Administrativo

MODELO DE PETIÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INICIAL. ADITAMENTO. NOVA POSTULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÕES FINAIS

29/12/20 | Comentários desativados em MODELO DE PETIÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INICIAL. ADITAMENTO. NOVA POSTULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÕES FINAIS

Rénan Kfuri Lopes

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Exmo. Sr. Juiz Federal da Subseção Judiciária de …

ação civil pública n. …

(nome), por seu advogado in fine assinado, nos autos da Ação Civil Pública epigrafada, promovida pelos litisconsortes ativos MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE – FUNASA, vem, respeitosamente, apresentar as presentes ALEGAÇÕES FINAIS, pelas razões de direito adiante articulados:

MM. Juiz,

I- BREVE ESCORÇO

Considerações necessárias –

Para melhor compreensão do caderno processual e análise conjugada das alegações e das provas produzidas, as presentes Alegações Finais não seguem necessariamente a ordem cronológica dos autos.

Compulsando o caderno processual, vê-se que as provas documentais e testemunhais estão distribuídas de maneira aleatória, especialmente porque o início da fase probatória deu-se no Juízo Estadual de … e, posteriormente, migrou para esta d. Justiça Federal de …

De igual sorte, a modificação do polo ativo da demanda – do Município de … para o MPF e a FUNASA, em litisconsórcio – também trouxe implicações para a lógica processual e modificações quanto ao pedido original (o que não poderia ter ocorrido).

Assim, no intuito de repassar pelo feito de maneira lógica, o autor segmentou esta manifestação por matérias – o pedido inicial, a substituição do polo ativo, o Convênio …, as provas produzidas e as questões de direito, para então alcançar a inequívoca conclusão da improcedência dos pedidos iniciais.

A Inicial –

1. A presente Ação Civil Pública foi originariamente ajuizada pelo “Município de …”, sustentando que o ora réu …, quando Prefeito daquele município nos idos de “… a …” e “… a …”, firmou o Convênio n. …com a FUNASA – Fundação Nacional de Saúde, cujo objeto era a ampliação do sistema de abastecimento de água e construção de sistema de esgoto sanitário.

Através do Convênio n. …, a FUNASA repassou ao Município de … o valor de R$ …, e tinha vigência entre … a … (Contrato – fls. …).

A prestação de contas do demandado foi apresentada em “…” (fls. …).

Segundo a peça inicial, apenas 50% do objeto do contrato fora executado, conforme Parecer Financeiro nº … realizado pela FUNASA em “…” (fls. …).

Observa-se dos autos, outrossim, que na mesma data de “…”, o então Prefeito de Joaíma nessa ocasião, Sr. …, foi notificado pela FUNASA, “Notificação Convênio/DIADM/CORE/… nº …” para atender anterior “Ofício nº ...” de “…” quanto a eventuais irregularidades (fls. …).

Significa dizer: a prestação de contas do requerido deu-se em “…”, terminando seu mandato em …

O seu sucessor, então Prefeito de …quando da distribuição da presente ação, representante legal do Município, ocupante do cargo de prefeito de … até …, recebeu as intimações da FUNASA para prestar esclarecimentos em “…” e “…”, permanecendo silente em ambas ocasiões.

  Daí gerou o “Parecer Financeiro nº …” pela FUNASA datado de “…” no qual afirma que a funcionalidade do objeto pactuado seria equivalente a R$ … (…), ou seja, apenas 50% (cinquenta por cento) das obras realizadas (fls. …).

Considerando que, ao fim do Convênio, o réu/gestor devolveu à FUNASA o valor de R$ … (fls. …), entendeu que o dano ao erário alcançou o quantum de R$ … (…).

Nesse contexto, informa a inicial que o réu teria incorrido nas disposições do art. 9º, inc. IX e X; art. 10, VIII; e art. 11, I, todos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92).

Pede, em sede liminar, o sequestro de bens imóveis adquiridos no período do mandato do réu e o impedimento de transferência de quaisquer bens.

No mérito, requer a reparação dos danos e decretação de perda dos bens havidos indevidamente pelo requerido, ordenando que os valores inutilizados no Convênio (R$ …) sejam devolvidos ao patrimônio Municipal.

Pede, ainda, a suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais (inicial às fls. …).

2. O réu apresentou defesa preliminar às fls. … O Ministério Público Estadual manifestou-se às fls. …, opinando pela legitimidade ativa do Município de …

Em decisão inicial, o d. Juízo de … recebeu a petição inicial e indeferiu os pedidos liminares de indisponibilidade de bens, fundamentando S.Exa. que “…Contudo, observo que os supostos atos de improbidade administrativa teriam sido cometidos pelo réu nos idos de …, tendo a ação sido ajuizada somente anos depois, em …, pelo que concluo que não há que se falar em perigo em aguardar-se o resultado do processo” [sic]; tendo ordenado a intimação da FUNASA para manifestar seu interessem em ingressar no polo ativo do feito (fls. …).

A FUNASA veio aos autos e expressamente, em letras garrafais, dizer que “não tem interesse em integrar a lide”, como se depreende da singela leitura das fls. …

A desistência da Ação pelo Município de …

A autoria da ação assumida pelo Ministério Público Federal e FUNASA –

A equivocada ratificação da inicial feita pelo MPF –

A inicial pede a condenação pelo valor supostamente inexecutado do Convênio (R$ …), mas o MPF a ratifica como se a indenização pedida fosse do valor integral do Convênio (R$ …) –

3. Quando ainda tramitava no d. Juízo Estadual da Comarca de …., sucederam juntadas de repetidos documentos e das provas testemunhais colhidas em depoimentos prestados no juízo primitivo.

4. O conteúdo probatório será esmiuçado em tópico próprio na dianteira, na sequência desta manifestação, conforme informado no preâmbulo da peça.

5. Após a produção das provas documental e testemunhal, com o exercício magno do contraditório, o então autor, o Município de …, juntamente com o ora requerido, pediram fosse homologada a desistência da ação em audiência especial (fls. …).

6. Entendendo ser incompetente, mesmo diante do manifesto desinteresse da FUNASA integrar a lide, o feito tomou um curso estranho, com a remessa dos autos para a “Justiça Federal”, sendo que as partes contendoras eram o “Município de …” [autor] e … [demandado], conforme despacho de fls. …

7. Esse d. juízo da Vara Federal ratificou todos os atos do juízo primitivo da Vara Estadual de …, decisão de fls. …

8. A posteriori emergiu para o processo uma própria de substituição processual, de certo inusitada, foi decretada a “ilegitimidade ativa” do Município de …, único autor da demanda e contra ele a resolução do processo sem julgamento do mérito.

