Constitucional

MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA VÁRIOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ICMS. INICIAL

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA VÁRIOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ICMS. INICIAL

Rénan Kfuri Lopes

Baixar arquivo da petição

Exmo Sr. Juiz de Direito da … ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de .

(nome da empresa, endereço e CNPJ), por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n. …), com fulcro na Constituição da República, art. 5º, inciso LXIX, e na Lei 12.016, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato do SR. DR. … – TITULAR DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ou quem esteja investido dos poderes de sua função, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I. DOS FATOS

1. A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, atuante no ramo supermercadista, portanto contribuinte do ICMS ao Estado de … no exercício da competência que lhe foi outorgada pela Constituição Federal de 1988, art. 155, II.

2. Nessa condição, não pode a Impetrante conformar-se com a exigência do ICMS nos termos em que determinado na Resolução 3.166, de 11 de julho de 2001, alterada pela Resolução nº 3.209, de 04 de dezembro de 2001 como restará claramente demonstrado.

3. É que a indigitada Resolução dispõe:

Art. 1°- O crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território mineiro, a qualquer titulo, por estabelecimento que se beneficie de incentivos indicados no Anexo Único, será admitido na mesma proporção em que o imposto venha sendo efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem, na conformidade do referido Anexo.

Parágrafo Único – O crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação somente será admitido, ou deduzido para os efeitos do Micro Geraes, na conformidade do disposto no caput, ainda que as operações estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos não listados no Anexo Único desta Resolução.

Art. 2° – Fica vedado o aproveitamento de quaisquer créditos relativos a operações beneficiadas com reduções de base de cálculo em sua origem sem amparo em convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Art. 30 – Quando da verificação fiscal de mercadorias objeto dos benefícios, fiscais citados nos artigos anteriores, a fiscalização aporá, no documento acobertador, a titulo de esclarecimento ao destinatário, a informação, conforme o caso, da vedação ao creditamento do Imposto relativo à operação e/ou da parcela que este está autorizado a se creditar ou a deduzir para os efeitos do Micro Geraes.

Parágrafo único – A falta no documento acobertador da informação prevista neste artigo não autoriza o destinatário a se creditar ou se deduzir do ICMS destacado em desacordo com os preceitos desta Resolução.”

4. No texto justificador da adoção da Resolução, assim está disposto:

“- considerando que alguns Estados têm concedido estímulos fiscais que frustram a aplicação do preceito constitucional da não-cumulatividade, pois permitem o abatimento, de imposto que não foi cobrado sobre operações ou prestações anteriores.

– considerando que o parágrafo único do artigo 62 do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto n. 38.104, de 28 de junho de 1996, preceitua: “Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsidio, redução de base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou beneficio fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso A71 do ,§ 2° do artigo 155 da Constituição Federal”;

– considerando que, por essas razões, somente se admite o creditamento correspondente ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou à prestação (Art. 68 e Art. 71, VI do R1CMS/96 );

– considerando que a admissibilidade do creditamento forma prevista anteriormente restabelece o principio da neutralidade do ICMS e recoloca os contribuintes mineiros em igualdade de condições perante os demais contribuintes do Imposto;

5. Ora, o beneficio concedido atinge a contribuintes de outro Estado e não àqueles que estão sendo obrigados a arcarem com o ônus, de forma inconstitucional, por ato do Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda de …

6. Como acima frisado, se concessão de beneficio houve, esta ocorreu para contribuintes não circunscritos ao Estado de … Se a medida contraria Lei Complementar, melhor caminho teria o Estado de … ingressando no Supremo Tribunal Federal, com uma Ação Direta de inconstitucionalidade, a exemplo do que fez o Estado de São Paulo, face ao Estado de Goiás.

7. A medida adotada pelo Estado de …, além de inconstitucional, revela de maneira inconteste o exercício da lei do menor esforço e confirma o adágio popular de que “a corda sempre arrebenta no lado mais fraco”.

