Doutrina Pátria

LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

30/11/22 | por | Advogado | Nenhum comentário

LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Fernanda Martins Mônaco

 

Resumo:

Este artigo versa sobre a legitimidade extraordinária da parte para pleitear honorários sucumbenciais nas fases de conhecimento, recursal e executiva, bem como, sobre as consequências do reconhecimento desta modalidade de legitimidade. O interesse pelo estudo deste tema nasceu da constatação de que a prática forense se consolidou no sentido de permitir que o constituinte defenda os direitos do advogado, no que concerne a fixação, majoração e execução dos honorários de sucumbência, sem que tenha sido feita a devida reflexão acerca de qual é o fundamento processual deste fenômeno. Neste sentido, parte-se da hipótese de que se trata de espécie de legitimação extraordinária, na qual o constituinte atua como substituto processual do advogado (substituído).

 

1.Introdução

O presente artigo versa sobre a legitimação extraordinária da parte para pleitear os honorários de sucumbência do advogado. A preocupação com este tema nasceu da constatação de que a prática forense se consolidou no sentido de permitir que o constituinte, parte do processo, possa, na fase de conhecimento, formular o pedido de condenação da parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios, bem como, na fase recursal, requerer a majoração desta verba e, na fase de cumprimento de sentença, requerer a execução da condenação em honorários.

Nesse sentido, destaque-se que o Código de Processo Civil, ao tratar da legitimação extraordinária, determina que esta deva ser autorizada pelo ordenamento jurídico. Entretanto, não existe lei que defina que cabe à parte a substituição processual do advogado no que concerne às verbas sucumbenciais.

De igual modo, não há, na doutrina, maior preocupação em explicar ou justificar esse fenômeno, ficando reduzida a sua reflexão a pequenas passagens de livros específicos sobre o tema dos honorários advocatícios.

Destarte, o objetivo geral deste trabalho é o de comprovar que a parte é legitimada extraordinária para pleitear honorários sucumbenciais em nome do advogado e os objetivos específicos são o de descobrir qual fonte do direito processual autoriza essa hipótese de legitimação extraordinária, analisar a legitimidade da parte e do advogado para pleitear os honorários sucumbenciais em todas as fases processuais e estudar as consequências do reconhecimento desta hipótese de legitimação.

O presente artigo será dividido em cinco tópicos. O primeiro tópico será dedicado ao estudo de alguns conceitos basilares, os quais permitirão uma melhor compreensão do tema a ser analisado. Assim sendo, será feita a classificação das espécies de honorários advocatícios (honorários contratuais, arbitrados judicialmente e sucumbenciais) e uma breve análise acerca do instituto da legitimidade extraordinária.

O segundo tópico será destinado a examinar qual é a fonte de direito processual que cria a hipótese de legitimidade extraordinária da parte para pleitear o direito do advogado de receber honorário.

O terceiro tópico se preocupará em analisar essa legitimidade em cada uma das fases processuais, a saber, fase de conhecimento, fase recursal e fase executiva.

O quarto tópico analisará a atuação do escritório de advocacia como substituto processual dos advogados para pleitear a majoração e a execução dos honorários.

Por último, o quinto tópico explorará os efeitos da coisa julgada e a legitimidade da parte e do advogado para ingressar com ação rescisória e ação de arbitramento de honorários.

 

2.Conceitos basilares

Inicialmente, faz-se necessário estudar brevemente os honorários advocatícios, os quais surgiram como forma de honrar os advogados pelos serviços jurídicos prestados. No ordenamento jurídico brasileiro atual, é possível dividi-los em honorários de três espécies: contratuais, arbitrados judicialmente e sucumbenciais.

Os honorários contratuais são aqueles pactuados entre o advogado e o constituinte por meio de instrumento particular ou, até mesmo, oralmente. Tratam-se, portanto, de verba fixada bilateralmente pelas partes contratantes que serve de remuneração pelos serviços jurídicos prestados e que são pagos pelo constituinte.

Os honorários arbitrados judicialmente, por sua vez, consistem na verba fixada pelo juiz em duas situações: a primeira, quando há indicação de patrono para atuar na defesa de pessoa juridicamente necessitada, ante a inexistência ou impossibilidade de nomeação de um defensor público, hipótese na qual os honorários serão pagos pelo Estado; e a segunda, quando o contrato de prestação de serviço advocatício for silente quanto a contraprestação pecuniária, hipótese na qual os honorários serão pagos pelo constituinte.

Por último, têm-se os honorários sucumbenciais (objeto do presente estudo), os quais são previstos em lei e fixados por decisão judicial. Eles são pagos pela parte contrária no processo judicial ao advogado da parte vencedora, em decorrência da aplicação dos princípios da sucumbência e da causalidade.