9. E, concomitantemente, foi determinada a intimação da “FUNASA” para “ratificar expressamente, a inicial”, vindo a substituir o autor/Município de … que houvera sido excluído do polo ativo.

10. Em melhor tradução, a demanda ficou na sua fase de instrução SEM AUTOR, havia no feito apenas o réu.

11. E a FUNASA foi “intimada” para substituir o autor original da demanda. Também restou “intimado” o ilustre RMPF para saber se pretende em igualmente substituir o autor da demanda, sem o que não haveria como prosseguir o feito, vez que não existiria “autor” na contenda.

12. Veio aos autos o MPF e ratificou a inicial formulada pelo “Município de …” [à exceção do subitem d.2 – que a indenização fosse para a FUNASA]; e mais, aditou a inicial para que o ressarcimento fosse o dobro do pedido na exordial, como se nenhuma obra tivesse sido realizado pelos recursos advindos do contrato enfocado; daí o pleito aditado pedindo a condenação do réu ao ressarcimento integral do Convênio, R$ … (…). No entendimento do MPF, a única modificação em relação ao pedido inicial era para que o produto de eventual condenação fosse destinado à FUNASA, não mais o Município de …(fls. …).

13. Enfim, houve alteração unilateral no polo ativo motivada por decisão desse d. juízo, para que num só passo, o autor originário da demanda [Município de …] fosse excluído da lide em virtude de sua ilegitimidade passiva; e para não ficar acéfalo o polo ativo, no mesmo interlocutório, ordenadas as intimações para ver se a FUNASA e o MPF queriam ou não suceder o Município de …

14. Embora a petição inicial tenha pedido a condenação do valor correspondente aos supostos prejuízos do valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) da obra, o MPF aditou a inicial, como dito, para pedir o valor de R$ … (…), o que foi admitido por esse d. juízo (fls. …).

15. NÃO FOI OPORTUNIZADO AO RÉU CONTESTAR ESSE ADITAMENTO DO MPF, alterando substancialmente o valor da indenização, seguindo-se os autos para as alegações finais.

II- IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

II.1- PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA-

NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA R. DECISÃO QUE DEFERIU O ADITAMENTO DO MPF, SEM OPORTUNIZAR AO RÉU SE DEFENDER DESSA NOVA POSTULAÇÃO –

TRANSGRESSÃO AO ART. 329, inc. II do CPC –

16. O MPF aditou a petição inicial, majorando substancialmente o valor da pseudo indenização devida pelo autor, agora em valor certo de R$ …(…), conforme sói das fls. …

17. Foi deferido o aditamento incluindo como pedido certo a condenação contra o réu no valor certo de R$ … (…), também inovando o redirecionamento desse quantum em favor da “FUNASA” — vide decisão de fls. …

18. Essa decisão alterando o quantum reparatório e o seu beneficiário foi ratificada pelo d. Juízo às fls. …

19. Por não se encontrar essa matéria abrangida hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC, a mesma não se encontra preclusa, podendo ser suscitada nessa oportunidade (CPC, art. 1.009, § 1º).

20. Ora, datíssima vênia, por imposição legal, há regra cogente do Código de Processo Civil, que em situações como a vertente, quando há aditamento da inicial, é obrigatório, não faculdade do juiz, abrir vista para o réu manifestar sua concordância; se defender no prazo de 15 (quinze) dias e abrir ensanchas para a produção de provas suplementares, ex vi a dicção alva do art. 329, inc. II do Digesto Instrumental Civil:

Art. 329. O autor poderá:

…omissis…

II. até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.”

21. In casu, sucedeu a alteração do polo ativo da demanda integralmente, com a inclusão da FUNASA e MPF; alterado o pedido com o aditamento elaborado pelo MPF e deferido pelo d. juízo para um valor certo e alterado a causa petendi para que o destinatário da indenização fosse a FUNASA.

22. Entretanto, não se oportunizou ao demandado manifestar sua concordância tanto com as substituições do polo ativo, como, e principalmente, quanto ao aditamento que se substanciou em dois pleitos novos: a condenação em um valor certo [R$ …] e o beneficiário [FUNASA].

23. E a instrução processual estava em sua derradeira etapa quando deferido o aditamento com esses 02 (dois) novos requerimentos do MPF.

24. Ao não conceber ao réu o direito de exercer na amplitude seu “contraditório”, como prediz o inc.II do art. 329 do CPC, indubitável, suma vênia, encontrar o processo viciado por nulidade insanável, do cerceamento de defesa.

25. Em nenhum instante foi concedida vista ao réu para se manifestar sobre esse aditamento no prazo de 15 (quinze) dias, oportunidade que no exercício magno da defesa, poderia buscar a produção de provas suplementares, vez que a matéria in quaestio, condenação por valor certo se tratou de novidade trazida aos autos.

26. As partes deem ter garantidas as mesmas oportunidades ao longo do processo, como decorrência lógica do princípio do contraditório a teor da regra do art. 7º do CPC cuja observância é imposta por lei:

Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, ao ônus, aos deveres e à aplicação das sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório

27. Também pela nova ótica processual é vedada a chamada “decisão surpresa”, a qual se baseia em fatos ou circunstâncias que não eram de conhecimento da parte prejudicada pela mesma decisão. Esse óbice encontra-se ancorado no art. 9º, caput do CPC, em decorrência lógica do princípio do contraditório e do princípio do dues processo of law:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que dela seja previamente ouvida.

…omissis...”

28. Noutra vértice, a falta de permitir ao réu contestar a ação atingiria de morte ao conteúdo do art. 489, § 1º, IV do CPC, corolário da imposição constitucional que obriga a fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX), pois ao analisar os pedidos e todas as causas de pedir arroladas pelo autor na petição inicial e no aditamento, será constatado pelo d. juízo que não se deu espaço,  ocasião para o réu se defender, o que inibirá a análise sobre todas as matérias de defesa suscitadas pelo demandado, posto que não foi cumprido o momento legal para sua contestação.

