Constitucional

MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. INDEMONSTRADO. MULTA. EXCESSO. APELAÇÃO

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. INDEMONSTRADO. MULTA. EXCESSO. APELAÇÃO

Rénan Kfuri Lopes

Baixar arquivo da petição

Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara Cível da Comarca de …

ação de improbidade administrativa n. …

(nome), ora apelante, por seu advogado in fine assinado, nos autos epigrafados promovido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO … vem, respeitosamente, interpor o presente recurso de apelação [CPC, art. 1.009, caput], contra a v. sentença e decisão integrativa, pelas razões adiante articuladas:

I- RESUMO DO CADERNO PROCESSUAL

1. O Ministério Público do Estado do … promoveu a presente “ação por ato de improbidade administrativa” contra o … [prefeito da cidade de …], sustentado ter havido afronta aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade [Constituição Federal, art. 37, caput], pois a matéria publicitária veiculada no “Jornal …” intitulada “… uma nova cidade de olho no futuro”, teria servido notadamente para enaltecer a imagem pessoal do Prefeito …, seu programa de governo, bem como obras e realizações que teriam ocorrido ao longo do 1° ano de seu mandato.

2. Partiu da premissa que a fotografia estampada do Prefeito Municipal de … em apenas 01 (uma) das 12 (doze) páginas do informe publicitário [vide fls. … da matéria jornalística], visava a criação de um elo entre a sua “pessoa” e as diversas transformações ocorridas na cidade durante a sua gestão, retirando o caráter educativo, informativo e de orientação social que deveriam pautar toda e qualquer publicidade institucional.

3. Concluiu que o erário público foi usado para satisfazer interesses pessoais, afrontando diretamente o princípio da impessoalidade.

4. O Ministério Público prosseguiu atacando de forma aguda à pessoa do …, vez que a contratação da empresa responsável pela confecção do material publicitário teria se dado de forma ilegal, com a dispensa do processo licitatório, jungido aos vultosos recursos públicos utilizados para o pagamento pelos serviços contratados [R$ …].

5. Por conseguinte, com fulcro na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), art. 5º; Código Civil, arts. 186 e 927 e Constituição Federal, art. 37, pediu a condenação do Dr. … ao ressarcimento do erário público municipal no valor de R$ … (…), correspondente ao quantum pago pelo informe publicitário retro.

6. Na sequência, formulou pedido liminar para fins de indisponibilizar os bens do ora apelante. Esse pedido consistia em:

– expedição de ofício a todos os Cartórios de Registro de Imóveis do Estado do … para que fossem bloqueados os bens imóveis do ora apelante;

– expedição de ofício ao Diretor-Geral do DETRAN/… para bloqueio de todos os veículos constantes em nome do ora apelante;

– expedição de ofício aos Presidentes da Junta Comercial do Estado do … para impedir qualquer alteração contratual nos contratos sociais registrado em que figurem o nome do ora apelante;

– expedição de ofício dirigido à Capitania dos Portos no Estado do Es…para bloquear todas as embarcações em nome do ora apelante;

– expedição de ofício ao Departamento de Aviação Civil – DAC para que o Registro de Aeronaves Brasileiras (RAB) impeça qualquer alteração de aeronaves registradas em nome do ora apelante, e;

– requisição à Receita Federal cópia das declarações de bens do ora apelante.

7. Como pedido de fundo, requereu a condenação do Prefeito Municipal de … pela prática de atos de improbidade administrativa, nas penas cominadas no art. 12, II e III da respectiva Lei.

8. O Ministério Público do Estado do … instruiu os autos da presente ação de improbidade administrativa com vasta documentação comprobatória.

9. Os autos seguiram à conclusão. O d. juízo concedeu a liminar inaudita altera pars para determinar a indisponibilidade de bens do Dr. …

10. A liminar deferida limitou-se a constrição judicial do valor de:

  R$ … (…s), equivalente ao ressarcimento integral do dano causado ao erário [custo da página cuja fotografia foi publicada — valor resultante da divisão da quantia de … por 12 páginas];

– R$ … (…), relativamente ao pagamento das sanções pecuniárias cominadas no art. 12, inc. III da Lei 8.429/92.

