Constitucional

MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. MATÉRIA PENDENTE DECISÃO TCU. IMPROBIDADE. NÃO CARACTERIZADA. DEFESA PRÉVIA

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. MATÉRIA PENDENTE DECISÃO TCU. IMPROBIDADE. NÃO CARACTERIZADA. DEFESA PRÉVIA

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara Federal da Subseção Judiciária de …

ação civil de improbidade administrativa n. …

(nome, qualificação, endereço e CPF), por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n. …) vem, respeitosamente, apresentar sua manifestação dos termos do artigo 17, § 7º da Lei n. 8.429/92 , nos autos epigrafados, promovidos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelas razões de direito adiante articuladas:

I- BREVE ESCORÇO

1. O Ministério Público Federal, ajuizou a presente Ação Civil Pública por improbidade administrativa em face de …, alegando que o requerido, no período de sua gestão como prefeito da Cidade de …/…, … a …, celebrou convênio de n. … com a …, com o fito de …

2. Alega o Ministério Público Federal que a …repassou para o município a quantia de R$ … (…), através das ordens de serviços n. …, sendo que o município arcaria com o valor de R$ … (…).

3. Afirma o Ministério Público Federal que a …detectou irregularidades na execução física do referido Convênio, sendo que instaurada a Tomada de Contas Especial n. …, o Tribunal de  Contas da União constatou a execução de …% (…) do objeto do convênio, aprovando a quantia de R$ … (…) dos recursos repassados.

4. Assegura que o requerido foi notificado a restituir aos cofres públicos valores referentes à quantia não executada e que mesmo tento oferecida defesa, o TCU concluiu pela sua improcedência, o que se configuram atos de improbidade administrativa previstos no artigos 9º, caput, 10, caput e inciso XI, e 11, caput da Lei 8.429/92. 

5. Afirma que o requerido enriqueceu licitamente em detrimento dos cofres públicos, consubstanciando em perda patrimonial, desvio e aplicação irregular de recursos, violando os princípios da legalidade, moralidade e da eficiência que regem a Administração Pública.

6. Requereu, por fim, a notificação do requerido para apresentação de defesa prévia, bem como o recebimento da inicial e a citação do requerido, notificando a … para manifestar seu interesse de figurar no polo ativo da presente demanda e que o pedido seja julgado procedente para decretar contra o requerido as pensa do art. 12, incisos I, II e III da Lei 8.429/92.

7. Após conclusos, o r. juiz determinou que o Ministério Público apresentasse cópia para formação da contrafé e após fosse notificado o requerido mediante expedição de mandado e precatória para oferecimento de manifestação no prazo de 15 (quinze) dias nos termos do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92.

II – PRELIMINARMENTE

CAUSA PETENDI INEXISTENTE NO MUNDO JURÍDICO

AÇÃO ENCONTRA-SE ESCORADA EM FATO AINDA PENDENTE DE RECURSO JUNTO AO TCU

A TOMADA DE CONTAS ESPECIAL QUE ANCORA O PLEITO INAUGURAL NÃO É DEFINITIVA E SE ENCONTRA COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA – ART. 33 DA LEI N. 8.443/92

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL (CPC ART. 336, X)

CLARA É A INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR, (ART. 330 § 1º, I CPC)

– CARÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, CPC ART. 330 III

DESNECESSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PLEITEADA

– EXTINÇÃO DO PROCESSO, CPC. 485, VI

8. Ab initio, insta pontuar que a Tomada de Contas Especial instaurada pelo Tribunal de Contas da União, cadastrada com o número …, que serve como pretexto único para a propositura da exordial, que apura as alegadas irregularidades na execução do convênio n. …, firmado entre a … e o Município de … no ano de …, NÃO É EXIGÍVEL, POIS NÃO TRANSITOU EM JULGADO!

9. Contra a decisão proferida através do v. acórdão da Tomada de Contas n. …o ora requerido interpôs a tempo e modo o competente e apropriado “Recurso de Reconsideração” pelo ora requerido, com fincas nos arts. 32, inciso I e 33 da Lei n. 8.443/92 e arts. 229, inciso I e 233 do Regimento Interno do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO conforme se depreende das razões recursais ora anexadas (doc. n. …).

9. Assim a r. decisão exarada pela 2ª Turma do E. Tribunal de da União encontrava-se INTEGRALMENTE suspensa, bem como seus efeitos para fins de exigibilidade reparatória nos termos do artigo 33 da Lei 8.443/92 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

10. A lex specialis que regulamenta o procedimento de contas no TCU é clara, categoria e ius cogens no sentido de conceder o EFEITO SUSPENSIVO quando interposto o recurso de reconsideração, como sucede na hipótese vertente, in verbis:

Art.33. O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo, será apreciado por quem houver proferido a decisão recorrida, na forma estabelecida no Regimento Interno, e poderá ser formulado por escrito uma só vez, pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 30 desta Lei (grifo nosso).

11. Logo adiante, a mesma Lei n. Lei 8.443/92 dispõe o direito albergado pela LEI MAIOR de garantir ao jurisdicionado o amplo direito à defesa, ex vi a regra hospedada no art. 31, in litteris:

Art.31. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas será assegurado ao responsável ou interessado ampla defesa”.

12. Ora, se a decisão do TCU se encontra suspensa, sem força executiva, pendente de recurso pelo órgão fiscalizador, evidente e axiomático, que JAMAIS se consolidou no mundo jurídico qualquer ato de improbidade administrativa, sequer em tese.

13. E o único fundamento da exordial se arrima na decisão do TCU “suspensa”, sem exigibilidade, passível de reforma integral, não aperfeiçoada no mundo jurídico pela imutabilidade da coisa julgada.

14. Assim, defeso ao requerente manejar a presente ação civil pública sob o fundamento da ocorrência de improbidade administrativa, pretendendo reparação civil, pois o procedimento administrativo do TCU ainda se encontra sub iudice com seus efeitos suspensos, data máxima venia.

15. Logo, falta ao requerente interesse processual, nos termos do artigo 81, inciso III da lei 8.443/92, pois se insurgiu contra uma situação jurídico-processual inexistente, devendo a ação ser rejeitada nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC, por falta de pressuposto específico para sua validade.

16. Rogata venia, na sistemática de nosso CPC, os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.

17. Assim, impossível ao Ministério Público ajuizar uma ação com base numa decisão do TCU submissa a recurso pelo próprio órgão. Mais que isso, com seus efeitos suspensos em virtude de disposição legal.