  

29.  Preleciona JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA que se “trata de ato de inteligência, declaração e resposta. Como ato de inteligência envolve a exposição de como o juiz chegou a norma com base na qual o problema haverá de ser solucionado e de como o juiz compreendeu os fatos, à luz das alegações das partes e das provas. Trata-se de dar uma resposta às partes, como é evidente, e também permitir que o rigor do raciocínio desenvolvido na decisão possa ser submetido ao controle de outras instâncias judiciais… A declaração veiculada na decisão judicial, assim, desempenha função relevante para a segurança do direito, na medida em que contribui para construção do sentido da norma jurídica… Espera-se que, ao momento da prolação da decisão sobre a causa, se chegue ao fim de um ciclo: o necessário diálogo que deve ter havido ao longo do processo só será considerado íntegro se sua conclusão manifestar-se através de uma resposta jurisdicional fundamentada. Um verdadeiro diálogo só existe se entre seus interlocutores há compreensão, no sentido de que aqueles que dizem e aqueles que ouvem (ou aquele que escreve e aquele que lê) tenham a ideia clara de como o outro pensa. Ao observar o quanto se dispõe no art. 489 do CPC/2015, o juiz dará uma resposta conclusiva ao diálogo que sucedeu.  Assim, uma decisão incompleta… ou que contenha uma motivação fictícia viola não apenas o direito constitucional de fundamentação, como também o princípio constitucional do contraditório“.

30.  Esclarece LENIO LUIZ STRECK, um dos artífices do CPC/15: “A obrigação de o juiz examinar todos os argumentos deduzidos. Ponto fulcral é o inciso IV, que inquina de não fundamentada a decisão judicial que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo legislador. Trata-se do direito fundamental que a parte tem de ver todos os seus argumentos examinados e rebatidos (ou aceitos) pelo órgão julgador”.

                                         

31. O autorizado NELSON NERY JÚNIOR clareia o tema: “Não enfrentamento, pela decisão, de todos os argumentos possíveis de infirmar a conclusão do julgador. Para que possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes, que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão”.

32. Em situações como a vertente, mutatis mutandis, firme o entendimento do colendo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, salientando a similitude dos dispositivos do CPC/73 com a Lei Instrumental vigente/2015:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADITAMENTO DA INICIAL DA EXECUÇÃO APÓS CITAÇÃO. ARTS. 264 E 294 DO CPC. CONCORDÂNCIA COM OS CÁLCULOS. PRECLUSÃO.  

1. Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior.  

2. De acordo com os arts. 294 e 264 do CPC, “antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa” e após a citação, “é defeso ao autor modificar o pedido ou causa de pedir, sem o consentimento do réu”.  

3. No caso em apreço, não há como admitir-se o aditamento à inicial formulado pela exequente, tendo em vista que se deu após a citação do INSS e não houve a expressa concordância da parte executada.  

4. Além de não se admitir o aditamento, na forma dos arts. 264 e 294 do CPC, a concordância do INSS com a primeira conta apresentada pela exequente tornou preclusa a discussão acerca dos valores devidos.  

5. Correta a sentença que determinou o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 40.328,29, com o qual o executado concordou expressamente.  6. Apelação da parte embargada desprovida.”  (AC 0064367-91.2015.4.01.9199 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 19/10/2016).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ADITAMENTO DO PEDIDO APÓS O SANEAMENTO DO PROCESSO: VEDAÇÃO DO ARTIGO 264, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.  

1. Conforme bem fundamentado na sentença recorrida, a apelante não ventilou na petição inicial dos embargos à execução, a matéria sobre a desnecessidade de depósito prévio para a interposição de recurso administrativo. O art. 264, do CPC, revela que é defeso ao autor, após a citação, modificar o pedido sem o consentimento do réu, sendo absolutamente vedado após o saneamento do processo (parágrafo único). O aditamento ao pedido ocorreu após o saneamento do processo, sendo vedado por lei, no caso.  

2. Apelação não provida.

 3. Peças liberadas pelo Relator, em 20/07/2009, para publicação do acórdão.” (AC 0005810-51.2007.4.01.3813 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.411 de 31/07/2009)

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À luz do art. 264 do CPC, “feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”. Na hipótese em comento, além do aditamento à petição inicial ter-se operado em momento anterior à efetivação da citação dos promovidos, a alteração introduzida pelo autor popular, limitou-se a adequar o seu pleito à situação fática superveniente surgida após o ajuizamento da demanda, fazendo inserir o pedido de anulação da dação em pagamento do imóvel e dos respectivos registros cartorários, cuja realização era objeto do pedido inibitório inicialmente formulado.”  (AC 0035223-24.2006.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.268 de 05/11/2013).

33. Firme nessas razões, o demando requer PRELIMINARMENTE, seja decretada a nulidade do processo a partir do r. interlocutório que aceitou o aditamento da inicial formulado pelo MPF, ordenando, concomitantemente, seja CONCEDIDA VISTA AO RÉU PARA SE MANIFESTAR E EXERCER NA AMPLITUDE A SUA DEFESA NA FORMA ENCAMPADA PELO ART. 329, INC. II DO CPC.

II.2- CUMPRIMENTO DO CONVÊNIO FINDADO EM “…” –

O Convênio n. …

Ampliação do Sistema Público de Abastecimento de Água e Construção do Sistema de Coleta e Tratamento de Esgoto Sanitário do Distrito de … –

Prestação de Contas –

34. O Convênio n. … foi firmado entre a FUNASA e o Município de … em …, tendo como objeto a “ampliação do Sistema de Abastecimento D’Água e Construção do Sistema de Esgotamento Sanitário no Município, conforme o Plano de Trabalho especialmente elaborado” – Cláusula Primeira, fl…

35. O Plano de Trabalho do Convênio foi juntado às fls. …, com a seguinte Identificação do Projeto: “Ampliação do Sistema Público de Abastecimento de Água e Construção do Sistema de Coleta e Tratamento de Esgoto Sanitário do Distrito de …, Município de …” (sic – fl. …).

36. Para tanto, a FUNASA disponibilizou ao Município de … o valor de R$ … (…) – Cláusula Terceira, fl. …

37. O Município de … deu início a dois processos de Licitação a fim de contratar empresas para execução do objeto do Convênio n. …

38. Por meio do Edital de Licitação – Carta Convite n. … (fl. …), o Município visava contratação dos serviços de construção do sistema de coleta e tratamento de esgoto sanitário do distrito de …

39. Já no Edital de Licitação – Carta Convite n. …, cujo objeto era a execução dos serviços de implantação do tratamento e abastecimento de água do distrito de … (fls. …).

40. Dentre todas as propostas recebidas pelas empresas concorrentes (fls. …e fls. …), sagrou-se vencedora a “….” em ambos certames (fls. … e fls. …), com quem firmou-se o Contrato de Prestação de Serviços n. … e n. … (fls. …).