11. Ato contínuo, determinou a intimação do Representante do Ministério Público Estadual para informar o CPF do ora apelante, prejudicada por ora, a adoção das providências pertinentes ao bloqueio de bens no limite estipulado.

12. Após, determinou a notificação preliminar do ora apelante (LIA, art. 17, §7º), bem como a intimação do Município de Itapemirim para, caso queira, integrar a lide como litisconsorte passivo (LIA, art. 17, §3º).

13. Instado a se manifestar, nos termos do decisum concessivo da liminar, o Ministério Público do Estado do … informou nos autos o número do CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS (CPF) do ora apelante (fls. …).

14. Diante dessa informação foi procedida a indisponibilidade outrora determinada dos bens do ora apelante. O sistema RENAJUD apontou a inexistência de veículos cadastrados em nome do apelante.

15. Lado outro, o sistema INFOJUD sinalizou a existência do imóvel constituído pelo apartamento n. … do Edifício …, situado na Rua …, n. …, …, … (…). Com isso, foi determinada a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis de …, cuja circunscrição estiver o bem supracitado, para que promova a averbação de sua indisponibilidade.

16. Outrossim, pelo fato de ter sido requisitada informações sigilosas junto ao sistema INFOJUD, o d. juízo determinou que o feito tramitasse em SEGREDO DE JUSTIÇA (fls. …). No mesmo interlocutório foi reiterada a notificação preliminar do ora apelante.

17. O ofício dirigido ao CRI de … foi expedido e juntado aos autos às fls. …

18. O Prefeito Municipal de …, Dr. …, ora apelante, foi notificado de todos os termos do presente feito. Da mesma forma o Município de … foi intimado através da pessoa do seu Procurador-Geral, Dr. …  (fls. …).

19. A defesa preliminar do Dr. … foi juntada às fls. …. Em síntese, asseverou que:

– na hipótese vertente a licitação foi dispensada por ausência de competitividade, tendo em vista o expresso desinteresse do concorrente, vide declaração jungida às fls. … (Lei 8.666/93, art. 25);

– o uso de nomes, símbolos ou imagens na publicidade de atos, só caracteriza violação da vedação constitucional quando evidente o benefício individual com a intenção de autopromoção;

– sem a vontade de causar dano ao erário público [má-fé] não é possível se falar em improbidade administrativa;

– é imprescindível a demonstração do dolo, caracterizado pela má-fé, para incutir a sanção do art. 10 da Lei 8.429/92 ao ora apelante.

20. Foi juntado aos autos, às fls. …, resposta do 1º Ofício – 1ª Zona de …, dando conta da realização da averbação da indisponibilidade do imóvel, sob o n. … do Livro …

21. No mesmo documento veio a informação que o imóvel mencionado não pertence ao ora apelante Dr. … e sim a … e …

22. Juntada de petição comunicando a interposição de agravo de instrumento contra a decisão liminar de indisponibilidade de bens e requerimento de substituição do imóvel bloqueado (fls. …).

23. Petição da Município de … requerendo sua admissão nos autos como litisconsorte passivo (fls. …).

24. Foi juntada a decisão da instância superior, noticiando o recebimento do agravo de instrumento somente em seu efeito devolutivo (fls. …). Informações prestadas ao juízo ad quem (fls. …) e manutenção da decisão agravada (fls. …).

25. No mesmo decisum o Município de … foi admitido como litisconsorte passivo. No tocante ao pedido de substituição de imóvel indisponibilizado, o d. juízo determinou a intimação do Ministério Público.

26. O Ministério Público requereu o recebimento da petição inicial e a citação do ora apelante para contestar o feito, tudo conforme art. 17, §9º da Lei 8.429/92. Ao final, opinou pelo indeferimento da substituição do imóvel bloqueado (fls. …).

27. A petição inicial FOI RECEBIDA. Determinou ainda a intimação do ora apelante para comprovar o valor do referido imóvel (fls. …).

28. O ora apelante compareceu aos autos espontaneamente e apresentou sua contestação (fls. …), pelos seguintes fundamentos:

– não houve enaltecimento pessoal capaz de violar os princípios constitucionais, pois não ocorreu má-fé na conduta do chefe do executivo da cidade de …, vez que a entrevista se limitou a responder aos questionamentos e indagações da reportagem, sem sequer se referir à pessoa física do Prefeito;

– jamais ocorreu o objetivo de divulgação pessoal da imagem do prefeito;

– a veiculação da matéria jornalística tinha como objetivo informar e prestar contas à população das obras realizadas pela atual gestão, tudo estribado na mais lídima boa-fé.