18. Nesse mesmo sentido, importa transcrever, na íntegra, acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Amapá, que decidiu judiciosamente em caso idêntico ao sub examine:

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº 003/03

Autor:MUNICÍPIO DE CUTIAS

Réu:MÁRIO CÉSAR LIRA PIMENTEL

Relator:Desembargador MÁRIO GURTYEV

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – Ação civil de improbidade -Causa de pedir inexistente -Provocação desnecessária da jurisdição -Falta de interesse processual -Matéria de ordem pública -Conhecimento de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição -Petição inicial -Não recebimento (art. 17, § 8º, LIA)- Extinção do processo sem apreciação do mérito -Inteligência do art. 267, inc. VI e § 3º, CPC -1) Se a ação civil de improbidade administrativa encontra-se escorada em fato que, na verdade, não ocorreu, clara é a inexistência de causa de pedir e, consequentemente, induvidosa também é a falta de interesse processual, ante a absoluta desnecessidade da prestação jurisdicional pleiteada -2) Na ação de improbidade administrativa, provada a inexistência do fato caracterizador da causa de pedir, ex vi do disposto no art. 17, § 8º, da LIA, não há lugar para recebimento da inicial -3) Configurada a ausência de uma das condições da ação, por ser matéria de ordem pública, impõem-se o conhecimento de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, e a extinção do processo sem o exame meritório, ex vi do art. 267, inc. VI c/c § 3º, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, reunido ordinariamente em PLENO, não recebeu a petição inicial, extinguiu o processo sem exame do mérito e determinou o arquivamento dos autos, tudo à unanimidade e nos termos do voto proferido pelo Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores RAIMUNDO VALES (Presidente), MÁRIO GURTYEV (Relator), LUIZ CARLOS (1º Vogal), CARMO ANTÔNIO (2º Vogal), EDINARDO SOUZA (3º Vogal) e DÔGLAS EVANGELISTA (5º Vogal), além do Juiz convocado JOSÉ LUCIANO DE ASSIS (4º Vogal).

Macapá (AP), 16 de março de 2005.

Desembargador RAIMUNDO VALES

Presidente

Desembargador MÁRIO GURTYEV

Relator

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº 003/03

Autor:MUNICÍPIO DE CUTIAS

Réu:MÁRIO CÉSAR LIRA PIMENTEL

Relator:Desembargador MÁRIO GURTYEV

RELATÓRIO

O MUNICÍPIO DE CUTIAS, através de seu Procurador, ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em desfavor de seu ex-Prefeito MÁRIO CÉSAR LIRA PIMENTEL, aduzindo que este deixou a chefia do Poder Executivo Municipal sem prestar contas de um convênio celebrado com a Secretaria de Assistência Social/MPAS, atual Ministério da Assistência Social, objetivando a aquisição de um conjunto de mecanização agrícola para o Programa Lavouras Comunitárias, no valor de R$ 30.933,00 (trinta mil novecentos e trinta e três reais).

Assim, sustentando que a conduta do réu caracteriza ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, inc. VI, da Lei Federal nº 8.429/92, pugnou pela procedência do pedido, para, dentre outras sanções: a) condenação do réu ao ressarcimento da importância de R$ 30.933,00 (trinta mil novecentos e trinta e três reais); b) suspensão de seus direitos políticos, pelo prazo de três a cinco anos; c) proibição de contratar com a Administração Pública ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio majoritário e d) aplicação de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração por ele recebida à época que chefiava o Executivo Municipal.

Embora regularmente notificado, o réu deixou de apresentar defesa prévia, conforme revela a certidão exarada à fl. 32.

Atendendo solicitação desta Relatoria, o Diretor do Departamento de Gestão do Fundo Nacional de Assistência Social, encaminhou documentação relativa ao convênio em tela, informando que o mesmo se encontrava aguardando parecer sobre a análise das contas.

Posteriormente, através do ofício encartado à fl. 42, o Coordenador-Geral do Fundo Nacional de Assistência Social noticiou que as contas relativas ao convênio em questão encontravam-se devidamente aprovadas.

Instado a se manifestar sobre o mencionado ofício, o autor quedou-se silente, consoante certificou a Diretora da Secretaria do Tribunal Pleno, à fl. 47 vº.

A d. Procuradoria de Justiça, oficiando como custos legis, sustentou a inexistência de ato de improbidade administrativa, ante a prestação e aprovação das contas do convênio. Por isso, opinou pela rejeição da inicial.

Tenho por relatado.

VOTOS

O Excelentíssimo Senhor Desembargador MÁRIO GURTYEV (Relator) -Senhor Presidente. Eminentes pares. Ilustre Procuradora de Justiça. Passo ao exame de admissibilidade da peça vestibular, antecipando que, conforme motivação a seguir expendida, seu não recebimento se impõe.

Como é de conhecimento comezinho, o interesse processual de que cuida o art. 3?,do Código de Processo Civil, se consubstancia na necessidade do autor vir a juízo, seja por determinação legal, seja por uma negativa do réu de cumprir uma obrigação ou permitir o alcance de determinado resultado, e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar. E nesse último aspecto (utilidade), engloba-se a indispensabilidade do autor pedir o remédio adequado à situação conflituosa, bem assim, de escolher o procedimento idôneo à obtenção da prestação jurisdicional perseguida.

Pois bem, no caso concreto, a presente ação civil de improbidade administrativa foi ajuizada, tendo como causa de pedir a alegação de que o réu, então Prefeito Municipal, não prestara contas de um convênio celebrado com a Secretaria de Assistência Social/MPAS, objetivando a aquisição de um conjunto de mecanização agrícola para o Programa Lavouras Comunitárias, no valor de R$ 30.933,00 (trinta mil novecentos e trinta e três reais).

Entretanto, através do Ofício/MAS/nº 37/03-DHS (fl. 20), o Diretor do Departamento de Gestão do Fundo Nacional de Assistência Social, além de encaminhar documentação relativa ao convênio em tela, também informou que as contas haviam sido prestadas e que se encontravam aguardando parecer sobre sua aprovação ou não. E, por intermédio do Ofício nº 464/2004/CGFNAS/SPOA/SE/MDS, encartado à fl. 42, o Coordenador-Geral do Fundo Nacional de Assistência Social, noticiou a aprovação das referidas contas.

Como se vê, o autor aforou ação civil de improbidade administrativa, tendo como causa de pedir uma situação inexistente, uma vez que as contas do convênio já haviam sido devidamente prestadas, inclusive, tendo sido aprovadas no curso do presente feito, conforme já assinalado. Desse modo, dúvidas não tenho de que o autor carece de interesse processual, porque se insurgiu, repito, contra uma situação jurídico-processual inexistente e, por isso mesmo, provocou a jurisdição desnecessariamente.

