autofalência e não há comprovação, aqui, de que os Diretores tenham agido com abuso ou excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto da companhia, lembrando que já está pacificado no STJ o entendimento de que o não recolhimento de tributos não caracteriza a conduta tipificada no artigo 135 do CTN.” (TJMG- AI. n. 1.0056.03.057913-2/001; Relator: WANDER MAROTTA; 7ª Câmara cível, DJ:28/10/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal Redirecionamento da execução aos sócios – Requisitos autorizadores da medida previstos no artigo 135, inciso III, do CTN não demonstrados na hipótese Mero inadimplemento da obrigação tributária principal que, por si só, não é fato capaz de ensejar a responsabilização pessoal dos sócios Falência judicial da empresa que não se caracteriza como hipótese de dissolução irregular.  Recurso da Fazenda Estadual a que se nega provimento.” (TJSP – A.I n 990100979744; Relator Oswaldo Luiz Palu; 9ª Câmara de Direito Público; DJ:16/06/2010).

25. Noutra senda, a declaração da quebra produz efeitos imediatos, perdendo o falido o direito de administrar os seus bens e dele dispor, surgindo, a partir daí, a figura da massa falida, cuja representação em Juízo se dá através do Administrador Judicial. Com efeito, dispõe o art. 74, V, do CPC, que:

Art. 74 – Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

… omissis…

V – a massa falida, pelo administrador judicial”.

26. Por isso Excelência, verificando-se a prima oculi que a matéria soerguida É EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO, despicienda a produção de qualquer prova, impõe-se o acolhimento dessa exceção de preexecutividade para alijar o coexecutado … do polo passivo litisconsorcial da presente execução fiscal.

II- DA PENHORA REALIZADA

– IMPOSSIBILIDADE DA PENHORA RECAIR SOBRE VALORES ADVINDOS DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA –

(CPC/15, art. 833 inciso IV art. 7º, X da Constituição Federal).

26. O peticionário é aposentada pelo INSS, e recebe mensalmente a importância em torno de R$ … (…), conforme demonstrativo ora anexado, relativos ao mês de … (doc. n. …).

27. A penhora on line ordenada por V.Exa. tornou indisponível em … o valor de R$ … (…), oriundos da única fonte de renda do executado, qual seja, a sua aposentadoria, que se encontra depositada junto à agência n. … do Banco …, conta n. …, nos termos dos extratos bancários em anexo (doc. n. …).

II. 1 – PENHORA CHEQUE ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE

28. A penhora on line ordenada por V.Exa. tornou indisponível em … o valor de R$ … (…), o exequente possuía nessa conta apenas … (…),  e a penhora realizado utilizou o cheque especial do exequente, conforme extrato em anexo  (doc. n.  …).

29.  Resta claro que, o valor bloqueado dia …, no valor R$ …,  recaiu sobre o limite do cheque especial do co-executado, o que é descabido. Basta observar no extrato em anexo que o saldo existente antes da constrição, no dia …, perfazia o montante de R$ … (…). Destarte, a penhora efetuada no importe de R$ … (…) recaiu sobre o limite do cheque especial.

30.  Frise-se que o cheque especial é uma modalidade de crédito oferecida pelas instituições financeiras com o intuito de cobrir eventuais débitos que ultrapassem o valor existente na conta, não integrando, portanto, o patrimônio efetivo do cliente/devedor.

31.  Sendo assim, no caso em análise, a atitude arbitrária da instituição financeira em efetuar o bloqueio via Bacenjud atingindo o limite do cheque especial do coexecutado, viola o conceito de patrimônio ínsito aos arts. 789 e 824 do CPC/15.

32.  Portanto, não se pode conceber que a penhora recaia sobre valor disponibilizado a título de limite de cheque especial.

33. Único o repositório jurisprudencial do nosso colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

PROCESSO CIVIL. PENHORA. DEPÓSITO BANCÁRIO DECORRENTE DE PENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os depósitos bancários provenientes exclusivamente da pensão paga pelo INSS e da respectiva complementação pela entidade de previdência privada são a própria pensão, por isso mesmo que absolutamente impenhoráveis quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família. Recurso conhecido e provido” (STJ, Resp 536.760/SP, Rel. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, 4ª Turma, DJ 15.12.2003).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA-CORRENTE DESTINADA AO RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA POR PARTE DO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE, RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR – RECURSO IMPROVIDO. 1. É inadmissível a penhora parcial de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria por parte do devedor – Precedentes; 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.023.015 – DF – Rel. MINISTRO MASSAMI UYEDA – DJe: 05/08/2008).

34. Vogando na esteira o ínclito TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BLOQUEIO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA E ILIMITADA. ARTIGO 649, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. O salário é verba de natureza alimentar, que visa assegurar a sobrevivência do indivíduo, bem como, de sua família, na cristalina demonstração de salvaguardar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana; por isso, o bloqueio (BACEN-JUD) que venha a recair sobre verba dessa natureza é ilegal. – Salvo em casos excepcionais em que fique de pronto demonstrada a desnecessidade de aplicação da proteção legal dada ao salário, pode-se admitir alguma flexibilização na natureza absoluta e ilimitada da regra de impenhorabilidade prevista no artigo 649, IV, do CPC. AFETANDO VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR.” (Agravo de Instrumento n.1.0596.11.006105-5/001, 0311265-64.2015.8.13.0000, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata,DJ. 14/09/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PENHORA ON LINE – SALÁRIO DO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – ART. 649, IV DO CPC. A regra inserta no art. 649, inciso IV do CPC que torna impenhorável os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões pecúlios e montepios, é destinada a garantir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Referida impenhorabilidade alcança tão somente os vencimentos, salários, soldos, etc. destinados ao sustento do devedor e de sua família, não abrangendo riquezas acumuladas com o tempo de trabalho, mas tão somente a remuneração mensal percebida por ele.” ( Agravo de Instrumento N 1.0024.05.708146-5/003, Rel. Des. Wagner Wilson, DJ.08/05/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PENHORA DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE. Segundo o art. 649, IV, CPC, norma de ordem pública e de aplicação cogente, são absolutamente impenhoráveis os proventos de aposentadoria, salvo para pagamento de prestação alimentícia.” (Agravo de Instrumento n 1.0024.98.100879-0/001, Rel. Evangelina Castilho Duarte, 01/12/2014)

35. Assim, todos os valores penhorados e tornados indisponíveis por ordem do d. juízo são oriundos da aposentadoria e das economias do coexecutado, indispensáveis para a sua sobrevivência.

III – PEDIDOS

36. Ex positis, o ora executado requer:

a) seja ACOLHIDA A PREFACIAL ORA ARGUIDA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE, e, diante da inarredável ILEGITIMIDADE PASSIVA ad causam do excipiente, EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, (CPC, art. 485, VI);

b) seja CONDENADA A EXEQUENTE AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL, em face do adorno de litigiosidade própria deste incidente, que exigiu do ora executado a contratação de profissional liberal de direito para lhe representar em juízo (CPC, art. 103), postulando perante esse d. juízo a defesa dos seus direitos legais;

c) o cadastramento dos signatários para as vindouras publicações.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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