29. Considerando que o Laudo Pericial acostado às fls. …, satisfaz o valor imposto na decisão de fls. …, o Ministério Público concordou com o pedido de substituição do imóvel bloqueado (fls. …).

30. A v. sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos inaugurais, de cuja fundamentação extrai-se que:

– foi AFASTADA a nulidade da contratação, vez que a contratada era a única empresa que poderia prestar os serviços exigidos pela administração pública;

– foi reconhecido a prática de ato doloso de improbidade administrativa que importou em lesão ao patrimônio público, e com fincas no art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92, condenou o Dr. …, às seguintes penalidades:

– ressarcimento integral do dano no valor de R$ … (…), com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a contar do desembolso do referido valor pelo Município;

– proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;

– pagamento de multa civil de três vezes o valor do dano, com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a contar da data do ato ilícito (f. …).

– as penalidades de perda da função pública e suspensão dos direito políticos foram consideradas desproporcionais ao caso concreto;

– por derradeiro, ratificou a liminar de indisponibilidade de bens, ressaltando que o pedido de substituição de bens será analisado oportunamente, na fase de execução, após o exato dimensionamento do valor da condenação;

  custas pelo requerido. Não houve condenação em honorários.

31. O ora apelante aviou embargos declaratórios com pedido de efeitos modificativos (fls. …). Os aclaratórios foram conhecidos e não acolhidos.

32. Eis o escorço dos autos.

II- PROVIMENTO DO RECURSO

II.1- INDEMONSTRADO A CULPA/DOLO NA CONDUTA DO ORA APELANTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –

O ATO PRATICADO PELO GESTOR PÚBLICO [Prefeito de …] NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO ÍMPROBO, POIS AUSENTE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE CONTRÁRIA AOS PRECEITOS DA LEGISLAÇÃO –

TODO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A PUBLICAÇÃO DA MATÉRIA JORNALÍSTICA TEVE O ASSESSORAMENTO DOS MAIS DIVERSOS DEPARTAMENTOS INTEGRANTES DA ESTRUTURA MUNICIPAL –

BOA-FÉ NA PUBLICAÇÃO DO INFORME PUBLICITÁRIO

33. In casu, o parquet afirmou na exordial que o administrador público [Prefeito de …], aproveitando-se da sua condição funcional, utilizou-se de recursos do erário em proveito próprio, promovendo propaganda pessoal e vinculando seu nome e sua imagem às obras e feitos da Administração Pública. Concluiu que houve ofensa ao art. 37 da Constituição Federal.

34. E o fundamento utilizado pela v. sentença para fins de condenar o ora apelante nas iras da LIA (Lei 8.429/92), é que teria ocorrido lesão ao patrimônio público e a inobservância da função pública dos atos administrativos, na medida em que o informe publicitário deixou de ter o caráter informativo, educativo, etc., e passou a ter conotação de promoção pessoal.

35. Apesar disso, nem o Ministério Público, tampouco o d. juízo apontaram a culpa/dolo do Dr. … na publicação da matéria jornalística. Se restringiram a dizer que houve prejuízo ao erário, promoção pessoal do apelante e a prática de ato doloso de improbidade administrativa.

36. Mais na dianteira, a v. sentença entendeu que a análise do informe publicitário, sob a angularidade de ter sido a conduta do Prefeito de …adequada ou inadequada, era uma questão administrativa, não sendo o foco da controvérsia.

37. Datissima venia nobres Julgadores, esse é o ponto nodal para se aferir se a conduta do ora apelante é capaz de ser considerada como ímproba, redobrada venia. Sem a efetiva comprovação, cai por terra todas as imputações feitas pelo Ministério Público.

38. Como é sabido, inclusive já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, para uma conduta dolosa (artigos 9º, 10 e 11) ou no mínimo culposa (artigo 10) ganhar o status de ímproba, necessário um traço comum, inerente a todas modalidades previstas na Lei 8.429/92, qual seja: má-fé, desonestidade, devassidão no ato praticado.