8. Adotando-se as determinações da referida Resolução, estar-se-á desobedecendo os princípios constitucionais tributários da legalidade, anterioridade, irretroatividade e não cumulatividade, conforme passa-se a demonstrar:

III- DO DIREITO

DA AFRONTA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE.

9. Imperioso é frisar, com a merecida ênfase, o por vezes olvidado – lamente-se – principio segundo o qual A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA É ‘EX LEGE’.!!! NÃO DEPENDE E NÃO PODE SER REGIDA PELA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS PARTES!!!

10. Neste diapasão, registre-se que se a Constituição e Lei Complementar determinam o aproveitamento de créditos, não pode uma RESOLUÇÃO, ainda que conte com a iludida vontade do Contribuinte, contrariar mandamento constitucional e legal, para afastar o PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, ensejando inegável majoração do tributo sem lei que assim preveja, em inadmissível afronta ao principio da estrita legalidade em matéria tributária, lapidarmente esculpido no art. 150, I, da CF/88 e no art. 97, do CTN.

11. Imperioso se faz o consentimento dos contribuintes, por meio dos seus representantes no Poder Legislativo, relativamente á majoração perpetrada pelo Poder Executivo Estadual.

12. Dispõe a CF/88, em seu art. 155, § 2º, inciso XII, que cabe lei complementar “disciplinar sobre o regime de compensação do imposto”.

13. De ver-se que somente Lei Complementar pode disciplinar o regime de compensação do ICMS, dispondo sobre as formas de seu calculo e, ‘ipso facto’, os termos e condições para o aproveitamento de seus créditos.

14. Dando maior concretude e com o firme propósito de aplicar corretamente o mandamento constitucional, prevê a Lei Complementar 87/96:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias OU prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

Art. 20. Paro a compensação a que se refere o art. Anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual, e intermunicipal ou de comunicação com o montante cobrado nos anteriores pelo mesmo ou pelo Estado.”

15. O artigo 21, que disciplina algumas poucas e restritas limitações ao direito de utilização dos créditos do ICMS escriturados pelo contribuinte, em rol taxativo, i é, ‘numerus clausus’, não contempla a hipótese de seu aniquilamento em decorrência da concessão de benefícios fiscais por outra unidade da Federação.

16. Assim, qualquer restrição ao aproveitamento dos créditos de ICMS não contempladas no artigo 21 da c não pode prosperar, senão com inadmissível afronta ao disposto em seus artigos 19 e 20, que asseguram a efetividade do principio da não cumulatividade.

17. A par disso, impende lembrar que crédito tributário é matéria sob reserva de lei (art. 146, III, ‘b’, da CF/88; art. 97, II, IV, VI e § 1°,do CTN), não podendo ser majorado, ainda que por vias transversas, por ato normativo infra legal (art. 59, CF), ainda que conte com a opção do contribuinte, iludido com a concessão de um suposto beneficio. Evidente que a restrição à utilização dos créditos de ICMS provoca inexorável majoração da base de cálculo do aludido imposto.

18. A propósito, destaque-se excerto de parecer da lavra do Prof. Fluminense JOSÉ CASSIANO BORGES sobre caso análogo, ao esclarecer:

Neste sentido, diga-se de passagem, que a redução dos créditos fiscais contida nos Decretos citados, se fosse observado o preceito legal descrito no art. 97 do CTN somente poderia ser efetuado, via modificação da base de cálculo, através de lei e não por Decreto (Impostos —Estudos e Pareceres, ADCOAS, p.81-81, g. n.).

Nesta irrecusável ordem de idéias, vale registrar que a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS equivale à majoração de sua base de cálculo, o que não pode ser feito senão mediante lei (art. 97, § 1º, do CTN), e Lei Complementar (art. 146, III, ‘a’ e ‘b’).