Frise-se, entretanto, que, na sua origem, esta espécie de honorários era utilizada como forma de ressarcir o vencedor pelas despesas com a contratação de advogado. Leonardo Greco[1] explica:

Esse ressarcimento não corresponde necessariamente ao valor contratualmente ajustado pelo vencedor com o seu patrono, mas é arbitrado pelo juiz, por equidade, em bases que considere razoáveis. […] Todavia, essa ideia também evoluiu e, hoje, no Brasil, os honorários da sucumbência são receita própria do advogado”.

Entretanto, com o advento do Estatuto de Advocacia, em 1994, esta modalidade de honorários passou a constituir direito autônomo do advogado.[2] Sobre o tema, merece destaque o ensinamento de Fábio Capucho, de acordo com o qual esta regra tem o intuito de valorizar o trabalho desempenhado pelo advogado para o sucesso da demanda[3]. O autor continua:

A regra não prejudica concretamente o contratante. Ele sempre poderá optar pela contratação de advogado que aceite laborar apenas pelo valor da sucumbência ou, não o encontrando, se valer de um defensor público ou de serviço de assistência judiciária gratuita”.[4]

Neste diapasão, o Código de Processo Civil de 2015 veio para chancelar este posicionamento, determinando, em seu artigo 85, que os honorários sucumbenciais serão devidos ao advogado da parte que se sagrar vencedora.

Entretanto, conforme já dito anteriormente, muito embora os honorários sucumbenciais forem de direito do advogado, eles geralmente são pleiteados, em nome próprio, pela parte do processo, configurando o que se convencionou chamar de legitimidade extraordinária. Aqui, faz-se necessário conceituar esse instituto e explicitar suas classificações e fontes.

A legitimidade ad causam é a qualidade que possui a parte para demandar ou ser demandada em juízo. Nesse sentido, merece destaque a lição de Donaldo Armelin[5], o qual conceitua a legitimidade para agir como uma:

Qualidade jurídica que se agrega à parte, habilitando-a a ver resolvida no mérito a lide sub judice. Essa qualidade emerge de uma situação jurídica legitimante e dá colorido a uma situação processual oriunda, obviamente, de um processo existente, ou seja, a situação de parte nesse processo”.

Após definido o conceito de legitimidade ad causam, faz-se necessário estudar as suas classificações, que podem partir de diversos critérios. O primeiro deles é aquele que a divide com base na relação entre o legitimado e o objeto litigioso do processo, de modo que a legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária[6]. Será ordinária quando houver correspondência entre o legitimado, isto é, a parte do processo, e o sujeito do direito posto à apreciação do magistrado[7].

A legitimidade, por outro lado, será extraordinária, quando não houver essa correspondência, de modo que “legitimado extraordinário é aquele que defende em nome próprio interesse de outro sujeito de direito[8].

A legitimidade extraordinária pode ser autônoma, quando a pessoa estranha ao objeto litigioso atua em nome próprio e com total independência, ou subordinada, hipótese em que o legitimado extraordinário não pode atuar de maneira independente, devendo sempre estar acompanhado de outro legitimado extraordinário ou, até mesmo, do próprio legitimado ordinário[9].

Um exemplo de legitimação extraordinária autônoma é o da administradora do consórcio, que atua como substituta processual do grupo de consórcio (sociedade não personificada). Já quanto a legitimação subordinada, tem-se como exemplo a do assistente simples.[10]

A legitimidade ad causam pode ser dividida, ainda, em legitimidade exclusiva e legitimidade concorrente[11]. Deste modo, a legitimidade será exclusiva quando o poder jurídico de atuar no processo, promovendo o contraditório regularmente, couber a apenas um sujeito, e será concorrente quando este puder ser exercido por duas ou mais pessoas[12].

Nesse sentido, cumpre salientar que a legitimação exclusiva é de fácil visualização no nosso ordenamento jurídico, sendo hipótese bastante comum nas ações individuais. A título exemplificativo, imaginemos a seguinte situação: determinada pessoa atravessava a faixa de pedestres, quando o semáforo estava vermelho para os carros, vindo a ser atropelada por um outro indivíduo. Esta pessoa terá legitimidade ordinária exclusiva para propor ação indenizatória contra o motorista. Quanto à legitimação concorrente, esta é de fácil visualização nas ações coletivas lato sensu, para as quais a legislação reserva um vasto rol de legitimados.

A legitimidade também pode ser isolada ou simples, na hipótese de o legitimado, ainda que concorrente, puder atuar no processo sozinho, bem como pode ser conjunta ou complexa, quando houver necessidade de formação de litisconsórcio[13].