39. Bem por isso, cabe ao intérprete [juiz de direito] analisar criteriosamente e com muita prudência o caso concreto, a fim de se avaliar se o ato praticado pelo agente realmente se encontra revestido de má-fé e desonestidade, ou seja, se realmente se enquadra em seus comandos normativos, na vontade intrínseca da lei, ou se, por outro lado, constitui-se em mera irregularidade formal ou mera ilegalidade administrativa desprovida de motivação subjetiva necessária para a sua configuração.

40. A partir dessa premissa, pode-se afirmar que nem toda a conduta revestida de irregularidade ou ilegalidade deve ser considerada como ímproba. E, ainda, que a esfera de responsabilização da LIA não deve alcançar aquele administrador público inábil e desastrado.

41. Esse cuidado na análise da conduta praticada é de extrema importância, uma vez que a ação civil de responsabilização por ato de improbidade administrativa constitui-se em um procedimento que pode acarretar graves consequências ao agente condenado, por estipular sanções de natureza política, administrativa e civil.

42. O proceder previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92 importa em ato ou omissão praticados com o elemento subjetivo dolo, restando dos autos a ausência de prova de que tenha o ora apelante procedido com intenção específica de burlar a lei ou atentar contra os princípios norteadores da Administração Pública.

43. Ora, há elementos suficientes nos autos para desmistificar e findar de uma vez por todas a discussão, dando conta do caráter diligente, zeloso, cuidadoso, enfim, aprumado na mais lídima e estrita boa-fé do ora apelante.

44. É o que se depreende da íntegra do processo administrativo n. … instituído para fins de publicar o informe publicitário sub judice. Até a publicação final, a matéria jornalística foi submetida a inúmeros e incontáveis departamentos especializados da estrutura municipal para se aferir a legalidade do seu conteúdo e a consonância com os dispositivos legais aplicáveis ao caso concreto, in verbis:

1. O Projeto Básico com a descrição do objeto foi enviado para a Assessoria Executiva de Comunicação e Cerimonial (fls. …);

2. Procedeu-se à consulta de débitos tributários do Jornal … Editora Rádio e TV Ltda.- (fls. …);

3. Justificativas quanto à necessidade e preço do informe apresentada pelo Sub Secretário de Recursos (fls. …);

4. Reserva de Dotação pelo Departamento Geral de Planejamento e Orçamento (fls. …);

5. Parecer pela contratação exarado pelo Procurador Geral do Município (fls. …);

6. Juntadas novamente as certidões de regularidade fiscal pela Controladora Interna e CND´s atualizadas com parâmetro de preços pela Assessoria de Comunicação (fls. …);

7.  Relatório do Controlador Geral do Município (fls. …);

8.  Autorização do Prefeito Municipal, que diante do parecer do Procurador Geral do Município fossem adotadas as providências cabíveis (fls. …);

9.  Ofício da Diretoria do DECON/Departamento de Contratos para a SEFIN/Secretaria de Finanças opinando pela dispensa do contrato com base no art. 62 da Lei 8.666/93, pois o pagamento só será efetuado mediante a liquidação da despesa (fls. …);

10. Autorização do empenho na forma da lei, com base no despacho do Subsecretário de Recursos Materiais e Licitações e parecer da Procuradoria Geral atendendo à solicitação do DECON (fls. …);

11. Nota de Empenho expedida e subscrita pelo Secretário Municipal de Finanças e pelo Contador Geral do Município (fls. …);

12. Memorando do Controlador Geral do Município solicitando encaminhamento do processo para o Departamento de Compras (fls. …);

13. Parecer do Controlador Geral do Município para que seja cancelada a nota de empenho e formalizada e enviado o processo administrativo para que o Departamento de Contratos elabore o instrumento contratual competente com suas devidas publicações, dando total transparência ao ato (fls. …);

14. Parecer do Secretário Municipal de finanças para anulação do empenho e elaboração de instrumento contratual (fls. …);

15. Nota de Anulação de Empenho (fls. …);

16. Minuta do Contrato n. …- Contrato de Prestação de Serviço de Mídia Impressa entre o Município de …, por meio da secretaria municipal de governo com a empresa … Rádio e TV Ltda. (fls.  …);

17. Parecer da Subprocuradora Geral de Demandas Judiciais no sentido de que o contrato se encontra dentro das normas da Lei 8.666/93 (fls. …);