19. Tentando dar ares de legalidade às Resoluções retro citadas, o Governo do Estado de … editou, em … o Decreto n. … esquecendo-se, no entanto, do mandamento constitucional contido no art. 150, I.

20. Ou seja, novamente sem a devida aprovação dos representantes do povo mineiro, o I. Governador do Estado tenta impor aos contribuintes um aumento da carga tributária por meio de uma inconstitucional majoração do ICMS.

IV- DA AFRONTA AO PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE

21. O principio da anterioridade expressa a ideia de conhecimento anterior da lei tributária, de modo que os contribuintes, pessoas naturais ou jurídicas, saibam com certeza e segurança a que tipos de gravame estarão sujeitos no futuro imediato, podendo planejar e organizar seus negócios e atividades.

22. A lei tributaria que cria ou majora tributos somente terá efeitos a partir do primeiro exercício financeiro subsequente à sua introdução no sistema jurídico nacional, ou em noventa dias, no caso das contribuições sociais do art. 194 da Constituição Federal de 1988.

23. Em primeiro plano o principio vem albergado no art. 150, III, b da Cana Magna, usualmente denominado pela doutrina de principio da anterioridade, assim dizendo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

b)no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumento.;

(…)

24. A enunciação é clara. À lei não pode criar ou majorar tributos e cobrá-los no mesmo período da instituição.

25. O principio da anterioridade determina que a lei eficaz, a incindível, deve ser sempre a que estiver em vigor, no Ultimo segundo do ano anterior ao ano em que se iniciarem os fatos geradores da obrigação tributária, irrelevante o dia do pagamento, igualmente matéria inelegível de lei.

26. Misabel de Abreu Machado Derzi sustenta que a anterioridade “limita-se a adiar a eficácia e a aplicação da lei, que institui tributo novo, ou majora um já existente, para o exercício financeiro subseqüente ao de sua publicação“.

27. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins o principio da anterioridade é aquele que “Proíbe que o imposto seja cobrado no mesmo exercício em que foi instituído”.

28. Para Hugo de Brito Machado o principio da anterioridade é aquele em que “nenhum tributo será cobrado, em cada exercício .financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada… Com isto se possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus  tributário a ser considerado“.

29. Misabel de Abreu Machado Derzi melhor explicita a importância do principio da anterioridade no Direito Tributário. Para ela “não se trata de aspecto acidental ou facultativo, mas o principio da anterioridade é a regra, genérica e abstraia verdadeira propriedade jurídica essencial à lei tributária, que cria tributo novo ou majora os já existentes. Como tal é comando superior, inafastável pela própria lei, a qual não lerá validade se determinar a própria eficácia e aplicabilidade imediatas à sua publicação: ou pelos regulamentos e outros atos normativos do Poder Executivo, assim como por quaisquer aios executórios e aplicativos da Administração Pública”.

30. Sacha Calmon Navarro Coêlho diz que “os fundamentos históricos e axiológicos do principio tributário da anterioridade radicam: (a) na possibilidade de os contribuintes poderem prever a lei de regência a que estarão, no exercício seguinte, sujeitados os seus negócios, bens, retida e patrimônio (antes de realizarem os May geradores); e (b) na certeza de que, durante o transcurso do exercício, lei alguma terá eficácia para alterar a lex proevia em que se basearam para a realização dos fatos jurigenos-tributários. Saber ames: certeza e segurança Eis o significado da anterioridade“.

31. Sacha Calmon Navarro Coelho explicita que, em matéria tributária. há de ser observado o principio da anterioridade em geral ou o intertempo de noventa dias — este para as contribuições sociais elencadas no art. 195 da Carta Magna — e que, assim, “a medida provisória perde a virtude da eficácia imediata.” Noutro giro, torna-se um simples mecanismo de iniciativa de lei pelo Poder Executivo em razão de seu peculiar processo legislativo.

32. No caso da referida Resolução determinou o art. 4º que a mesma entrasse em vigor na data de sua publicação, ou seja, dia …, haja visto que houve publicação retificadora naquela data.