41. Destaca-se, na Cláusula Segunda do Contrato de Prestação de Serviços n. …, que o objeto do contrato é “a execução, em regime de empreitada por preço global das obras Construção do Sistema de Coleta e Tratamento de Esgoto Sanitário no Distrito de …, conforme projeto e especificações constantes do Convite de n. …” (sic – fls. …).

42. Já no Contrato de Prestação de Serviços n. …, a Cláusula Segunda define como objeto “a execução, em regime de empreitada por preço global das obras de Implantação e Abastecimento de Água no Distrito de …, conforme projeto e especificações constantes do Convite de n. …” (sic – fls. …).

43. As obras realizadas a partir do Convênio n. … foram concluídas integralmente e com êxito em … Após, cuidou o gestor municipal de fazer a competente prestação de contas do Convênio, que foram juntadas como documentos da inicial da ACP e outras repetidas vezes nos autos.

44. A Prestação de Contas consistiu nos seguintes documentos:

– imagens das obras (fls. …);

– Relatório de Execução Físico-Financeira (fls. …);

– Execução da Receita e Despesa (fls. …);

– Relação de Pagamentos (fls. …);

– Relação de Bens produtos das obras (fls. …);

– Conciliação Bancária, na qual foi retornado à FUNASA o valor de R$ … (fls. …);

– Medição de Serviços Executados (fls. …); e finalmente,

– Termo de Aceitação Definitiva da Obra, datado de … (fls. …).

O precário Laudo Pericial CAIXA/FUNASA que fundamenta o pedido inicial –

Defeitos do Relatório de Vistoria e Avaliação Do Estágio De Obras – RVA … –

45. O Laudo de Avaliação n. … realizado pela COPASA em …, atesta a execução da obra objeto do Convênio n. …

46. A peça de ingresso menciona que o Parecer Técnico CAIXA/FUNASA, de …, avaliou a funcionalidade do objeto pactuado no percentual de 50%, correspondendo a R$ …

Trata-se de documento denominado “RELATÓRIO DE VISTORIA E AVALIAÇÃO DO ESTÁGIO DE OBRAS – RVA“, assinado pelo Sr. …, juntado às fls. … – Volumes …

47. Prima facie, observa-se que o referido RELATÓRIO DE VISTORIA E AVALIAÇÃO – RVA atesta que a rede de distribuição de água, a rede coletora de esgoto e as linhas de recalque foram executadas na sua totalidade.

Também dito que foram executadas 03 (três) Estações de Elevatórias de Esgoto – EEE, quando o projeto original previa apenas uma.

No entanto, esse mesmo Laudo afirma que a Estação de Tratamento de Água – ETA, e a Estação de Tratamento de Esgoto – ETE, embora devidamente construídas, nunca funcionaram.

48. Daí, conclui que a execução do Convênio foi executada em 70% do valor da verba – R$ …; e a funcionalidade das obras alcançam 50% do repasse – R$ ….

49. De imediato, observa-se que o Laudo/RVA é carente de critérios para mensurar o percentual do que foi efetivamente executado ou em funcionamento.  Embora diga que considerou o valor total da obra para cálculo dos percentuais executado, uma vez que não tem os valores individuais por meta, a Prestação de Contas feita pelo gestor municipal/réu indica precisamente o contrário.

50. A Prestação de Contas feita à FUNASA, juntada pelo próprio autor a partir das fls. …, conta com Relatório de Execução Físico-Financeira (fls. …), Execução da Receita e Despesa (fls. …), Relação de Pagamentos (fls. …), Relação de Bens produtos das obras (fls. …) e Medição de Serviços Executados (fls. …), quer explicam claramente os estágios da obra e justificam as liberações periódicas das verbas conforme avanço físico da execução.

51. Os percentuais indicados no Laudo/RVA são inteiramente aleatórios, unilateralmente impostos pelo avaliador da FUNASA/CAIXA sem qualquer respaldo na documentação existente do Plano de Trabalho.

52. Data venia, o avaliador deliberadamente optou por não aprofundar-se na documentação disponível e estipular percentuais sem embasamento, descabendo outorgar credibilidade aos parâmetros nele estabelecidos.

53. Outro fator que também macula o referido Laudo/RVA é a ausência total de prova do que foi ali certificado. Não há qualquer declaração, identificada e assinada por quem tenha ciência das obras na época da conclusão (…), de que o ETA e o ETE não funcionaram.  Já a documentação trazida nestes autos prova exatamente o oposto.

54. É que no transcurso da execução do Convênio n. …, mais especificamente em …, o Município de … firmou “Contrato de Concessão de Serviços Públicos” com a COPASA – Companhia de Saneamento de …, cujo escopo era implantar, administrar e explorar diretamente, com exclusividade, os Serviços Públicos de Esgotamento Sanitário de sua sede, pelo prazo de 30 (trinta) anos.

55. Os contratantes consignaram que a COPASA assumiria a operação do Sistema logo após a conclusão das obras de melhoria das redes coletoras de esgoto, como soi da Cláusula Segunda, Parágrafo Segundo.

56. De plano, isso demonstra que efetivamente estavam ocorrendo as obras indicadas pelo réu, as quais foram concluídas definitivamente em …, segundo Termo de Aceitação Definitiva da Obra (fls. …).

57. Em segundo lugar, significa que, findas as obras do Convênio n. …, o Município de … deixou de gerir diretamente os serviços de água, esgoto e tratamento, cedendo a infra-estrutura construída com o Convênio n. … para a gestão autônoma da COPASA.

58. Coube à COPASA aproveitar-se das obras concluídas pelo réu para executar os serviços de administração e exploração direta, com exclusividade, os Serviços Públicos de Esgotamento Sanitário. E, ao contrário do que consta no Laudo/RVA de …, a COPASA efetivamente aproveitou de toda a estrutura física de tratamento de esgoto e tratamento e distribuição de água no seu mister.

59. Cuidou à COPASA, inclusive, de elaborar Laudo de Avaliação n. …em … (oito meses após do Laudo/RVA da CAIXA/FUNASA), em que atesta a infra-estrutura e a funcionalidade do sistema de esgoto e água do Município de … e, mais especificamente, de …

60. Trata-se do “LAUDO DE AVALIAÇÃO N. …“, emitido pela COPASA – Companhia de Saneamento de … em … (fls. …). O objetivo do Laudo era avaliar o valor de venda ou de mercado do Sistema de Esgoto Sanitário e do Sistema de Abastecimento de Água do Distrito de …, ou seja, precisamente as obras realizadas pelo réu, na condição de Prefeito do Município de …, com os recursos do Convênio n. …

61. O Laudo de Avaliação da COPASA, ao contrário do superficial Relatório da CAIXA/FUNASA, é extremamente fiel às obras executadas, vez que visava mensurar a vantagem econômica percebida na prestação do serviço público – o que leva em consideração a infra-estrutura existente para realização dos serviços.