Destarte, toda vez que o litisconsórcio for necessário, haverá legitimação conjunta, como nas hipóteses em que a obrigatoriedade de litisconsórcio decorre da lei (é o exemplo do artigo 73, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, que versa sobre o litisconsórcio entre os cônjuges). Frise-se, entretanto, que as hipóteses de legitimação conjunta somente podem existir para o polo passivo da demanda[14].

A legitimidade pode ser total, quando existir para todo o processo, ou parcial, quando se relacionar a algum incidente processual, como é o caso da legitimidade do juiz, perito ou promotor para alegar a sua suspeição ou impedimento[15].

Por fim, pode ser originária, quando a legitimidade existir desde o começo da demanda, ou derivada, quando houver sucessão na titularidade do direito[16], nas hipóteses em que houver alienação do direito litigioso por negócio inter vivos ou transferência de titularidade em razão de morte[17].

Outro importante ponto a ser observado no estudo da legitimação extraordinária diz respeito às suas fontes. Isto porque, à época do Código de Processo Civil de 1973, a legislação processual previa expressamente que a legitimação dependia de autorização expressa da lei.

Entretanto, Daniel Assumpção[18] demonstrava, já neste período, que parte da doutrina entendia que também seria admitida a legitimação extraordinária se esta decorresse logicamente do sistema jurídico, o qual não se resume à lei.

Destarte, o Código de Processo Civil de 2015, ao dizer, em seu artigo[19], que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”, acolheu o posicionamento dos doutrinadores que defendiam que a legitimidade extraordinária decorre da interpretação de todo o sistema jurídico.

Observa-se, portanto, que o Código de Processo Civil passou a admitir que qualquer fonte normativa (legislação, jurisprudência, doutrina, costumes ou negócios jurídicos processuais) crie uma hipótese de legitimação extraordinária.

 

3 Fonte da legitimidade extraordinária da parte para pleitear direito do advogado

A legitimidade da parte para pleitear honorários sucumbenciais do advogado tem origem histórica. Isto porque, no início da aplicação deste instituto no direito brasileiro, os honorários de sucumbência pertenciam ao constituinte e serviam como forma de indenizar a parte vencedora pelos prejuízos financeiros ocasionados pela necessária contratação do profissional do direito. Neste período, a parte do processo, ao requerer os honorários de sucumbência, atuava com legitimidade ordinária, uma vez que pleiteava direito próprio.

Com a promulgação do Estatuto de Advocacia, entretanto, não restaram dúvidas de que os honorários de sucumbência são direito do advogado, mas a lógica do sistema permaneceu a mesma: o pedido de condenação e de majoração da verba honorária continuou sendo feito pela parte, no bojo da petição inicial ou da peça recursal. Deste modo, com a manutenção e a reiteração desta prática, a parte do processo passou a ter legitimidade extraordinária, e, não mais, ordinária, para defender o direto aos honorários sucumbenciais.

Observa-se, portanto, que a fonte da legitimidade extraordinária, no presente caso, é o costume. Entretanto, essa legitimidade, quando ocorre nas fases recursal e executiva, também encontra respaldo na jurisprudência19 e na doutrina, conforme se pode observar dos ensinamentos de Daniel Assumpção[20], o qual, já em 2014, defendia que a legitimação recursal da parte para apelar sobre o capítulo que versa sobre os honorários era extraordinária, e de Fredie Didier[21], que, já em 2006, afirmava não ter dúvidas de que esta seria uma hipótese de legitimação extraordinária.

Verificada quais são as fontes do direito processual que concede ao constituinte a legitimidade extraordinária para pleitear honorários do advogado, imperioso analisar como se opera essa legitimação em cada uma das fases processuais, a saber, a fase de conhecimento, a fase recursal e a fase executiva.

 

4. Análise da legitimidade em cada uma das fases processuais

Na fase de conhecimento, a parte tem legitimidade extraordinária para pleitear os honorários sucumbenciais, formulando o pedido de condenação da parte contrária ao pagamento desta verba no bojo da petição inicial.

A legitimação da parte, além de extraordinária, será autônoma, uma vez que ela pode atuar sozinha, com total independência, não necessitando que o titular do direito, isto é, o advogado, ingresse na demanda como parte do processo.

Frise-se, por oportuno, que o fato de o advogado redigir as peças processuais não desnatura o caráter autônomo dessa legitimidade, tendo em vista que essa classificação leva em consideração somente a independência do legitimado extraordinário em relação a outros legitimados e, não, a assistência jurídica prestada pelo causídico.

A legitimidade será, ainda, exclusiva, em relação ao advogado, uma vez que este não está habilitado a compor o polo passivo ou ativo do processo. Entretanto, não se deve perder de vista uma situação de litisconsórcio unitário, em que todas as partes são patrocinadas por um mesmo indivíduo. Nesta hipótese, as partes terão, entre si, legitimidade concorrente para defender (inclusive nas fases processuais subsequentes) o direito do patrono ao recebimento de honorários de sucumbência.