33. A edição do Decreto n. … está, ainda, a violar o principio da anterioridade, uma vez que sua entrada em vigor ocorreu na data4da sua publicação e não no exercício seguinte conforme determina a Constituição Federal.

IV- DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

34. A Constituição consagra este principio em seu art. 150, inciso III, alínea a, enunciando o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

a)em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

(…)

35. No caso dos produtos dos substituídos, classificados no item … da Resolução …, foi determinada a aplicação dos seus efeitos a partir de …, ou seja, mais de dois anos antes de entrar em vigor a novel legislação, incidindo sobre fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência, desrespeitando frontalmente o disposto na Constituição Federal.

36. A afronta ao principio da irretroatividade pelas indigitadas resoluções é tão evidente que o próprio Governador …, ao editar o Decreto n. …, suprimiu qualquer incidência retroativa daqueles textos ao decretar em seu art. 1° a moratória referente a tais créditos.

37. Há de se considerar, todavia, que até mesmo o próprio Decreto n. … afronta ainda o principio da irretroatividade ao condicionar a moratória  à decisão do contribuinte de não se apropriar de créditos após o dia …

V- DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATFVLDADE

38. Nossa Carta Magna disciplina a não cumulatividade ao estabelecer no art. 155, § 2°, I, que o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal“.

39. Em face disso, o inafastável principio da não cumulatividade tem função norteadora da atividade do legislador infra constitucional, devendo ser por ele respeitado, preservado, jamais suprimido ou restringido. Trata-se de PRINCIPIO INDISPONÍVEL, insuprimível pelo Estado e IRRENUNCIAVEL pelo CONTRIBUINTE!!!

40. Sua eficácia é plena e independe de qualquer dispositivo normativo hierarquicamente inferior para produzir todos os seus efeitos. Não pode ser suprimido, restringido ou limitado por norma infra constitucional, porquanto a ele devem render vassalagem todos os éditos normativos que pretendam regulamentar a incidência e cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, INCLUSIVE DECRETOS REGULAMENTARES

41. Não se tratando, ‘in casu’ de isenção ou não incidência do ICMS, únicas hipóteses capazes de afastar a aplicação do invocado princípio, por expressa previsão no texto magno (art. 155, § 2°, II, ‘a’ e V), qualquer vedação ou limitação ao direito de creditamento dos valores cobrados nas operações anteriores não poderá jamais prosperar, por manifesta inconstitucionalidade material.

42. Para Cléber Giardino e Geraldo Ataliba a não cumulatividade propicia:

– o afastamento da “incidência em cascata“, com benefícios ao consumidor, pelo menos em tese;

– distribuição da carga tributária ideal entre contribuintes, promotores de operações de circulação de mercadorias, de forma equânime e justa, de modo que não se dê cumulação de imposto a cargo de um deles.

– Com a não cumulatividade visou o constituinte brasileiro permitir que o contribuinte de iure não seja onerado pela incidência do ICMS. De acordo com o matiz constitucional, quem deve suportar o ônus financeiro do imposto é o consumidor final, último elo na cadeia. De fato, foi o ICMS modelado para ser suportado pelo consumidor final, jamais pelo comerciante. Nesse sentido as lições de Mizabel Derzi:

É importante notar que tanto o 1C1VIS quanto o 1PI não são impostos que devam ser suportados, economicamente, pelo contribuinte de direito (o comerciante ou industrial). São, a rigor, impostos sobre o consumo, não devendo Onerar a produção ou o comércio, como alerta Klaus Tipke. Disso resulta que, numa operação entre empresas, cada urna delas pode se livrar, basicamente, através da dedução do imposto anterior, do imposto dela cobrada pela outra e transferir, na etapa de circulação, o duas do imposto devido ao adquirente, e assim sucessivamente, até o consumidor finar.”