18. Pareceres favoráveis pela contratação da Diretora do Departamento de Contratos e Convênios e da Diretora do DECON (fls. …);

19. Contrato de Prestação de Serviço de Mídia Impressa firmado pelo Município de …, por meio da Secretaria Municipal do Governo e a empresa … Editora Rádio e TV Ltda. de número …, assinado pelo Prefeito Municipal e pela Secretária Municipal de Governo, constando na Cláusula Nova que a execução dos serviços objeto deste contrato será acompanhada e fiscalizadas pelos servidores …/Assessora Executiva de Comunicação e Cerimonial e como suplente …/Diretor de Departamento (fls. …);

20. Solicitação do Secretário Municipal em virtude da proximidade do encerramento do exercício de …, para que o objeto do contrato seja prestado no exercício de 2…, apostilando a dotação orçamentária em … (fls. …);

21. Decreto … dispondo sobre o encerramento financeiro do exercício financeiro de … e a abertura do exercício financeiro de … (fls. …);

22. Solicitação da Secretária Municipal do Município para alterar a dotação orçamentária para o exercício de … e Manifestação da Diretora do DECON com as vias do apostilamento e para reserva de dotação orçamentária (fls. …);

23. Termo de Apostilamento ao Contrato n. … para fins de pagamento no exercício de … (fls. …);

24. Envio para a SEFIN anexando nota de reserva de empenho, autorização do empenho pelo Secretário Municipal de Finanças e Autorização para compras pelo Departamento Municipal de Recursos de Materiais e Compras (fls. …);

25. Nota de Reserva de Dotação Liberada (fls. …);

26. Requisição de Pagamento pela … Editora Rádio e TV Ltda em correspondência datada de …, protocolizada no município em … (fls. …), anexada com a Nota Fiscal de Serviços n. …/emitida em … (fls. …), a primeira página do informe publicitário (fls. …) e documentos de regularidade tributária (fls. …);

27. Encaminhamento para a Secretaria Municipal de Finanças e fotos da distribuição do informe publicitário (fls. …);

28. Memorando da Assessoria Executiva de Comunicação e Cerimonial solicitando a liquidação das despesas da Nota Fiscal n. … e informando sobre a distribuição dos 2.000 exemplares nas diversas secretarias (fls. …);

29. Nota de Liquidação assinada pelo Secretária de Finanças e pelo Tesoureiro Municipal no valor de R$ … (fls. …);

30. Cópia do cheque e do depósito bancário junto ao … no valor de R$ … (fls. …);

31. Nota de pagamento complementar, cópias do cheque e do depósito bancário de R$ … (fls. …);

32. Parecer do Procurador Geral do Município datado de … dando pela correção do processo administrativo (fls. …).

45. Como se viu, nem toda ilegalidade pode ser considerada, automaticamente, um ato de improbidade administrativa. Conforme previsto na Lei 8.429/1992, é necessário que exista dolo ou animus dolandi, elemento inserido na análise da conduta.

46.  E nesse sentido, não há em nenhuma linha sequer da v. sentença a comprovação cabal da vontade voltada para a prática do ato ímprobo. Ao contrário, o que se tem, diga-se de passagem, muito bem demonstrado, são os diversos sinais de garantia e segurança para a plena e eficaz validade da publicação do informe publicitário.

47. Nem mesmo restou identificado na v. sentença recorrida, tenha o ora apelante, Dr. … agido com culpa!

48. O que se percebe é que durante todo o processo administrativo, o recorrente sempre esteve assessorado pela equipe da administração pública do município.

49. O Prefeito de … é médico de formação, jamais teve contato direto com as normas da administração pública. Por isso mesmo tem à sua disposição, profissionais integrantes da administração para suprir essa deficiência normativa.

50. Coube ao chefe do executivo confiar e acreditar nos profissionais que lhe cercavam. Em instante algum imaginou que a matéria publicitária, com a finalidade única de informar a população acerca das obras e melhorias na cidade pudesse causar tamanho sofrimento e angústia.

51. Como dito alhures, a manifestação da vontade, ou seja, o animus do agente no momento da conduta, é que deve ser analisado para fins de se apurar se houve, de fato, improbidade administrativa.