Assim, não há lugar para recebimento da petição inicial (art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92), eis que se encontra patenteada a carência de ação, uma vez que falta ao autor interesse processual, matéria por sinal de ordem pública, que, por isso mesmo, deve ser conhecida ex officio, bem assim em qualquer tempo e grau de jurisdição, já que imune ao fenômeno da preclusão. Nesse sentido, têm se manifestado os tribunais, inclusive esta Corte, consoante precedente que passo a ler:

“PROCESSUAL CIVIL -Decisãoirrecorrida sobre regularidade da representação processual -Preclusão -Inocorrência -Matéria a ser conhecida de ofício e em qualquer grau de jurisdição -Inteligência do art. 267, 3º, CPC -Tratando-se de condições da ação e de pressupostos processuais, ainda que haja decisão irrecorrida em primeiro grau, a matéria pode ser reexaminada em sede de apelação, até mesmo ex officio, posto que em relação a esses institutos processuais não opera preclusão – … omissis … -… omissis … – … omissis …” – (TJAP -Câmara Única – AC n. 0129/93 -Rel. Des. Mário Gurtyev -Julg. de 05/10/93 -DOE de 10.11.1993 -in Portal do TJAP/Jurisprudência).

Ex positis, vendo cristalinamente configurada a ausência de interesse processual, com fulcro no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, não recebo a petição inicial e, em consequência, extingo o processo sem exame do mérito, o que faço com fundamento no art. 267, inc. VI, c/c o seu § 3º, do Código de Processo Civil.

Em consequência, determino o arquivamento dos autos, deixando de impor condenação nas verbas de sucumbência, eis que incabíveis na espécie (art. 18, primeira parte, da Lei Federal nº 7.347/85).

Este é o meu voto. DECISÃO. O Tribunal não recebeu a petição inicial e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, determinando o arquivamento dos autos, tudo à unanimidade e nos termos do voto proferido pelo Relator

19. ANTE O EXPOSTO, distante a possibilidade jurídica do ajuizamento de ação civil pública com alicerce único numa decisão do TCU, pendente de recurso e sem força de exigibilidade. Ademais, os pleitos constantes na peça vestibular buscam a reparação civil e suspensão de direitos políticos. Mas há no caso concreto, a impossibilidade dessa pretensão, pois não se cristalizou no ambiente jurídico a sua exigibilidade pelo Ministério Público, por intermédio do meio instrumental veiculado nesses autos.

20. Nesse cenário, há de ser ACOLHIDA A PRELIMINAR ORA SUSCITADA e diante da ausência de pressuposto para o desenvolvimento regular do processo, extinguir o feito sem resolução do mérito (CPC, art. 485, IV e VI c.c. art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92).

III – MÉRITO

III.1 – IMPRODECEDÊNCA DA AÇÃO –

III.1.2 – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

– AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR –

OBRA OBJETO DO CONVÊNIO FOI EFETIVAMENTE REALIZADA NA GESTÃO DO REQUERIDO –

MATERIAIS QUE SERÃO UTILIZADOS PARA CONSTRUÇÕES DOS MÓDULOS (RESTANTES) SANITÁRIOSESTÃO EM POSSE DA PREFEITURA –

– EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME LICITATÓRIO N. … AGUARDA A LIBERAÇÃO DESSES MATERIAIS RETIDOS ILEGALMENTE PELO ATUAL PREFEITO

– VALOR DE R$ … ALOCADOS NA CONTA DO REFERIDO CONVÊNIO FORAM REPASSADOS PELO REQUERIDO PARA O ATUAL PREFEITO NA ÉPOCA DA TRANSIÇÃO DO SEU GOVERNO

21. Ab initio, insta pontuar que a empresa …, foi à vencedora do certame licitatório n. … que tem como objeto a construção dos … no Município de …, nos termos estabelecidos no Convênio n. … celebrado entre a Prefeitura de … e a … em …

22. Referida empresa construiu …até o final do ano de …, tendo o atraso das obras sido ocasionado pelo deferimento da liminar no mandado de segurança n. …

O referido mandado de segurança foi impetrado pela empresa …vencedora do certame licitatório. A suspensão das obras em virtude da decisão judicial liminar proferida no aludido Mandado de Segurança pelo d. juízo da comarca de …, teve como consequência um grande atraso no início das obras (doc.n. …).

23. Oportuno enfatizar que o requerido solicitou o desarquivamento do aludido mandado de segurança perante o d. juízo da comarca de … E tão logo obtenha o desarquivamento e a vista dos autos, procederá à sua juntada nesses autos.

24. Diante do factual acontecimento o requerido, ex-Prefeito daquela cidade, ora requerido, não teve tempo hábil para concluir na integralidade as obras do convênio, vez que seu mandato como prefeito municipal findou em …

25. Daí que prestou contas da execução Físico-Financeira doconvênio n. … apenas do que efetivamente concluiu, tendo declarado a construção de … (doc. n. …).

26. E mais. O requerido,no final de seu mandato em … repassou para o atual prefeito de … todo o processamento relativo às obras e à consecução do convênio n. …,  inclusive o saldo remanescente oriundo desse convênio no valor de R$ … (…) referente ao saldo remanescentedo supra citado convênio (doc.n. …).

27. Contudo, a partir de …a atual gestão do município de …, chefiada pelo Prefeito Municipal, Sr. … não deu sequencia ao cumprimento do Convênio n. …. Muito ao contrário, ordenou a suspensão das obras, mesmo já tendo à disposição do município vasto material adquirido na gestão do requerido para a finalização da obras, como se pode demonstrar pelos xerox de fotografias tiradas nesse mês de … do almoxarifado da Prefeitura Municipal de … (doc. n. …).

28. MM. Juiz, a absurdez resplandeceu na atitude do atual de não receber o material adquirido e já pago pelo Município de …a, quando da gestão do ora requerido. Esse material de construção foi adquirido junto à empresa …, localizada na cidade de … A …prestou declaração elucidando que:

– na gestão do atual Prefeito …foi impedida de fornecer o restante do material adquirido em razão do Convênio n. …, “apesar de diversas tentativas de entregá-lo ao Município”;

– parte do material adquirido pelo Município de …, na gestão do ora requerido como Prefeito Municipal, ainda se encontra na sede da sociedade … até os dias de hoje;

-grande parte do material adquirido pelo Município de …para o cumprimento do Convênio n. … se encontra ATÉ HOJE no Almoxarifado da Prefeitura Municipal de …( doc. n. …).

29. A … emitiu PARECER TÉCNICO em meados do mês de …, após reunião onde estiveram presentes o atual prefeito, …, o requerido (ex-prefeito) e membros da Comissão da Tomada de Conta especial designada pela …, cujos termos por si só são esclarecedores. (doc. n. …).