Isto porque, para que o litisconsórcio unitário se caracterize, é necessário que os litisconsortes discutam uma única relação jurídica, a qual deverá ser indivisível. Em razão disto, a decisão judicial deverá regular a situação jurídica das partes de forma uniforme, não se admitindo julgamento diverso para os litisconsortes.[22]

Nesse sentido, o magistrado, ao julgar procedente uma demanda com estas características, reconhecerá a existência de uma obrigação indivisível. E, por assim ser, as partes poderão recorrer ou executar o todo e, não, apenas a fração ideal que lhe cabe. Destarte, qualquer parte que recorra ou promova o cumprimento de sentença poderá defender a totalidade dos honorários sucumbenciais, caso o patrono seja apenas um.

Deste modo, se as partes têm legitimidade concorrente, uma em relação à outra, para recorrer ou executar o capítulo da decisão que versa sobre os honorários, elas também têm legitimidade concorrente para, na oportunidade de ajuizamento da ação, formular o pedido de condenação à verba honorária.

Situação diferente é a do litisconsórcio simples, no qual o provimento jurisdicional poderá ser diferente para cada um dos litisconsortes[23]. Nesta hipótese, cada parte só tem legitimidade para executar os capítulos da sentença que versem sobre os seus direitos, de modo que somente terá legitimidade extraordinária para executar os honorários sucumbenciais referentes a estes capítulos.

Ainda sobre a etapa de conhecimento, a legitimidade extraordinária da parte será isolada ou simples, uma vez que não é necessário a formação de litisconsórcio, bem como total, tendo em vista que existe para todo o processo.

Por fim, quanto à classificação entre originária ou derivada, importa salientar que a legitimidade extraordinária para pleitear honorários sucumbenciais nasce com o ajuizamento do processo. Será, portanto, originária. Entretanto, é possível que haja uma sucessão de partes processuais, mantendo-se o mesmo patrono, hipótese em que a parte que ingressou posteriormente terá legitimação derivada.

Destarte, esta classificação não possui muita relevância no caso em comento. Isto porque, conforme visto acima, a sua análise perpassa muito mais pelas características do próprio processo do que pela relação advogado-constituinte.

Já na fase recursal, diferentemente do que ocorre na etapa de conhecimento, ao lado da parte, o advogado também tem legitimidade para recorrer do capítulo de sentença que fixar os honorários sucumbenciais.

Aqui, existem dois possíveis caminhos: o primeiro, que encontra fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a parte processual e o patrono da causa possuem legitimidade concorrente para recorrer da decisão, pleiteando a majoração dos honorários.

Neste diapasão, mister colacionar alguns julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. LEGITIMIDADE DOS ADVOGADOS PARA, EM NOME PRÓPRIO, APELAR DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE FIXOU OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O advogado, na condição de terceiro interessado, tem legitimidade para recorrer de parte da sentença onde fixados os honorários.

Recurso especial conhecido e provido para que, afastada a ilegitimidade ativa, prossiga o Tribunal a quo no julgamento da apelação.”[24] (Grifo nosso)

“LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ART. 544, § 3º, DO CPC (LGL\2015\1656). PRESENTES OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE RECURSAL DO CAUSÍDICO. AGRAVO DESPROVIDO.

O art. 544, § 3º, do CPC (LGL\2015\1656) autoriza o Relator a se manifestar em Agravo de Instrumento, de forma monocrática, sobre o mérito do Recurso Especial.

In casu, constata-se a presença dos requisitos de admissibilidade, inclusive o prequestionamento, uma vez que Tribunal de origem, efetivamente, enfrentou a matéria objeto do Recurso Especial, qual seja, a legitimidade do advogado para, em nome próprio, apelar da sentença que estipulou os honorários advocatícios.

É entendimento pacífico desta Corte Superior que o causídico tem legitimidade para recorrer da decisão judicial relativa à verba honorária. Precedentes.

Agravo Regimental desprovido.”[25] (Grifo nosso)

Por outro lado, o segundo caminho, defendido por Walter de Agra Junior[26], é o de que, quando a apelação versar exclusivamente sobre o capítulo da sentença que condenou ao pagamento da verba honorária, somente o advogado poderia recorrer.