52. E uma vez ausente o dolo [sentindo amplo, abrangendo também a culpa, ou seja, a vontade de infringir a lei], também ausente o ato ímprobo.

53. Esse é o entendimento consagrado pelos pretórios pátrios, e pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in litteris:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ OU CULPA GRAVE.

1-  A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429⁄1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 – que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente – e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (REsp 414.697⁄RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25⁄05⁄2010, DJe 16⁄09⁄2010). 2- A simples alegação de violação aos princípios da impessoalidade e⁄ou da moralidade não bastam para a condenação em improbidade administrativa, eis que a exigência para tal conduta é a prova do dolo do agente, o que não se vislumbra no presente caso, razão pela qual fica afastada a incidência dos artigos 09, 10 e 11, da Lei de Improbidade por verdadeira falha de suas condutas.”  (TJES, Classe: Apelação, 6159000030, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2015, Data da Publicação no Diário: 09/10/2015).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. OFENSA DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico. No particular caso dos autos, é impossível extrair do acórdão recorrido qualquer referência – ainda que indireta – à presença desse elemento subjetivo. Sobre o tema, ponderou o Tribunal local: “nada obstante os argumentos expendidos pelo apelante, tenho, contudo, a partir da análise do conjunto probatório que, apesar das irregularidades apontadas pelo MPF, não foi possível constatar, a partir dos documentos, que houve ato de improbidade por parte dos réus, na medida em que o elemento subjetivo necessário para sua caracterização não está presente, consubstanciado no dolo, na desonestidade e na má-fé do agente público em cometer um ato ímprobo. Ademais, inexistiu obtenção de proveito patrimonial” (fl. 1.294, e-STJ).” (REsp 1512831/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA NO AGIR DOS RECORRENTES. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.”  (REsp 1635846/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Quanto à existência do elemento subjetivo, o Tribunal de origem foi categórico ao reconhecer a ausência da culpa ou dolo. Vejamos: “não restou comprovado o elemento subjetivo necessário à condenação dos réus, não se podendo presumir a culpa deles pelos fatos narrados” (fl. 145, grifo acrescentado). Ausente hipótese de evidente afastamento descuidado do elemento subjetivo pelo Tribunal a quo, modificar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.” (AgRg no REsp 1504289/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

54. Daí depreende-se a necessária presença de dolo para que se possa falar em improbidade administrativa. Inexistindo o dolo, o agente deve ser responsabilizado pelo ato praticado, mas não pela Lei 8.429/92. É indispensável a ocorrência do dolo, isto é, deve estar clara a vontade do agente para que seja caracterizada a improbidade administrativa.

II.2- NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO

55. Por outro lado, especificamente em relação à tipificação do artigo 10 da LIA (Lei n. 8.429/1992), exige-se a constatação de prejuízo financeiro efetivo ao Erário, sem o qual a condenação por ato de improbidade administrativa às penas do artigo 12, inciso II não pode subsistir, verbi gratia:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;   

… omissis

56. A lesão ao erário deve ser traduzida em dano econômico-financeiro direto, e sem a prova inconteste da perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades elencadas no artigo 1º da Lei não se verifica esse tipo de improbidade. Inclusive, se não há lesão, não cabe pedido de reparação de danos ao erário, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público.

57. Afirma-se não ter havido lesão ao patrimônio público pois o informe publicitário foi regularmente contratado dentro das normas do processo licitatório, pago o valor estabelecido no contrato, distribuídos gratuitamente aos munícipes, o conteúdo das informações nele prestadas correspondem à realidade dos atos administrativos praticados ao longo do ano de …

58. E o mais importante: o informe publicitário atingiu a finalidade de informar a população de … Neste ponto, a simples imagem no Prefeito Municipal estampada em 01 (uma) das 12 (doze) páginas da matéria jornalística não tem o condão de causar prejuízo ao erário, como noticiado na v. sentença, pois, como ressaltado, o intuito precípuo da publicação era comunicar à toda sociedade local sobre as melhoria realizadas naquele município.

59. Na hipótese vertente não houve qualquer fato que revelasse ter causado dano efetivo ao erário.

60. Se é exigível a ocorrência do efetivo dano financeiro aos cofres públicos, a condenação por ato de improbidade previsto no artigo 10 jamais pode se fundar em um dano patrimonial presumido, em uma lesão hipotética, conforme faz crer a v. sentença, permissa venia.