30. E não se parou por aqui. A própria …através do Ofício n. …, datado de “…” comunicou ao atual Prefeito Municipal de …, Sr. …, que procedesse à entrega do material ao requerido para ele próprio concluir as obras e a posteriori prestar contas. (doc.n. …).

31. Essa rejeição injustificada do atual Prefeito de …, Sr. … teve intuito pueril de impossibilitar o cumprimento dos termos do Convênio, et pour causae, prejudicar ao ora requerido, vez que ardorosos adversários políticos.

32. O ora requerido, …, juntamente com a empresa … (encarregada de realizar a obra) promoveu perante o d. juízo de … uma ação de obrigação de fazer, processo n. …., contra o Município de …, com o fito do atual prefeito, Sr. …, entregar o material da obra para que seja concluídas as obras em benefício da comunidade da pequena cidade de …

33. Os autos da mencionada ação de obrigação de fazer n. …se encontram conclusos para sentença (doc. n. …). 

34. Importante destacar que na peça de resistência o Município de …apenas se limitou a argui matéria de legitimidade de parte, quedando-se inerte (e nem poderia ser de outra maneira) quanto ao fato marcante de que o material para a finalização da obra se encontra à disposição do Município.

35. Transparece dessa moldura fática, a toda evidência, até ao mais neófito do direito, o propósito espúrio do atual prefeito de impedir a concretização da obra, não só em prejuízo aos cidadãos munícipes, mas também com o fito espúrio de prejudicar ao requerido, o que de fato nessa última premissa logrou êxito até o momento, lamentavelmente, data venia (doc. n …).

36. Em miúdos, é o atual prefeito Municipal de …Sr. …, que aproveitando do atraso no início das obras em virtude da liminar conferida no Mandado de Segurança n. …, ao ingressar no cargo de Prefeito de … em .., impediu de maneira írrita a concretização dos termos do Convênio n. … cuja incumbência passou a ser também de sua responsabilidade, vez que o pacto foi firmado pelo Município de …

37. E mesmo tendo à sua disposição o material para a concretização das obras, recursos em caixa deixados pelo ora requerido e autorização da própria …para o demandado finalizar a obra, o Sr. … nada fez para a consecução do Convênio n. …, jogando a responsabilidade para os ombros do aqui demandado perante o TCU. Todavia, essa manobra ardil não obterá o beneplácito do Poder Judiciário, data venia.

38. Concessa venia, resta ponderar que: (i) as obras iniciaram depois do prazo em razão do mandando de segurança; (ii) os … foram construídos até o final da gestão do requerido; (iii) a prestação de constas relativa à construção desses módulos construídos foi devidamente prestada; (iv) os materiais necessários para o término da construção do módulos sanitários estão em posse da prefeitura; (v) o atual prefeito não libera os materiais e cria óbices para a realização do  convênio n. …; (vi) a empresa … necessita dos materiais que estão em posse da prefeitura para dar continuidade à obra; (vii) a empresa … aguarda autorização da prefeitura para entregar o restante dos materiais;

39. Diante do exposto, não há como atribuir ao requerido qualquer ato de improbidade administrativa, pois a impossibilidade do cumprimento do contrato no período de vigência da sua gestão como prefeito de .foi .retardado o seu início em razão de uma decisão liminar emanada do d. juízo único da comarca de …

40. E depois de afastada a liminar no mandado de segurança, cuidou o requerido de fazer uma grande parte das obras e comprar o restante do material para ser finalizada a obra pelo Município.

41. Entretanto, motivado pela ira das conhecidas disputas políticas, o atual Prefeito Municipal, que ocupa o cargo desde …, não assumiu os termos do contrato com a … por pura picardia, data venia.

42. Diante deste cenário, não há guarida, in casu, para imputar ao requerido quais das pesadas penalidades buscadas pelo Parquet na peça de ingresso, concessa venia.

43. Assim, vale ainda destacar as situações atuais que afastam qualquer responsabilidade do requerido, pois:

– o material foi adquirido e uma parte se encontra com a empresa …e a outra guardada no almoxarifado da Prefeitura de …;

– a empresa contratada para a confecção das obras não se omite em terminá-las, como se depreende das atitudes da empresa …, inclusive ajuizando em litisconsorte ativo com o ora demandado obrigação de fazer contra o município para que possa concluir a obra;

– a …, expressamente, autorizou ao requerido que terminasse a obra, mesmo não mais ocupando o cargo de Prefeito, em graça e justa deliberação para atender aos anseios dos munícipes (acima das disputas políticas locais);

– a …, expressamente, autorizou ao atual Prefeito … que entregasse o material guardado no almoxarifado ao requerido para ele concluir as obras e prestar contas;

– todavia, o atual Prefeito, …não disponibilizou o material para o requerido e a empresa … terminassem as obras oriundas do objeto do convênio n. …firmado com a …

44. Pela explanação retro, venia permissa, não há trecho fático ou legal que possibilite ao convencimento do d. juízo que o requerido tenha procedido de maneira ímproba em relação ao Convênio, pelo que se impõe de chofre a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO (Lei n. 8.249/1992, art. 7º, § 8º).

45. Outrossim, dentro das prerrogativas legais, o correto e justo será trazer para o pólo passivo o atual prefeito de …, Sr. …, pois escancarada sua responsabilidade pelo descumprimento da parte remanescente do Convênio com a … n. …

III.1.2 – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO 

– NÃO FOI COMPROVADO DE QUE O REQUERIDO SE ENRIQUECEU ILICITAMENTE

46. Data venia, depreende da singela leitura da inicial que o requerente não faz qualquer alusão a um comportamento torpe do requerido, no sentido de que tenha tirado proveito para si ou outro dos recursos repassados aos cofres do município através dos valores referente ao Convênio …

47. Nessa quadra, e tendo em vista a efetiva prestação do serviço pela licitante, não há guarida, in casu, para qualquer alegação que pretenda desconstituir todos aqueles serviços já executados, e imputar ao requerido às penas previstas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92.

48. A prova desta realidade – efetiva prestação dos serviços e efetivo proveito deles decorrente, consubstanciado na disponibilização de …às famílias beneficiadas – consta, de resto, na prestação de contas efetivada.

49. Dessa forma, patente a exclusão da responsabilidade do requerido, data venia.

50. Por tais razões, são límpidas e cristalinas as seguintes premissas: (i) a efetiva e regular prestação dos serviços contratados; (ii) o nexo de causalidade entre os serviços prestados pela contratada e o final proveito obtido; (ii) a constituição, nestas circunstâncias, da obrigação da Administração de pagar pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito, sem justa causa.