Para este autor, uma vez que os honorários sucumbenciais constituem direito autônomo do advogado, não há razão para que a Corte Superior permita que a parte vencedora, isto é, o terceiro que não será beneficiado, tampouco prejudicado, pela fixação de honorários sucumbenciais, tenha legitimidade recursal para interpor apelação com o único de intuito de majorar a mencionada verba.[27]

Observa-se, portanto, que este argumento confunde dois requisitos de admissibilidade do recurso: o interesse recursal e a legitimidade. Nesse sentido, importa destacar a lição de Bruno Carrilho Lopes[28], de acordo com o qual “independentemente da possibilidade de o recurso trazer-lhe algum proveito, legitimidade para recorrer à parte sempre tem, desde que integrada na relação jurídica processual”.

No tocante ao interesse recursal da parte para recorrer sobre os honorários de sucumbência, a afirmação de que este não se faz presente é inverídica. Isto porque, por se tratar de hipótese de legitimação extraordinária, o que está em análise é o interesse alheio – do advogado – e, não, o interesse do constituinte.

Nesse sentido, o entendimento mais correto é o de que a legitimação, na situação ora estudada, é concorrente, sendo que a legitimidade do advogado decorre de sua condição de terceiro juridicamente interessado, enquanto a legitimação do constituinte será extraordinária, nos exatos moldes adotados pelo Superior Tribunal de Justiça.

A legitimidade será, ainda, autônoma, porque tanto o advogado quanto o constituinte poderão atuar com total independência em relação ao outro legitimado, bem como isolada, porque não é necessária a formação de litisconsórcio entre eles.

Para a parte do processo de primeiro grau, a legitimidade será total, enquanto que, para o advogado, a legitimidade será parcial, existindo somente para a prática daquele específico ato: recorrer do capítulo de sentença que fixa a verba honorária.

Superada as questões atinentes à classificação, importante analisar qual é a natureza da legitimidade recursal do advogado. Nesse sentido, merece destaque o artigo 966 do Código de Processo Civil, o qual determina que o recurso poderá ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. Assim, conforme dito acima, o advogado recorre na qualidade de terceiro, de modo que passa a fazer parte do processo.

Na lição de Fredie Didier e Leonardo Cunha[29], existem três hipóteses de recurso de terceiro, quais sejam: o recurso do substituído contra decisão proferida em processo conduzido pelo substituto processual; o recurso do terceiro que se afirmar titular ou cotitular de relação jurídica conexa àquela demanda; e, por último, o recurso do terceiro que se afirmar legitimado extraordinário. O recurso do advogado se encaixa na primeira hipótese.

Por último, de modo semelhante à fase recursal, na fase executiva, há legitimação concorrente entre parte e advogado para promover o cumprimento de sentença do capítulo específico que condena ao pagamento de honorários advocatícios.

A Corte Superior possui firme e recente jurisprudência nesse sentido, conforme é possível inferir do julgado a seguir colacionado:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE CONCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DA SERRA/ES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

É firme a orientação desta Corte Superior de que a legitimidade para promover a execução dos honorários advocatícios é concorrente, podendo ser proposta tanto pelo advogado como pela parte.

Agravo Interno do MUNICÍPIO DA SERRA/ES a que se nega provimento.”[30] (Grifo nosso)

No tocante às demais classificação vale as considerações feitas quando se tratava da fase recursal. Isto é, a legitimação será extraordinária, autônoma, total e isolada, para a parte do processo, enquanto o advogado atuará como terceiro juridicamente interessado.

Entretanto, nas situações em que, ao longo do processo de conhecimento, um advogado tiver substabelecido os poderes processuais para o outro, a legitimidade para executar os honorários terá algumas peculiaridades.

O substabelecimento poderá ocorrer de duas formas: com ou sem reserva de poderes. Nesse sentido, conforme relembra Marcus Felipe Botelho[31], a cláusula “sem reserva” implica na renúncia dos poderes processuais pelo advogado substabelecente, com a consequente extinção do mandato. Deste modo, o advogado substabelecido atua com total independência, como atuaria se tivesse sido o único a atuar no processo. Por outro lado, na hipótese de substabelecimento com reservas de poderes, o substabelecente não renuncia ao mandato.

Em qualquer uma das situações, todos os advogados que atuaram no processo possuem direito à parcela dos honorários sucumbenciais, uma vez que se trata de verba com caráter alimentar. Deste modo, qualquer um deles poderá executar a sentença.

Aqui, diverge-se do posicionamento adotado por Marcus Felipe Botelho[32], segundo o qual somente os advogados que não renunciaram ao mandato poderiam dar cumprimento à sentença. Conforme já dito, esse entendimento não parece o mais correto, tendo em vista que os honorários têm natureza alimentar, de modo que um advogado não pode ficar à mercê da vontade do outro.