43. Mizabel Derzi aponta que o promotor da operação de circulação de mercadoria tem o “direito-dever” de compensação do crédito gerado na operação anterior face à incidência do imposto.

44. A Profª da Faculdade de Direito da UFMG aponta, também, como função da não cumulatividade, mas desta feita indireta, a distribuição arrecadatória do tributo, haja vista a determinação constitucional de compensação do “montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2°, 1, fine da CF/88).

45. E este direito de crédito independe do efetivo pagamento do imposto nas operações anteriores, bastando a incidência do mesmo para se configurar o direito ao crédito. “É incondicional o direito de abatimento do crédito. A Constituição Federal não admite, restrições na matéria, que amesquinhem o principio da não-cumulatividade”.

Também não é preciso, para que tal compensação se dê, que os créditos provenham da mesma mercadoria (ou bem) ou do mesmo serviço. Basta que existam créditos provenientes de Operações ou prestações anteriores”.

46. Na lição irrepreensível de José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo:

– Regime de compensação nada mais é do que a periodicidade e a forma com que o contribuinte deverá proceder it apuração do imposto(..)

47. O que é importante salientar, porém, é que esse regime de compensação (ou, como entendemos, regime de apuração), não altera o conteúdo nuclear do principio da não cumulatividade (…) “O núcleo do principio permanece intacto. É aquele consistente do direito do contribuinte de creditar-se do imposto incidente nas operações anteriores, e que deram entrada no seu estabelecimento, para compensação com o imposto incidente sobre as operações que realizar O regime somente disciplinará a forma e a periodicidade dessa compensação, sem, contudo, impor qualquer restrição ao direito do creditamento.” (In. A não-cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética, 1.998, p. 99.)

48. Ademais, cumpre frisar que o propósito do principio da não cumulatividade, segundo ensino unânime dos tributaristas pátrios, é evitar que o valor recolhido a titulo de ICMS, em toda cadeia de circulação, ultrapasse o valor correspondente à aplicação da alíquota sobre o valor de venda a consumidor final.

49. No presente caso, prevalecendo a guerreada vedação, o Estado recebe mais do que lhe é permitido e os substituídos recolhem mais do que é devido. E tal distorção se dá em decorrência da inconstitucional negativa do direito destes à utilização de créditos de ICMS.

50. De notar-se que, insista-se, o principio da não cumulatividade não consubstancia mera recomendação, nem apresenta cunho meramente didático ou ilustrativo, mas, sobretudo, consiste em diretriz constitucional imperativa, inafastável pela legislação estadual, levando o STF, intérprete máximo da Constituição Federal, no julgamento do RE n° 161.031-0/MG, relatado pelo eminente Min. MARCO AURÉLIO a declarar, em caso idêntico, a inconstitucionalidade do dispositivo do anterior RICMS que pretendia impor a mesma restrição ora objurgada, senão confira-se pela ementa transcrita:

ICMS — PRINCIPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE — MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR — PROIBIÇÃO DE CRÉDITO — INCONSTITUCIONALIDADE.

Conflita com o principio da nãocumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso II do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal somente tem pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltados à totalidade dos tributos, institutos inconfundíveis com o beneficio fiscal em questão.” (Julgado em 24.03.97, publicado do DJU de 06.06.97).

Do voto-guia, cumpre transcrever o seguinte: excerto:

O regulamento … do Estado de Minas Gerais, preceitua o tratamento todo próprio da incidência do tributo considerada a comercialização da máquina, aparelho, veiculo, mobiliário, motores e vestuários usados. A base de incidência sofre redução de oitenta por cento. Inegavelmente, tem-se aí o beneficio outorgado pelo Estado. Ocorre que, em passo seguinte, fez-se inserir cláusula vedando “o aproveitamento de valor do imposto relativo à aquisição da mesma”, ou seja, de mercadoria… Tanto a Carta pretérita quanto a atual consagram, no que tange ao imposto em contento, o princípio da não-cumulatividade…

O Estado, ao implementar uma certa política fiscal está jungido aos princípios insertos no Diploma Maior da República. Descabe dar com uma das mãos e retirar com a outra, mormente quando envolvido direito assegurado constitucionalmente…

Tenho como conflitante com a Lei Máxima a parte final da alínea ‘b’ do inciso III, do artigo 22 do regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços aprovado pelo Decreto, do Estado de Minas Gerais, de nº… Afim, declaro a inconstitucionalidade das seguintes

‘… vedado o aproveitamento do valor do imposto relativo à aquisição da mesma.’”