62. A COPASA atestou, em seu laudo, quanto ao SISTEMA DE ESGOTO: a existência de … metros de redes coletoras; … metros de tubos interceptores do ribeirão …; 1.400 metros de tubos interceptores do rio …; … metros de tubulação de emissário à margem direita do Rio …; Estações Elevatórias de Esgotos I e II, e respectivos Terrenos.  Esse sistema de esgoto avaliado compreende toda a cidade de…, incluindo o Distrito de … O patrimônio foi avaliado em R$ …

63. Quanto ao SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA, esse analisado tão somente no Distrito de … – portanto, exclusivamente quanto às obras oriundas do Convênio n. … -, foram avaliados a área do terreno e estrutura da ETA – Estação de Tratamento de Água, Barragem para captação e retenção de água, Caixa de Areia, Casa de Química, Reservatório Apoiado, Reservatório Elevado, Adutoras de Água Bruta e de Água Tratada, Redes de Distribuição de Água e Ligação Predial de Água. Esse patrimônio foi valorado em R$ …

64. Logo, teve o Laudo da COPASA o condão de demonstrar, sem quaisquer sombras de dúvidas, a efetiva execução e funcionalidade das obras relacionadas no Convênio n. …, quais sejam, a criação de estrutura de abastecimento de água e sistema esgoto no Distrito de …

65. Tanto é que não só atestou a sua existência como lhes atribuiu relevante valor econômico – destacando que este Laudo, assim como o RVA adotado como fundamentação da inicial, foram lavrados em …, seis anos após a conclusão do Convênio, período em que há natural deterioração e depreciação das obras.

66. As latentes falhas no Laudo Pericial CAIXA/FUNASA – Relatório de Vistoria e Avaliação do Estágio de Obras de …, fizeram com que a FUNASA NÃO APROVASSE O RVA, consoante fls. …

67. Disse a FUNASA, às fls. …, que “o RVA do engenheiro contratado pela CAIXA não foi aprovado, pois falta lançamento de visita técnica no SIGESAN. Consideramos o item 3, aprovado, pois não foi possível na planilha orçamentária  separar as etapas macros das construções com seus valores correspondentes em R$“. Ao final, foi assinalada a opção RVA NÃO APROVADO, documento assinado pelo Técnico Responsável Sr. …

68. Destarte, restou comprovado que o Laudo/RVA elaborado por perito da CAIXA/FUNASA em …, não guarda relação com a realidade, pois o Plano de Trabalho, com todas as especificações técnicas, medições e pagamento, aliado ao minucioso LAUDO DE AVALIAÇÃO N. … da COPASA, de …, confirmam a existência de infra-estrutura de água, esgoto e saneamento básico no Distrito de …, que foi integralmente executado em cumprimento ao Convênio n. …

As Provas Testemunhais (fls. …)-

A Prestação de Contas –

Inexistência de destinação de patrimônio do Convênio n. … para o acervo pessoal do réu (enriquecimento ilícito) –

Ônus de provar do autor –

69. Noutro norte, a Prestação de Contas juntada pelo próprio Município/autor original, contou com o Relatório de Execução Físico-Financeira (fls. …), Execução da Receita e Despesa (fls. …); e Relação de Pagamentos (fls. …), incluindo os cheques, notas fiscais e recibos da empresa contratada pela execução das obras.

70. É dizer, nenhum valor sequer foi destinado ou desviado, de qualquer forma, para o patrimônio pessoal do gestor municipal, gerando-lhe enriquecimento ilícito.  As quantias foram endereçadas exclusivamente para a sociedade contratada, com a qual o gestor não possui qualquer tipo de relacionamento direto ou indireto, em integral conformidade com o que fora contratado, mediante conferência/medição das obras in locu.

71. Na Prestação de Contas, Anexo V – Relação de Pagamentos, consta exatamente os valores, datas e forma de pagamento dos serviços prestados pela Construtora contratada pelo Município de …(fls. …). Os pagamentos foram realizados em 08 diferentes datas, ao longo dos meses de …, ao final de cada medição.

72. Todos os valores foram repassados à Construtora por meio de cheques, os quais eram descontados e, na sequência, emitidas as respectivas Notas Fiscais. As cópias reprográficas das ordens de pagamento, cheques, notas fiscais e recolhimento de tributos estão juntados às fls. …

73. Lado outro, não há nenhum rastro de que, de alguma maneira, direta ou indireta, através de valores ou bens, o réu tenha se apropriado das verbas oriundas do Convênio n. …

74. O autor não logrou êxito em provar que o réu porventura teve acréscimo patrimonial exorbitante à época em que era Prefeito do Município de …, decorrente de atos ilegais adotados na gestão municipal.

75. E a razão única é: não houve enriquecimento ilícito! O réu engajou-se na vida política local tardiamente, já bem sucedido na profissionalmente, com o intuito único de agregar experiência e pró-atividade em favor de seus conterrâneos. Nos anos em que esteve a frente da municipalidade, concentrou seus esforços em promover saúde, acesso à água limpa e saneamento básico, o que só pôde ser feito através da obtenção de verbas federais (FUNASA), já que arrecadação municipal era irrisória e insuficiente.

76. O réu não teve um salto patrimonial no decorrer de seu mandato, nem se enveredou à carreira política, mesmo após a exitosa experiência como Prefeito Municipal.

77. Caso assim fosse, teria o d. MPF apresentado o resultado das diligências que certamente adotou para conferir o lastro patrimonial do réu, o que inexiste no feito.

78. Incide, pois, a categórica jurisprudência do eg. Tribunal Regional Federal acerca do ônus da prova em Ação Civil Pública, para a hipótese de enriquecimento ilícito: “Em uma palavra, não há prova nos autos que o réu se apropriou dos bens. O ônus probatório a respeito é da parte autora” (TRF-1 – AC 0002082-61.2009.4.01.3900 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARCIO SÁ ARAÚJO (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/02/2017).