O referido autor defende ainda que todos os profissionais que reservaram para si poderes processuais deveriam formar um litisconsórcio necessário para atuar na fase executiva[33]. Entretanto, essa exigência poderia inviabilizar o cumprimento de sentença, nos casos em que inúmeros advogados atuaram no processo, mas nem todos eles demonstraram interesse em executar os honorários que lhes cabem. Deste modo, a formação de litisconsórcio deve ser dispensada, devendo, contudo, ser oportunizada a possibilidade de executar a sentença a todos os advogados que assim desejarem, desde que, por óbvio, tenham atuado no processo.

Por fim, mister salientar que todo o raciocínio aqui desenvolvido se aplica, de forma análoga, às situações de renúncia ou revogação do mandato, e, não só, as situações de substabelecimento.

 

5. A atuação do escritório de advocacia como substituto processual

Na fase executiva e, até mesmo, na fase recursal, não há óbices legais para que a sociedade de advogados atue como substituto processual do advogado. Em outras palavras, é possível que o escritório de advocacia atue como legitimado extraordinário, defendendo o direito do advogado aos honorários, em ambas fases processuais.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça[34] vem entendendo que, se a sociedade de advogados estiver expressamente indicada no instrumento procuratório, presume-se que os serviços foram por si prestados, de modo que ela terá legitimidade extraordinária para promover o cumprimento de sentença.

Ademais, se a procuração outorgada pelo constituinte não indicar o escritório de advocacia, o patrono da causa ainda assim poderá requerer que a execução seja promovida pela sociedade, a partir da melhor interpretação do artigo 85, parágrafo 15, do Código de Processo Civil, segundo o qual “o advogado poderá requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja feito em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio”.

Entretanto, isto só pode acontecer se ficar provado que o advogado era sócio do escritório de advocacia durante parte razoável de sua atuação profissional no processo em que ele for requerer a execução da verba honorária em nome da sociedade de advogados.

Isto porque, ainda que a Corte Superior entenda que o cumprimento da sentença somente possa ocorrer em nome da sociedade de advogados caso o seu nome conste na procuração, é contraditório não permitir que o advogado requeira que o pagamento seja feito em favor da sociedade, na forma do supracitado artigo 85, parágrafo 15, quando ficar comprovado que o escritório de advocacia atuou no processo.

Não se pode permitir, por outro lado, que este requerimento seja feito na hipótese em que o advogado tenha ingressado na sociedade de advocacia quando o processo estivesse perto do fim, de modo que o escritório não poderia ter efetivamente participado de, ao menos, alguns dos atos processuais. Afinal, em determinadas situações, esta requisição poderia configurar elusão fiscal, forma de planejamento tributário não permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

 

6.Efeitos da coisa julgada, ação rescisória e ação de arbitramento de honorários

O percentual de honorários sucumbenciais fixados pelo magistrado forma coisa julgada, de modo que, se a decisão tiver transitado em julgado, o advogado não mais poderá discuti-lo, ainda que entenda que a decisão tenha arbitrado valor ínfimo. Isto porque os efeitos da coisa julgada se aplicam ao substituído mesmo que lhe sejam prejudiciais.

Entretanto, é necessário distinguir duas situações: a primeira, na qual a coisa julgada poderá ser rescindida, através do ajuizamento de ação rescisória; e a segunda, na qual sequer fora formada coisa julgada, hipótese em que o advogado ou a sociedade de advogados poderá propor a ação de arbitramento de honorários.

O Código de Processo Civil de 2015 traz, em seu artigo 966, o rol das decisões que estão sujeitas ao ajuizamento de ação rescisória. Conforme se observa, somente as decisões de mérito, sejam elas decisões interlocutórias ou sentenças, ou as decisões de inadmissibilidade que impedirem o ajuizamento de nova ação ou a interposição de recurso, poderão ser rescindidas.

Ao tratarem do tema, Fredie Didier e Leonardo Cunha[35] tentam analisar cada uma das hipóteses em que será cabível ação rescisória. Nesse sentido, os mencionados autores explicam que caberá esta ação contra as decisões que aplicarem uma sanção processual ou que versarem sobre as verbas de sucumbência, uma vez que se tratam de decisões de mérito. Deste modo, caberá ação rescisória ainda que apenas para modificar o capítulo da decisão concernente aos honorários de sucumbência.

Bruno Carrilho Lopes[36], por outro lado, defende que o capítulo da sentença que versa sobre os honorários advocatícios não é de mérito, uma vez que não decorre da resposta de uma pretensão. Entretanto, de acordo com o citado autor, ainda assim, seria cabível ação rescisória, uma vez que houve decisão sobre um direito material, cuja consequências irão reverberar na esfera exterior ao processo.