VI- DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR

DO ‘PERICULUM IN MORA’.

51. Encontra-se este requisito legal presente na situação de inadimplemento em que estará a Impetrante, caso não seja deferida a medida liminar rogada. Nessa condição, estará sempre presente o risco de imputação por parte da AUTORIDADE COATORA das sanções pretensamente cabíveis, fato este que acarretaria a inscrição dos débitos questionados nos registros da Divida Ativa e consequente cobrança através de via Executiva.

52. Não há falar estar a Impetrante discutindo, via mandado de segurança, lei em tese. É que a Autoridade Coatora, assim como os seus Agentes, estando, por imperativo legal, jungidos ao cumprimento dos dispositivos legais atacados, certamente direcionarão as suas ações sobre a Impetrante, alegando atividade vinculada e obrigatória, o que a levará a maiores desgastes e ônus para a defesa de seus direitos.

53. Outro, portanto, não é o caminho senão buscar, via o presente mandamus, a tutela jurisdicional com a medida liminar, para que não se fale na forçosa e tormentosa opção via do ‘solvet et repete’, de pleitear em ação própria a repetição dos valores já pagos, repetição esta de longa duração e difícil materialização.

54. O STJ reconheceu a existência do periculum in mora em caso como o dos presentes autos, a justificar a concessão da medida liminar:

O periculum in mora revela-se na possibilidade de lesão ao direito do requerente, verificando-se, v.g., quando a reparação dos danos exige processo que, como é sabido, é custos e demorado; quando há risco de o requerente vir a ser autuado,  executado impedido de contrair empréstimos bancários de participar de licitações etc.” (REO) n.° 92.0132280-1/MG, DJU 18/02/93, p. 4.581)

DO ‘FUMUS BONI IURIS.’

55. Também o ‘fumus boni iuris’ revela-se exuberante no presente ‘writ of mandamus’, diante da relevância dos fundamentos jurídicos supra expostos, que motivaram a impetração deste ‘mandamus’, como forma de assegurar á Impetrante o exercício de seu direito liquido e certo de não recolherem o ICMS na forma em que preconizada nas referidas Resoluções, vez que a lesão ao direito da compensação integral do crédito implica, mensalmente, em recolhimento a maior o devido, com reflexos financeiros altamente negativos para a Impetrante.

VII- DO PEDIDO

56. Ex positis, requer a Impetrante que se digne V. Exa.:

a) conceder a medida liminar pleiteada inaudita altera pars (item 4 supra) para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS na forma em que preconizada na Resolução …, por ser a mesma, ilegal e inconstitucional, ferindo direito líquido e certo da Impetrante e todas as suas filiais, suspendendo-se a sua exigibilidade, nos termos do art. 151, IV do CTN;

c) seja julgado procedente o presente mandamus, reconhecendo-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade e ilegalidade da majoração do ICMS nos termos da Resolução …, e pela manifesta ofensa aos arts. 5º e 150 da CF/88, conforme supra demonstrado (item 3 supra).

d) a notificação da Autoridade Coatora para, querendo, prestar informações, bem como a condenação, ao final, do Estado de … no pagamento das custas processuais.

Valor da causa: R$ … (…)

P. Deferimento.

(Local e Data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

Compartilhe este artigo!

Nenhum comentário

Nenhum comentário ainda.

Sorry, the comment form is closed at this time.