61. É necessário a prova cabal, inconteste desse prejuízo! Por isso é que se diz que o dano presumido não serve para a caracterização do ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, o entendimento de MARINO PAZZAGLINI FILHO:

Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido nem o dano moral serve para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa” (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2011, p. 63).

62. Portanto, se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático), logo, não se tem o tipo de improbidade administrativa cravado no art. 10 da Lei n. 8.429/1992.

63. E, por fim, no sentido de que há necessidade de dano efetivo ao erário, está a Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujos fragmentos estão abaixo transcritos:

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA E DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE PREVISTOS NO ART. 10 DA LEI 8.429/92. Nos termos da orientação firmada pelas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário. Ausente a comprovação da conduta dolosa dos recorridos em causar prejuízo ao erário – bem como inexistente a constatação de dano efetivo ao patrimônio material do Poder Público – não há que se falar em cometimento do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 que, como visto, exige a presença do efetivo dano ao Erário”. (REsp 1174778/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 11/11/2013)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1992. ART. 10. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO. RECURSO IMPROVIDO. – O STJ entende que, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo). – Não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o próprio fato típico. Recurso conhecido e improvido.” (REsp 1233502/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 23/08/2012).

64. Por mais este fundamento, jungido à toda fundamentação traçada no presente apelo, é que se pede aos d. julgadores deste pretório seja DADO PROVIMENTO AO RECURSO para afastar da v. sentença a ocorrência de prejuízo ao erário decorrente da contratação e publicação do informe publicitário.

II.3- A PENALIDADE APLICADA AO RECORRENTE [Lei n. 8.429/92, art. 12, inc. II] EXTRAPOLOU O LIMITE IMPOSTO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –

65. Conforme se lê da v. sentença foi atribuído ao ora apelante as penalidades estatuídas no art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92, a saber:

– ressarcimento integral do dano no valor de R$ … (…);

– pagamento de multa civil de três vezes o valor do dano;

– proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;

66. A Lei 8.429/92 prescreveu no inciso II do art. 12 a penalidade de multa civil “de até duas vezes o valor do dano”.

67. A v. sentença apelada ao fixar a penalidade da multa civil em “três” vezes o valor do dano, indubitavelmente, ensejou para o seu bojo insanável nulidade, in these, uma decisão contra legem, pois a norma é expressa e limita a pena ao dobro [“duas” vezes] em face do eventual dano.

68. Destarte, nessa esteira, é patente o erro na fixação da pena, impondo-se o PROVIMENTO DO RECURSO para reduzir o valor da multa civil para “uma” vez o valor do dano [diante de todo o quadro fático já delineado], ou, não sendo esse o entendimento, que a multa civil seja arbitrada no teto legal, qual seja, “duas” vezes o valor do dano.

III- PEDIDOS

69. Ex positis, o apelante requer seja DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO para, num só passo:

a) rechaçar a condenação do ora apelante pela infração capitulada no art. 11 da Lei 8.429/92, pois não restou comprovado o dolo/culpa na vontade do agente em malferir o princípio constitucional consagrado no art. 37 da Constituição Federal;

cumuladamente

afastar da v. sentença a pena prevista no art. 10 da Lei 8.429/92, vez que, conforme amplamente exposto, não houve a prova inequívoca da ocorrência de prejuízo ao erário decorrente da contratação e publicação do informe publicitário, na medida em que a finalidade da publicação foi alcançada, sem ter havido qualquer fato que ensejasse a possibilidade de dano ao erário;

cumuladamente

por decorrência lógica, acaso acatada as premissas anteriores, seja expurgada da v. sentença as penalidades impostas com fulcro no art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92;

b) em atendimento ao princípio da eventualidade, se for mantida as condenações cominadas na v. sentença, seja reduzido o valor da multa civil para “uma” vez o valor do dano [diante de todo o quadro fático já delineado], ou, não sendo esse o entendimento, que a multa civil seja arbitrada no teto legal, qual seja, “duas” vezes o valor do dano;

c) a juntada da guia das custas do preparo recursal.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

Compartilhe este artigo!

Nenhum comentário

Nenhum comentário ainda.

Sorry, the comment form is closed at this time.