Este entendimento não parece o mais correto, tendo em vista que a condenação ao pagamento de honorários constitui pedido, ainda que implícito. Deste modo, a decisão que versa sobre a verba honorária será, sim, de mérito.[37]

Fato é que será cabível ação rescisória contra o capítulo da decisão que trate dos honorários sucumbenciais. Questão de grande relevo sobre a matéria diz respeito aos legitimados para integrar os polos ativo e passivo da referida ação.

Nesse sentido, é possível vislumbrar duas situações em que os honorários sucumbenciais seriam tratados na ação rescisória: o primeiro deles refere-se à hipótese em que a parte vencida requer a rescisão da sentença e, consequentemente, da condenação em honorários; e o segundo, em que o advogado do vencedor requer a rescisão da decisão que expressamente deixou de condenar ao pagamento da referida verba.

Na primeira hipótese, Claudio Lamachia e Estefânia Viveiros[38] lecionam que não caberá eventual restituição dos honorários advocatícios, porque se trata de verba de natureza alimentícia, protegida pela regra da irrepetibilidade dos alimentos. Deste modo, não é necessário integrar o advogado ao polo passivo desta demanda.

Entretanto, é possível vislumbrar uma situação em que o advogado deseje ingressar com ação rescisória em decorrência da ausência expressa de fixação de honorários. O título exemplificativo, este é o caso da sentença que deixar de fixar os honorários, porque o magistrado entende que o trabalho do advogado não precisa ser remunerado, seja porque não houve pretensão resistida, seja porque o processo foi julgado de forma célere.

Neste exemplo, será cabível ação rescisória com fundamento no inciso V do artigo 966, porque tal decisão é manifestamente contrária à norma jurídica extraída do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Destarte, o Código de Processo Civil dispõe que terá legitimidade para ajuizá-la quem foi parte no processo ou o seu sucessor, o terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público, de modo que as partes do processo anterior poderão atuar na ação rescisória, no caso em análise, como legitimados extraordinários, enquanto que o advogado terá legitimidade para atuar nesta mesma ação, uma vez que se trata de terceiro juridicamente interessado[39].

A legitimidade será, para ambos, concorrente, porque qualquer um dos dois poderá propor a ação; autônoma, porque, quem quer que a proponha, poderá atuar com total independência; isolada, porque não é necessária a formação de litisconsórcio; e total, porque existe para todo o processo.

Há, ainda, a hipótese em que sequer foi formada coisa julgada, que é justamente a situação da sentença omissa, na qual o magistrado deixa de condenar o vencido ao pagamento de honorários de sucumbência ao advogado do vencedor.

Nesse sentido, merece destaque a lição de Pontes de Miranda[40], de acordo com o qual “o que não foi feito não existe, e, pois, não pode ter defeito”. Esse raciocínio, se aplicado ao processo civil, nos permite concluir que, se a sentença não condenou o vencido ao pagamento de honorários sucumbenciais, neste ponto, ela não existe e, portanto, não há que se falar em coisa julgada.

De igual modo, defende Barbosa Moreira[41], segundo o qual, quando há cumulação de pedidos, a sentença corresponde a uma unidade formal. Entretanto, existe mais de uma sentença, em virtude dos diversos capítulos que irão compô-la. O autor explica, ainda, que não existe sentença sem dispositivo.

Destarte, se não há condenação em honorários advocatícios, este capítulo da sentença não existe e, porque não existe, não pode formar coisa julgada. Neste ponto, necessária a transcrição de trecho da obra do autor acima mencionado:

Caso, por hipótese, falte conclusão sobre todos os itens do pedido, nenhuma sentença a rigor haverá, nem, por conseguinte, existirá o que possa revestir-se da auctoritas rei iudicatae; caso falte conclusão, sobre algum item, não haverá sentença nessa parte, nem, pois, quanto a ela, res iudicata. Se a sentença inexistente não produz coisa julgada – proposição que ninguém questionará –, tampouco a produz, logicamente, qualquer parte ou capítulo inexistente de uma sentença”.[42]

Com base nisso, o Código de Processo Civil de 2015 prevê, em seu artigo 85, parágrafo 18, que, caso a decisão transitada em julgado seja omissa, será cabível ação autônoma para a definição e cobrança dos honorários. Esta será a ação de arbitramento de honorários, a mesma prevista para a hipótese de contrato silente quanto aos honorários contratuais.

Este dispositivo legal veio com o intuito de corrigir um erro histórico cometido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 453, que dizia que “os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. Observa-se, portanto, que este enunciado fora superado com a entrada em vigor do Código de 2015.

Por fim, de modo semelhante ao que ocorre com a ação rescisória, terão legitimidade concorrente para propor a ação de arbitramento: (i) a parte do processo original; e (ii) o advogado, na qualidade de terceiro juridicamente interessado.