79. Esse entendimento é compartilhado por todo o TRF-1, trazendo-se como amostragem os trechos a seguir:

5. A ausência de prestação de contas só conduz ao ressarcimento dos valores recebidos se o dano for efetivo, cujo ônus da prova cabe ao Ministério Público Federal, sendo indevida a condenação nesse aspecto com base em mera presunção ou ilação. (Precedentes desta Corte)” – (TRF-1, AC 0001175-33.2011.4.01.3701 / MA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 12/05/2016).

80. Ora, se nos casos em que não há prestação de contas, ainda assim deve o MPF demonstrar cabalmente o dano efetivo ao erário e/ou o enriquecimento ilícito do agente, que dirá nas hipóteses em que as contas foram prestadas e que o gestor público inclusive devolveu saldo remanescente à FUNASA, centavo por centavo (vide fls. …).

81. Em sentido diametralmente oposto, é inegável que o Município de … foi o beneficiário único do Convênio n. … firmado com a FUNASA. Como sabido e demonstrado, o Distrito de Giru não possuia nenhuma estrutura de saneamento básico, abastecimento de água e coleta de esgoto. O desenvolvimento dessa estrutura deu-se exclusivamente com a assinatura do Convênio n. …, possibilitado pelas verbas ofertadas pela FUNASA. O projeto foi de tal maneira relevante que atraiu atenção da COPASA, que se interessou pela assunção da prestação desses serviços públicos após conhecer a concepção técnica e acompanhar os primeiros meses de execução da obra.

82. Com as devidas vênias, inconcebível que destes autos, inteiramente vazios de provas, se extraiam quaisquer prejuízos ao erário público ou vantagem patrimonial extraída ilegalmente pelo réu, consistindo em mais uma razão para improcedência dos pedidos iniciais.

A controversa Tomadas de Contas Especial e o acórdão do TCU –

83. Consoante documentação carreada aos autos, foi aberta Tomada de Contas Especial n. …, para reavaliação das contas prestadas no Convênio n. ….

84. Antes da abertura da Tomada de Contas, com a cópia integral do processo administrativo em mãos (fls. …), o requerido formulou pedido requerendo nova vistoria in locu das obras conveniadas, de modo a aferir a adequada execução do Convênio n. … (pedido de fls. …).

85. Todavia, em resposta ao pleito legitimamente formulado em sede administrativa, houve a FUNASA por indeferir a produção de prova, consistente na realização de nova visita técnica, por entender inexistente “fato novo” que a justificasse (fls. …). Assim, foi expedido “Demonstrativo do Débito” respectiva Guia de Recolhimento da União (fls. …).

86. Finalmente, após Relatório do Tomador de Contas (fls. …), os autos foram remetidos para o Tribunal de Contas da União, distribuídos sob o n. …

87. No TCU, a proposta original de encaminhamento advogava pelo arquivamento da Tomada de Contas Especial, pela ausência de pressupostos válidos de constituição e desenvolvimento do processo.

88. Esse Parecer lavrado pelo Tribunal de Contas da União foi deveras atento na apreciação dos documentos administrativos.

89. Esse Parecer, registrado como Documento … nos autos da Tomada de Contas n. …, foi integralmente descartado pela r. Relatora do acórdão administrativo/TCU. Pior, sem qualquer justificativa.

90. A Tomada de Contas no r. TCU, data venia, não contou com qualquer tipo de dilação probatória, resumindo-se a constar a documentação que já fazia parte da etapa preparatória.

91. Na prática, não houve a realização do amplo contraditório, colheita de depoimento do gestor/réu, e sumariamente indeferida a realização de nova vistoria – inobstante tivesse sido apresentado o seguro Laudo Pericial da COPASA, que indubitavelmente fragiliza o raso Relatório de Vistoria da CAIXA/FUNASA.

92. Assim é que a mera decisão administrativa do TCU, concessa venia, não tem o condão de desfavorecer o réu neste processo judicial.  A cognição do processo administrativo foi brevíssima e carente do contraditório, vez que nenhuma das provas pertinentes à busca da verdade foram realizadas.

93. Nem mesmo a forte dúvida suscitava no Parecer do próprio TCU, com a a recomendação de arquivamento do feito, foi apreciada com o devido cuidado para, ao menos, adentrar-se mais no caderno probatório. Não é compelir o julgador administrativo a necessariamente acolher o parecer prolatado por Tomador de Contas, mas, no mínimo, sensibilizá-lo das justas inconsistências do parco Relatório de Vistoria e Avaliação – RVA de …, que foi o único e isolado protagonista tanto do acórdão do TCU quanto da Ação Civil Pública ora impugnada.

94. Tudo isso quando se tem um caderno processual recheado de elementos que afastam, por completo, a qualificação de qualquer ato como improbidade administrativa.

Ausência demonstração de culpa ou dolo –

Características subjetivas inerentes aos atos de improbidade administrativa –

Boa-fé e benefícios agregados ao Município –

95. Merece menção, à partida, que na petição proemial, ratificada pelo Representante do Ministério Público Federal, sequer assimilou a individualização dos atos de improbidade administrativa imputadas ao demandado dentro do catálogo legal dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92.

96. Prelecionam EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ao comentar os requisitos da petição inicial em Ação Civil Pública:

“(i) primeiro, há que se demonstrar, de forma geral, a incompatibilidade de cada conduta com os princípios regentes da atividade estatal, ou seja, a inobservância do princípio da juridicidade; (ii) em seguida, deve-se comprovar o elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) da conduta do agente, imprescindível para a caracterização da improbidade, como bem detalhado no segundo artigo desta série; (iii) terceiro, deve-se verificar os efeitos dos atos perpetrados, para incursão nas hipóteses dos arts. 9º (enriquecimento ilícito), 10 (prejuízo ao erário) ou 11 (ofensa a princípios da Administração Pública) da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92); (iv) em quarto lugar, é necessário observar as disposições gerais dos arts. 1º, 2º e 3º da lei 8.429/92, que prevêem quem são as pessoas e os atos sujeitos ao regime da Improbidade Administrativa, requisito este indispensável à adequação da via eleita para apenação dos acusados; e (v) por fim, impõe-se a verificação dos fatos apurados à luz do princípio da proporcionalidade, notadamente para constatação da tipicidade das condutas“.

97. Não há que se legitimar a utilização da ação civil pública com o timbre de uma ‘atipicidade generalizada’, data venia. Como parâmetros a serem seguidos, deve-se observar se é insignificante a lesão aos deveres do cargo ou à consecução dos fins visados e se a conduta apresentava compatibilidade com a realidade social do local em que foi praticada.