51. Destarte, afastado de plano qualquer atitude do requerido contestante a título de improbidade administrativa encetada em atos de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, ou enriquecimento ilícito, capitulados no caput dos arts. 9, 10 e 11 da lei de regência.

52. Assim, data venia, não há qualquer sentido a propositura da presente ação de improbidade administrativa, pois a construção dos módulos sanitários na gestão do requerido restou superada.

53. Ensina MARIIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei, como se verá no item subsequente.

(…)

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além do mais, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham o mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins“. (In Direito Administrativo, 18ª ed. São Paulo: Atlas, págs. 726/728):

54. Nesse contexto, merece ser lembrada outra justificativa que se apresenta como excludente da responsabilidade, comentada pelo Prof. Jorge Ulisses JACOBY FERNANDES, conforme segue:

Ainda não sistematizadas nas normas das cortes de contas, mas correta juridicamente parece ser a aplicação das excludentes de ilicitudes, consagradas no art. 160 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe:

‘Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

…’

É preciso, porém, que desde já fique assentado: a prova dessa excludente cabe ao interessado, pois constitui fato extintivo em relação ao dever de reparar o dano ...”. (Tomada de Contas Especial. 2ª ed., Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 125, g.n.).

55. O Prof. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO destaca a importância de se considerar o efetivo proveito, obtido através da contratação, discorrendo:

É fato certo, indiscutível e indiscutido, que o Município de São Paulo recebeu, desfrutou e incorporou ao seu patrimônio os serviços em apreço e o produto deles, beneficiando-se, assim, da atividade que lhe foi prestada. Ou seja: extrai e continua extraindo proveito dela.

Resulta disso, para além de qualquer dúvida ou entre dúvida, que uma das partes, a Municipalidade, em razão do ocorrido, acresceu seu patrimônio e permanece com ele acrescentado, como fruto do trabalho da Consulente. Correlatamente esta, se for despojada do que percebeu por ele, sofrerá um decréscimo em seus recursos, existindo, então, incontestável nexo de causalidade entre os dois eventos, isto é: entre a atividade que exerceu proveitosamente em favor de outrem e o empobrecimento que sofrerá, caso venha a ficar a descoberto o trabalho efetuado.” (Licitação – Inexigibilidade e Dispensa – Objeto Singular – Serviços Técnicos Especializados – Notória Especialização – Enriquecimento sem Causa – Boa-Fé – Consequências de Atos Nulos e Anuláveis. BLC n. 4, abril/1998, p. 190).

56. Arrematando, afirma o jurista:

Ou, para precisar melhor a formulação do problema a fim de atribuir-lhe nível de concretude mais afeiçoado ao caso vertente, tratar-se-á de saber se dita solução é a correta quando a parte beneficiada pela relação proclamada inválida é o Poder Público, mesmo que este haja concorrido e participado ativamente na suposta ilegalidade em que as partes incorreram.” (idem, ibidem).

57. Único posicionamento do colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS a respeito:

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU MÁ-FÉ – RECURSO DESPROVIDO. Apesar de demonstrada a prática de ato em desacordo com os princípios norteadores da Administração Pública, consistente na contratação de servidores sem a realização de concurso público, a imposição das penalidades previstas no artigo 12 da lei federal 8.429/92 depende da ocorrência de dano ao erário, enriquecimento ilícito e/ou má-fé do agente público; o que, se não for comprovado, leva à improcedência da ação.” (Apelação Cível n. 1.0720.05.019410-2/001, rel. MOREIRA DINIZ, DJ16/04/2009)

ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE DE PREFEITO – INEXISTÊNCIA DE CONDUTA DESONESTA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. Não configurado o enriquecimento ilícito do administrador público e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, incabíveis as punições previstas na Lei n. 8.429/92. Recurso a que se dá provimento” (TJMG – APCV n. 1.0000.00.273807-8/000 – Rel. Des. KILDARE CARVALHO – DJ 29.11.2002).

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU MÁ-FÉ – RECURSO DESPROVIDO. Apesar de demonstrada a prática de ato em desacordo com os princípios norteadores da Administração Pública, consistente na contratação de servidores sem a realização de concurso público, a imposição das penalidades previstas no artigo 12 da lei federal 8.429/92 depende da ocorrência de dano ao erário, enriquecimento ilícito e/ou má-fé do agente público; o que, se não for comprovado, leva à improcedência da ação. (TJMG – APCV n. 1.0720.05.019410-2/001 – Rel. Des. MOREIRA DINIZ – DJ: 13.05.2009)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REJEIÇÃO DA AÇÃO – ARTIGO 17, §8º, DA LEI 8.429/92 – JUÍZO DE PRELIBAÇÃO – AQUISIÇÃO DE ENTORPECENTES PARA USO – VEÍCULO DA ADMINISTRAÇÃO – HORÁRIO DE SERVIÇO – INOCORRÊNCIA DE PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AGENTE Em que pese a existência de indícios de que o ato praticado e descrito na inicial se caracterize como ilícito, não há falar na aplicabilidade das sanções previstas na Lei Federal nº 8.429/92, diante da ausência de dano ao erário, enriquecimento ilícito e má-fé por parte do agente público, impondo-se a confirmação da sentença que rejeitou a inicial da ação, nos termos do artigo 17, §8º, da Lei n. 8.429/92.” (TJMG – APCV n. 1.0071.08.038592-6/001 – Rel. Des. ARMANDO FREIRE – DJ: 29.05.2009)

Apelação Cível. Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa.

(…) Como não houve indícios de dolo ou má fé, nem foi causado prejuízo financeiro aos cofres públicos, afastada está a hipótese de improbidade administrativa. Recurso a que se dá provimento.” (TJMG – APCV n. 1.0713.03.018865-8/001 – Rel. Des. RONEY OLIVEIRA – DJ: 07.02.2007)

AÇÃO ORDINÁRIA. DANO AO ERÁRIO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE. IMPROVIMENTO DO RECURSO.- Se não foi comprovado que o ex-prefeito causou prejuízo ao erário público e nem mesmo se locupletou com qualquer vantagem pecuniária, não vinga a ação de ressarcimento por improbidade administrativa contra ele proposta, haja vista que para o êxito daquela referida ação há necessidade da concorrência da ilegalidade e lesividade do ato acoimado de ímprobo. (TJMG – APCV n. 1.0674.06.000043-9/001 – Rel. Des. BELIZÁRIO DE LACERDA – DJ: 16.01.2009)

AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO DE DANOS – IRREGULARIDADES CONSTATADAS PELO TCE/MG – EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO E/OU LOCUPLETAMENTO DE BENS PÚBLICOS POR PARTE DO RÉU – NECESSIDADE – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ELEMENTO SUBJETIVO – AUSÊNCIA. Para se admitir o ressarcimento ao erário é necessário, indispensável, que haja a efetiva e indubitável comprovação de que o réu tenha se locupletado de bens públicos, ou de prejuízo ao erário.”(TJMG – APCV n. 1.0439.02.007769-9/001 – Rel. Des. GERALDO AUGUSTO – DJ: 25.09.2009)

Apelação. Ação Civil Pública. Atos de Improbidade Administrativa. Ressarcimento de Dano ao Erário. Imprescritibilidade. Prova do Dano e Culpa. Ausência. Improcedência. (…) 2 – Para que se possa responsabilizar o agente pelo ressarcimento ao erário, nos termos da Lei n° 8.249/1.992, além da prova do ato ilícito e da culpa, é indispensável a demonstração do prejuízo, que, no Direito Brasileiro, não pode ser presumido.” (TJMG – APCV n. 1.0433.04.128653-8/002 – Rel. Des. NILSON REIS – DJ: 07.10.2008)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO – DANO AO ERÁRIO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO, CULPA GRAVE – CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL – IMPOSSIBILIDADE. Revela-se improcedente a ação civil pública por atos de improbidade administrativa se restar demonstrada nos autos a ausência de prejuízo ao erário, bem como de enriquecimento ilícito do réu.” (TJMG – APCV n. 1.0386.05.001825-1/001 – Rel. Des. KILDARE CARVALHO – DJ: 02.09.2008)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ANULAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – CONTRATO DEVIDAMENTE CUMPRIDO – NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA“(TJMG – APCV n. 1.0439.04.031686-1/001(1) – Rel. Des. MACIEL PEREIRA, DJ: 27/07/2006).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO POR PARTE DO AGENTE QUE PRATICOU O ATO – INADEQUAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Mesmo na hipótese de prática de ato em desacordo com os princípios norteadores da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal), é necessária a caracterização de dano ou de proveito patrimonial, conforme se infere do que dispõe a Lei nº 8249/92, como condição para prosseguimento do feito e a aplicação de penalidades em sede de ação civil pública“(TJMG – APCV n. 1.0521.98.001195-6/001(1) – Rel. Des. EDUARDO ANDRADE, DJ: 12/04/2005).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – IMPROCEDÊNCIA. Não há que se falar em punição do agente se o ato, embora ilegal, não foi capaz de produzir um evento lesivo e nem se produziu prova de haver a ação se revestido de má-fé” (TJMG – MS n. 1.0000.00.354311-3/000(1) – Rel. Des. GERALDO AUGUSTO – DJ:. 23/03/2004).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATO DE PUBLICAÇÃO DOS ATOS OFICIAIS DA ADMINISTRAÇÃO E DE VALOR INFERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO PELO ART. 24, II DA LEI 8.666/93. Não há improbidade administrativa quando os atos apontados como ímprobos, além de não causar nenhum prejuízo ao erário, também não trouxe nenhuma vantagem pecuniária às partes que daqueles participaram, mormente se tais atos dispensavam adrede licitação. Não atenta contra a moralidade administrativa à prática de ato do qual não resultou lesividade ao erário” (TJMG – APCV n. 1.0713.03.026688-4/002(1) – Rel. Des. BELIZÁRIO DE LACERDA, DJ: 17/01/2006).

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COMPRA DE MATERIAIS SEM A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPÍOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO OU CULPA NÃO CONFIGURADOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO – SENTENÇA REFORMADA. A mera compra de materiais sem a realização de procedimento licitatório, sobretudo no caso de dispensa de licitação que prescinde de justificação, não denota culpa ou dolo por parte do agente, ou mesmo a ma-fé que revele um comportamento desonesto, não configurando ato de improbidade a ensejar a aplicação das penalidades da Lei nº 8.429/92 tão somente a violação dos princípios que regem a Administração Pública, inexistindo a comprovação da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente ou mesmo de prejuízos ao erário.

(…)

O próprio parquet fundamentou a procedência do pedido na violação ao disposto pelo artigo 11 da Lei de Improbidade, reconhecendo, portanto, a inocorrência de enriquecimento ilícito e de lesão ao erário, o que, data venia, me afigura despropositado, não se mostrando o ato praticado no caso ímprobo a ensejar a aplicabilidade das penalidades previstas no diploma apontado, havendo que se privilegiar o princípio da razoabilidade, ressaltando-se apenas que não se está admitindo ou defendendo a prática de atos irregulares.” (TJMG – APCV n. 1.0521.04.036364-5/001 – Rel. Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO – DJ: 20.08.2008)

58. Na esteira o ínclito SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. É cediço que “não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. (…) 4. Consequentemente, decidiu com acerto que “uma vez não configurado o enriquecimento ilícito do administrador público e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade dele, incabíveis as punições previstas na Lei nº 8.429/92.”(STJ – Resp n. 917437/MG – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO – DJ: 01.10.2008)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.  ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. “O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”,Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). (…) 7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.” (STJ – Resp n. 758639/PB – Rel. Min. JOSÉ DELGADO – DJ: 15.05.2006)

59. Concessa maxima venia, será inconcebível condenar o requerido alegando ter ele enriquecido ilicitamente, sem ao menos serem as alegações contra ele imputadas provadas minimamente no processado.

60. Insista-se vez que os serviços objeto do convênio n. … foi executado pela empresa … durante a gestão do requerido, fato este já reconhecido pelo Relatório de Inspeção elaborado pela … e pela …, quando da apresentação da prestação de contas pelo Município de …

III.1.3 – AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO –

-O REQUERIDO VISAVA O BEM ESTAR DA POPULAÇÃO CARENTE DA CIDADE QUANDO DA CONSTRUÇÃO DOS … NA SUA GESTÃO

61. Concessa venia, diante do cenário aqui analisado, resta evidente não terem os atos aqui questionados gerado qualquer lesão ao erário, capaz de ensejar a restituição do valor percebido com a celebração do convênio nº …, pois de fato o serviço contratado pela empresa … (objeto do convênio supra referido) foi executadodurante a gestão do requerido, não sendo finalizado em razão da recusa do atual prefeito, que não libera os materiais que estão no almoxarifado da prefeitura, e que nem mesmo recebe o restantes dos materiais da empresa …

62. Vale mais uma vez pontuar, que foi deixado na Conta n. …, Agência n. … da …, o valor que na data de …, atualizado, era de R$ …(…) referente  ao saldo remanescente do valor repassado pela … ao Município de … para construção do …

63. Assim, a restituição do valor percebido pelo Município de …só seria devida caso o serviço contratado não tivesse sido regularmente executado, ou mesmo em face de sua execução equivocada, tendo em vista a configuração dos elementos dolo ou culpa na conduta de seu gestor – o que, definitivamente, não ocorreu.

64. Ademais disso, o requerido não agiu com dolo ou culpa quando da contratação da licitante, já que esta efetivamente prestou os serviços que lhe foram exigidos, segundo as características e especificações constantes no convênio nº … E só não foi concluído tento em vista a proibição já mencionada praticada pelo atual gestor daquela cidade.

65. Assim sendo, não há aqui qualquer ato capaz de autorizar a condenação que ora se imputa ao requerido, já que, considerando-se a ausência de atos praticados no intuito de lesar, deliberadamente, o erário (dolo ou culpa) e considerando-se, ainda, a efetiva prestação do serviço, verifica-se a ausência de lesão ao erário alegada como justificativa imputação de penas por atos de improbidade administrativa..

66. Dessa forma, a obrigação de indenizar ilegalmente perseguida ao requerido é descabida, já que este não agiu com culpa ou dolo, mas sim visando o estrito cumprimento do dever legal, consignado na satisfação do interesse local.

67. Rica a doutrina do Prof. HELY LOPES MEIRELLES lançando luzes sobre a quaestio juris:

A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justiça Comum.

(…) Daí por que a parte final do § 6o. do art. 37 da CF impõe a responsabilidade do agente causador do dano somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo, portanto, a responsabilidade objetiva, que é unicamente da Administração perante a vítima.

(…)

Culpa e dolo são conceitos diversos. A culpa verifica-se na ação omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzi-la.

Assim, se o servidor causar prejuízo à Administração por negligência, imperícia ou imprudência na sua conduta, ficará sujeito à responsabilização civil e administrativa ...” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24a. ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 443, g.n.).”

Vide ainda sobre o tema:

A responsabilidade civil consiste na obrigação imposta ao servidor de ressarcir o dano causado ao patrimônio ou ao erário público por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Neste caso, sua responsabilidade é sempre subjetiva, isto é, depende sempre da comprovação da ocorrência de culpa ou dolo.” (MUKAI, Toshio, Direito Administrativo Sistematizado, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 179, g.n.).

“… resultando prejuízos para o erário público ou para terceiros em decorrência de ação ou omissão, dolosa, culposa, emerge a responsabilidade civil, isto é, patrimonial, do servidor (art. 122).” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 11a. ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 235, g.n.).

68. Com isto, é fato incontroverso que o requerido não foi negligente, imprudente ou imperito quanto do efetivo cumprimento dos termos do convênio nº … Não tinha com a ultimação da contratação das empresas …e a empresa … para a execução da obra objeto do convênio supra, qualquer intenção de lesar os cofres públicos (conduta dolosa), pois, com a efetiva construções dos …, houve beneficiamento de diversas pessoas, residentes nas comunidades rurais carentes do Município de … Concessa venia, se houve dano ao erário, em razão das obras não terem sido finalizadas, a culpa é EXCLUSIVA do atual prefeito, que impede sua conclusão!

69. Assim, como visto neste caso concreto, não concorrem os requisitos formadores da obrigação do requerido de indenizar o erário, na forma pretendida pelo requerente, já que ele o requerido não agiu com dolo ou culpa, e nem mesmo acarretou qualquer lesão ao erário, o fato de ter construído os módulos sanitários em sua gestão, pelo contrário, buscou, exclusivamente, satisfazer o interesse da carente comunidade no Município de …

70. Assim sendo, a inexistência de culpa ou dolo na conduta do requerido conduzem à inapelável conclusão segundo a qual ele não causou qualquer lesão ao erário que autorizasse a condenação que lhe tenta imputar o requerido.

III.1.4 – DA SATISFAÇÃO DO INTERESSE DA COLETIVIDADE DE …

71. Data venia, ao manejar a presente ação, o requerido desconsiderou a satisfação de um interesse maior da coletividade de …, em face do acórdão relatado pelo Tribunal de Contas, que ainda encontra-se pendente de análise de recurso.

72. Assim sendo, verifica-se que a questão do interesse da coletividade não pode ser vista, in casu, como questão de somenos importância, a ponto de se permitir que meras falhas formais sobreponha-se a este, principalmente quando não há a prática de atos capazes de lesioná-lo.

73. Vale ressaltar que a noção de interesse público é sobremaneira importante para a Administração Pública, uma vez que todos os atos desta devem ser praticados com sua observância.

74. É o interesse público que justifica os poderes e prerrogativas da Administração. Por estas razões, afirma Hector Jorge Escola que o Direito Administrativo é o direito do interesse público.

75. Numa visão positivista, tem-se que o interesse público será aquele a que, dentro de determinado ordenamento jurídico, a Constituição e a lei derem tratamento especial, estabelecendo como metas a serem perseguidas pelo Estado.

76. Data venia, tendo em vista a satisfação do interesse da comunidade de …,  que foi sim, MUITO beneficiada pela construção dos módulos sanitários, não há que se falar lesão ao interesse coletivo daquela comunidade suficiente para impor culpa ao requerido, que, FRISE-SE:  agiu dentro dos limites da legalidade, buscando o cumprimento do objeto do convênio em sua gestão, e inclusive depois dela.

III.1.5 – DA BOA-FÉ DO REQUERIDO – INXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

77. Diante deste cenário, resta incontroverso que o requerido agiu, a todo o tempo, de boa-fé!

78. Desde o firmamento do convênio com a …o requerido sempre buscou o fiel cumprimento desse, mais infelizmente, por razões outras, a obra somente teve seu início no final do seu mandato como prefeito de … e na gestão do seu sucessor está foi paralisada.

79. Não é redundante pontuar mais uma vez que: foi construído vários …na gestão do requerido; que existia e existe materiais a serem usados na finalização da obra no almoxarifado da prefeitura; que existem materiais a serem entregues à prefeitura; que foi deixado na conta n. … agência n. … (…) o valor de R$ … (…) referente ao saldo remanescente do objeto do convênio n. …

80. Data venia, não agiu o requerido de forma a violar princípios que norteiam a administração pública, sendo tais fatos relatados durante essa defesa prévia suficiente para exclusão qual responsabilidade do requerido referente ao término da execução das obras.