98. A Lei 8.429/1992 em seus arts. 9º, 10 e 11 delimitam, detalhadamente, a apuração e a apenação dos agentes públicos que pratiquem os atos ali caracterizados como de improbidade administrativa.

99. Do ordenamento traçado, compreende-se a diretriz jurídica de apenação dos agentes que atuem contra a Administração Pública de forma conscientemente desonesta, entendimento esse reconhecido pelos tribunais e doutrinadores brasileiros, notadamente em razão da própria essência do termo improbidade.

100. Nesse sentido, “inexistindo um vínculo subjetivo unindo o agente à conduta, e esta ao resultado, não será possível demonstrar ‘o menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionais ob malum actionis)“.

101. Na esteira do posicionamento doutrinário, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “a improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente [refere-se, aqui, à culpa grave], nas hipóteses do artigo 10 [atos que causem prejuízo ao erário]”.

102. Noutro norte, na individualização da pena, a lex especialis submete o julgador aos requisitos da dosimetria, aplicada de forma criteriosa. O parágrafo único do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, segundo o qual na “…fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

103. O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que é necessária a análise da razoabilidade e da proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas indistintamente: faz-se imprescindível, portanto, a individualização das condutas, não se podendo ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. Do contrário, a inicial acusatória inverte de modo ilegítimo e inaceitável o ônus da prova:

A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente” (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa. Assim, não obstante a prática de ato de improbidade administrativa pelos recorrentes, a imposição cumulativa de todas as sanções previstas na referida legislação não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal consideração impõe a redução do valor da multa civil de cinco para três vezes o valor da remuneração, bem como autoriza o afastamento da sanção de suspensão dos direitos políticos dos recorrentes” (Resp 875.425/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/02/2009).

104. O fio condutor dessa exposição carreia para a realidade de que o órgão persecutório não demonstrou o elemento subjetivo da conduta do agente demandado. Muito menos há prova concludente ou indireta que indique tenha o demandado agido com dolo ou culpa grave.

105. Analisando os fatos não há outra conclusão, douto Magistrado que não a improcedência da ação, agora firmado por ambos contendores, autor e réu.

106. O colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA afasta por inteiro a condenação quando não provado tenha agido com dolo em circunstâncias similares, mutatis mutantis com incidência pragmática na moldura fática in examen:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a contratação de servidores públicos sem concurso público baseada em legislação local não configura improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo), necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública. A propósito: AgRg no REsp 1358567/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJe 09/06/2015; REsp 1.248.529/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013” (Resp 1529530/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 27.06.2016).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92. (…). MÉRITO. TERMOS DE PARCERIA ENTRE MUNICÍPIO E OSCIP PARA IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS FEDERAIS EM AÇÕES DE SAÚDE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA ENSEJADORA DE ATO ÍMPROBO. AGRAVOS REGIMENTAIS DO MPF E DO MP/PR DESPROVIDOS. (…) Cinge-se a controvérsia em saber se resulta em ato de improbidade administrativa a conduta do ex-Prefeito do Município de Palotina/PR ao firmar termos de parceria e convênios entre o Município e o IBIDEC, qualificado como OSCIP, para implementação de programas federais em saúde pública.

3. A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva” (AgRg no AREsp 567.988/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).

107. Nesse passo, conclui-se que, não demonstrado o elemento subjetivo da desonestidade na conduta do demandado, torna-se inaplicável a Lei de Improbidade Administrativa, que não se assenta na responsabilidade objetiva. Não são apenáveis pela Lei 8.429/1992, portanto, atos administrativos irregulares ou ilegais destituídos da consciência ou vontade de lesão à coisa pública.

108. Assim, a adoção de políticas públicas eventualmente equivocadas ou meras falhas administrativas não podem ser caracterizadas como atos ímprobos, uma vez que o intento da Constituição Federal e da Lei 8.429/1992 não é o de banalizar a atividade pública, sobretudo porque os erros são parte da natureza humana.

109. Segundo irretocável interpretação feita pelo eg. Tribunal Regional da 1ª Região, “não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições que dão azo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa“. E avança: “A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meras irregularidades, suscetíveis de correção administrativa” (TRF-1 – AC 0005692-33.2006.4.01.4000 / PI, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.273 de 18/12/2014).

110. Mister relevar, que, efetivamente, o conjunto probatório emergente aos autos são exorbitantes e não individualizaram qualquer conduta ímproba por parte do demandado … que caracterizasse  ilícitos de improbidade administrativa catalogados nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.

111. Muito ao contrário.

112. Foi extremo, positivo e honesto o proceder do demandado, pois:

– contratou, via processos licitatórios válidos, a empresa de engenharia CONSTRUTORA ….;

– acompanhou a execução integral das obras, realizando os pagamentos devidos à contratada conforme as medições periódicas;

– executou infra-estrutura extremamente positiva para o Município de … – mais especificamente, para o Distrito de …-, atraindo atenção da COPASA, empresa pública especialista na gestão de água, esgoto e saneamento básico;

– antes mesmo da conclusão da obra, firmou contrato com a COPASA, que interessou-se em assumir os Serviços Públicos de Esgotamento Sanitário considerando a infra-estrutura desenvolvida a partir do Convênio n. …;

– realizou a Prestação de Contas integral do Convênio n. …, procedendo à devolução do saldo residual (fls. …);

113. Assim, translúcido no caso concreto que as pleiteadas sanções cumulativas da proemial desencontraram respaldo nas provas produzidas, o que, seguramente, conduzirá ao douto Magistrado verificar a ausência da prática dos ilícitos administrativos capitulados nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, resultando na improcedência da ação.

Impossibilidade de aplicação cumulada dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA em relação ao mesmo ato administrativo –

O artigo 11 é dispositivo de conteúdo residual, inaplicável simultaneamente com as definições específicas de improbidade –

114. A peça de ingresso enquadrou os atos de gestão do réu em três Seções diversas do mesmo Capítulo II – Dos Atos de Improbidade Administrativa, da Lei n. 8.429/92:

– a Seção I – Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam em Reconhecimento Ilícito, no qual está inserido o art. 9º, inciso I;

– a Seção II – Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário, no qual está inserido o art. 10, incisos VIII;

– a Seção III – Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública, que abriga o art. 11, inciso I, também indicado na peça de ingresso.

115. Em consonância, pediu a condenação cumulada às penas previstas nos incisos II e III do artigo 12, que assim dispõem:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(…)

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos“.

116. Compulsando a exata redação dos pedidos iniciais, fica clarividente que a pretensão autoral é que a vinculação, ao mesmo tempo, aos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – Lei de Improbidade Administrativa, e, portanto, às respectivas penas atribuídas a cada um deles, nos incisos do art. 12.

117. Todavia, o pedido jurídico formulado padece de vício por atecnia, eis que não é possível atribuir um mesmo ato administrativo a três modalidades diversas de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e art. 11), sob risco de condenação duplicada (“bis in idem“).

118. A Lei n. 8.429/92 cuidou de tipificar os atos de improbidade administrativa em três diferentes categorias: os atos que causam enriquecimento ilícito (art. 9º), os autos que provocam danos ao erário (art. 10) e os atos que, sui generis, afrontam aos princípios da administração pública (art. 11).

119. Evidentemente, qualquer ato que possa ser considerado ímprobo à luz da Administração representa uma afronta aos princípios do Poder Público e poderia, em tese, ser enquadrado no artigo 11 da LIA.

120. No entanto, a sistemática criada pelo legislador secciona parte dos atos administrativos ímprobos em dois subtipos, segundo as consequências advindas da prática da ilicitude: ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art. 9º) e PREJUÍZOS PATRIMONIAIS ÁO ERÁRIO (art. 10). Por outro lado, quando o ato dito ímprobo não gera enriquecimento ilícito ou causa prejuízo ao erário, esse ato é remetido ao artigo 11 da LIA, de forma residual.

121. A atribuição de caráter “residual” ao artigo 11 se deu em razão de o legislador, ao apartar os atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito e prejuízos ao erário, também ter cominado penas apartadas a cada uma das tipificações.

122. Em artigo redigido pela Procuradora Federal Renata Elisandra de Araújo, a natureza residual do artigo 11 é assim explanada:

O enquadramento dos atos de improbidade como violadores dos princípios da Administração Pública prescinde da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente e de prejuízo ao erário, o que faz com que a aplicação do art. 11 ocorra em caráter residual, incidindo somente naqueles casos em que o ato ímprobo não acarrete enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio público.

Pode se afirmar, então, com respaldo na doutrina de Emerson Garcia, que o art.11 da lei nº 8.429/92 é uma ‘norma de reserva’, aplicável somente quando a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou propiciado o enriquecimento ilícito do agente e desde que comprovada a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal“.

123. Seguindo o raciocínio lógico, a Lei de Improbidade Administrativa também apartou as penas cominadas aos atos ímprobos que implicam em enriquecimento ilícito e/ou que causam prejuízo ao erário daqueles atos residuais, ou seja, os que afrontam aos princípios da Administração, mas não causam as consequências acima destacadas.

124. O artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa está inserido no Capítulo III – Das Penas, e contém três incisos:

Inciso I – Penas ao Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito: “na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;”

Inciso II – Penas ao Ato de Improbidade por Danos ao Erário: “na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Inciso III – Penas ao Ato de Improbidade que não causou Enriquecimento ilícito ou Danos ao Erário, mas afrontou Princípios da Administração: “na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos“.

125. Trazendo o contexto legislativo para a Ação Civil Pública ora vergastada, os pedidos iniciais pretendem que um singular ato administrativo seja enquadrado em três dispositivos legais diferentes, aos quais são cominadas três penalidades diversas, de modo que na hipótese de condenação por improbidade administrativa com fulcro nos artigos 9º, 10 e 11, serão cumuladas três penas civis para uma só ilicitude.

126. Esse perigoso quadro jurídico é denominado “bis in idem“, fenômeno que consiste na repetição da sanção sobre o mesmo fato, o que é plenamente vedado no Estado Democrático de Direito, embora não expressamente previsto na Constituição da República.

127. Portanto, dentro da análise da possibilidade jurídica do pedido, os artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa não podem coincidir e ser aplicados conjuntamente, pois os fatos jurídicos narrados em um dos dispositivos necessariamente excluem os demais.

128. O artigo 9º, ao definir a improbidade por gerar enriquecimento ilícito, evidentemente tem implícito o prejuízo ao erário. Porém, nesta hipótese, não só há a lesão ao patrimônio público como também o auferimento de vantagem econômica do agente. Na inexistência de enriquecimento do agente, mas ainda assim subsistindo prejuízo ao erário, tem vez a aplicação do art. 10.

129. E por fim, o desrespeito a princípios gerais da Administração Pública, porém que não impliquem em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, adota-se a norma residual do artigo 11.

130. Em suma: o artigo 9º contém o ato de improbidade condenado pelo artigo 10 (prejuízo ao erário), porém acrescido do enriquecimento ilícito. De igual sorte, os artigos 9º e 10 contém o ato de improbidade sui generis vedado pelo artigo 11, uma vez que gerar prejuízo ao erário ou enriquecer ilicitamente às custas públicas afrontam os princípios gerais do Direito Administrativos tutelados pelo art. 11.

131. É dizer, apenas um dos dispositivos legais alhures (arts. 9º, 10 ou 11) pode ser invocado, pois a cumulação de mais um deles implica em penalização duplicada por único ato de improbidade.

132. Cumpriria, pois, ao d. Ministério Público Federal, na ratificação da peça de ingresso, definir corretamente o ato administrativo sub judice como ímprobo por gerar enriquecimento ilícito (art. 9º), causar prejuízo ao erário (art. 10) ou, não o causando, indicar quais os princípios da Administração foram afrontados (art. 11) e, somente a partir disso, elencar quais são as penas cominadas ao tipo legislativo apontado.

III- PEDIDOS

133. Ex positis, o demandado requer:

a) PRELIMINARMENTE, seja decretada a nulidade do processo a partir do r. interlocutório que aceitou o aditamento da inicial formulado pelo MPF, ordenando, concomitantemente, seja CONCEDIDA VISTA AO RÉU PARA SE MANIFESTAR E EXERCER NA AMPLITUDE A SUA DEFESA NA FORMA ENCAMPADA PELO ART. 329, INC. II DO CPC;

acaso superada premissa anterior, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, data vênia,

b) seja por sentença JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, condenando a litisconsorte ativa FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE- FUNASA, vencida nos autos, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos/signatários do réu (CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 6º);

c) por fim, em caso de condenação, que sejam observados os princípios de proporcionalidade e racionalidade do r. decisum, considerando toda a controvertida moldura fática, essencialmente relatada a satisfação dos munícipes com a obra realizada, consoante se extrai dos depoimentos prestados por 03 (três) testemunhas compromissadas no transcurso da instrução processual.

P. Deferimento.

(Local e data)

(Assinatura e OAB do Advogado)

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