81. Vale pontuar os ensinamentos trazidos com propriedade, pelo i. o Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, a má-fé não se presume:

Acresce que, esteja ou não em pauta a suposição de conluio, o certo é que dolo, má-fé, a toda evidência, não se presumem. Bem o disse Carlos Maximiliano, o príncipe de nossos mestres de exegese: ‘O dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui. Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral.’ (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Globo, 2ª ed., 1933, p. 282 – grifos não são do original).” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Licitação – Inexigibilidade e Dispensa – Objeto Singular – Serviços Técnicos Especializados – Notória Especialização – Enriquecimento sem Causa – Boa Fé – Consequências de Atos Nulos ou Anuláveis. BLC, n. 4, 1998, p. 186, g.n.).

82. De fato, uma das regras de interpretação das relações contratuais da Administração Pública com seus administrados – e das controvérsias dali decorrentes — é que esta se faça de acordo com a presunção de boa-fé de ambas as partes, como enfatizado pelo eminente autor:

De conseguinte, o contrato gera um vínculo assentado nas premissas de lealdade e boa fé, vez que as partes não estariam obrigadas a se relacionar; se o fazem é precisamente expectantes de que seus objetivos podem ser satisfeitos pela ação da parte contraposta e de que se-lo-ão, dada a normal conduta do co-obrigado, ou seja, dado o correto proceder dos contratantes.

Assim, é da índole dos contratos o respeito à boa fé e, por isso mesmo, interpretam-se tais vínculos levando em conta esta natural presunção dos contratantes.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O Contrato administrativo e o dever de boa fé. Mimeo, Madrid, 1996, p. 22).

83. É ainda no contexto da abalizada doutrina do Prof. BANDEIRA DE MELLO que iremos encontrar pertinente citação do eminente jurista espanhol Jesus Gonzalez PEREZ sobre o princípio da boa-fé no Direito Administrativo:

“‘El principio general de labuenafe no solo tiene aplicationen el Decrecho Administrativo, sino que en este âmbito adquiere relevancia. Como dice GUASP ‘todos los campos delderecho estatal son clima propicio, como cualquier outro, al desarollo de esta verdadera patologia de lo juridico. Y es más, ella se dá enel seno de los principales elementos que conjuga larelacion jurídica estatal: la Autoridad y el súbdito.’

Porque, em efecto, la presencia de los valores de lealtad, honestidad y moralidad que suaplicación comporta es especialmente necesariaenel mundo de las relaciones de la Administración com los administrados.’ (El Principio General de La Buena Fe enelDerecho Administrativo. Madrid, 1983, pág. 31).” (mimeo cit., p. 25, g.n.).

84. Vide sobre o assunto precedente do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, cuja ementa é a seguinte:

Contrato Administrativo – Discricionariedade […] Cláusulas – Princípio – Boa-fé – Indisponibilidade – Moralidade – Razoabilidade. […] As cláusulas previstas no contrato administrativo devem ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé, indisponibilidade, moralidade e razoabilidade, devendo ser tida por abusiva a disposição que contiver regra contrária a estes princípios.” (Apel. Cív. 128.406/6 – Rel. Des. Badi Cury, 4ª C. Cív. DJ 29/9/99).

85. Portanto, em casos como o presente, devem ser examinados à luz dos princípios da boa fé, da lealdade, da honestidade e da moralidade, com presunção de boa-fé.

86. Ainda o Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO tece importantes comentários sobre este tema:

O que é, pois, agir de boa fé?

É agir sem malícia, sem intenção de fraudar a outrem. É atuar na suposição de que a conduta tomada é correta, é permitida ou devida nas circunstâncias em que ocorre. É, então, o oposto da atuação de má fé, a qual se caracteriza como o comportamento consciente e deliberado produzido com o intento de captar uma vantagem indevida (que pode ou não ser ilícita) ou de causar a alguém um detrimento, um gravame, um prejuízo, injustos.[…]

Sem embargo, é certo que nesta matéria deve-se agir com cautela para prevenir injustiças e suposições sempre fáceis, imaginosas ou levianas. Assim, só se deve dar por ocorrida a hipótese ante demonstrações substanciosas da existência de conluio, pena de encampar prejuízos precipitados dos quais resultariam soluções ensejadoras de enriquecimento injusto de uma parte em detrimento de outra: isto é, do Poder Público, em agravo do administrado.” (O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo. RDA n. 210, p. 33).

87. Assim sendo, é imperioso considerar-se a boa-fé do requerido, também para fins de exclusão da responsabilidade a ele data venia equivocadamente tenta imputar o requerente.

88. Estaria sim o requerido infringindo o princípio da moralidade caso ele não promovesse o certame licitatório para a construção dos …

80. Ademais para se caracterizar ato de improbidade administrativa é necessário a presença do elemento subjetivo, qual seja, o dolo, o que cabalmente demonstrado não houve pelo requerido.

89. No presente caso não houve por parte do requerente qualquer intenção de lesar os cofres públicos nem mesmo foi provado tal atitude, não havendo que se falar em violação dos princípios da legalidade da moralidade e eficiência, posto ter tentado o requerido de todos os meios para a concretização do objeto do convênio n. …, tendo inclusive conforme já mencionado ajuizado uma ação ordinária requerendo que a prefeitura entregue os materiais que estão no almoxarifado.

90. Na lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO:

“…a rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há de se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei,…”

E acrescenta:

“… a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidos na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins” ( ob. cit. p. 689) (in Direito Administrativo, Ed. Atlas, 14ªed., 2001, p. 687)

IV- PEDIDOS

91. Ex positis, o requerido requer:

a) seja ACOLHIDA A PRELIMINAR SUSCITADA, rejeitando a petição inicial nos termos do artigo 17, § 8ºda Lei 8.429/1992 , EXTINGUINDO  o feito sem resolução do mérito (CPC, art. 485, IV e VI);

b) adentrando ao mérito seja JULGADA IMPROCEDENTE A AÇÃO, vez que conforme exposto o requerente não praticou nenhum ato doloso ou culposo capaz de lesionar o erário, não se justificando a imputação da condenação por atos de improbidade administrativa;

c) sejam os presentes autos encaminhados ao douto Representante do Ministério Público Federal para manifestar sobre a documentação ora coadunada (CPC, art. 437 § 1º), bem como para analisar a inclusão no pólo passivo em substituição ao requerido ou em litisconsorte passivo do atual prefeito de …, Sr. …, sito à …, n. …, …, …/… CEP …, tendo em vista ser ele o efetivo responsável pela inexecução do convênio n. … em sua gestão;

d) a condenação do autor ao pagamento da verba honorária sucumbencial;

e) a produção de provas pericial, documental, testemunhal, e todos os meios de provas possíveis, para provar que durante a gestão do demandado módulos foram construídos e que existem materiais em posse da prefeitura de …bem como da empresa …;

f) o cadastramento do signatário para as vindouras publicações.

P. Deferimento.

(Local e Data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

DOCUMENTOS ANEXADOS

doc. n. …

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