 

7.Conclusão

Diante do exposto anteriormente, conclui-se que:

Se os honorários constituem direito autônomo do advogado, mas, na fase de conhecimento, ele é requerido pela parte litigante, tem-se verdadeira hipótese de legitimação extraordinária, cujo fundamento processual se dá pelos costumes locais.

Nas fases recursal e executiva, tanto o advogado quanto a parte têm legitimidade para defender os interesses do patrono da causa na fixação e no pagamento da verba honorária, sendo que o primeiro atua na qualidade de terceiro juridicamente interessado, enquanto o segundo, na qualidade de parte (legitimado extraordinário).

Na fase recursal e de cumprimento de sentença, é possível que, além da parte, a sociedade de advogados também atue com legitimação extraordinária para executar a condenação ao pagamento de honorários, quando o nome do escritório de advocacia constar no instrumento de mandato.

Quando a sociedade de advocacia não constar na procuração, será possível que o advogado requeira que o pagamento dos honorários seja feito em seu favor, se ficar comprovado que o escritório atuou em parte do processo. Caso isto não se comprove, não se pode permitir que o escritório recebesse os honorários advocatícios para, posteriormente, partilhar os lucros com sócios e associados, sob pena de se permitir a ocorrência de elusão fiscal.

Não há coisa julgada sobre o que não foi objeto de decisão. Destarte, se a sentença for omissa, caberá ação de arbitramento de honorários, que poderá ser proposta pelo advogado ou pela parte do processo original.

Por outro lado, ainda que se forme coisa julgada, é possível o ajuizamento de ação rescisória, desde que presentes os requisitos legais para tanto, hipótese em que o advogado poderá propô-la, caso o seu objeto seja exclusivamente a condenação em honorários, ou poderá ser litisconsorte da parte do processo original, se não versar apenas sobre isto. Ademais, por ostentar natureza de verba alimentar, se já houve o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais antes da propositura de ação rescisória pela parte vencida, não se admite eventual restituição destes valores, de modo que não será necessário incluir o advogado da parte que se sagrou vencedora no polo passivo da contenda.

 

Referências bibliográficas

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[1] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução ao direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 1. p. 446.

[2] CAHALI, Yussef. Honorários Advocatícios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 694-699.

[3] CAPUCHO, Fábio. Honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública for parte. In: DIDIER, Fredie (Org.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Honorários Advocatícios. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 394-395.

[4] Idem.

[5] ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 80.

[6] DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1. p. 346.

[7]  Idem.

[8]  Idem.

[9]  ASSIS, Araken. Substituição Processual. In: Revista Dialética de Direito Processual. n. 09. dez. 2003. p. 12-13.

[10] DIDIER, Fredie. Op. cit., p. 346.

[11] Idem.

[12] DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1. p. 346.

[13] Idem.

[14] Idem.

[15] Idem.

[16] Idem.

[17] ASSIS, Araken. Substituição Processual. In: Revista Dialética de Direito Processual. n. 09. dez. 2003. p. 12.

[18] ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 118.

[19] DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVOCATÓRIA. ALIENAÇÃO DEESTABELECIMENTO COMERCIAL. INEFICÁCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE. A alienação de imóvel necessário ao desenvolvimento da atividade empresarial da falida é ineficaz em relação à massa falida, nos termos do art. 52, VIII, da Lei de Falências. O art. 23 da Lei 8.906/94, que cuida do ‘Estatuto da Advocacia’, confere ao advogado o direito autônomo para executar a sentença na parte referente aos honorários de sucumbência. Isso, todavia, não afasta a legitimidade da parte para recorrer da decisão que os fixar. Recursos especiais não conhecidos. (STJ. Recurso Especial: REsp nº 2004/0014040-6. Relator: Ministro César Asfor Rocha. DJ: 07.06.2004. Disponível em: [https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19612675/recurso-especial-resp-628860-sp-2004-0014040-6/inteiro-teor-19612676?ref=juris-tabs]. Acesso em: 29.11.2018).

[20] ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 118.

[21] DIDIER, Fredie. Recurso de Terceiro: juízo de admissibilidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 10. p. 169-170.

[22] DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1. p. 450.

[23] Ibidem, p. 451.

[24] STJ. Recurso Especial: REsp nº 2005/0025096-9. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. DJ: 11.04.2005. Disponível em: [https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=535113&num_registro=200500250969&data=20050411&formato=PDF]. Acesso em: 22.11.2018.

[25] STJ. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento: AgRg nos EDcl no Ag nº 2008/0115030-2. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJe: 13.12.2010. Disponível em: [https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1020174&num_registro=200801150302&data=20101213&formato=PDF]. Acesso em: 22.11.2018.

[26]  AGRA, Walter. Recurso de Apelação para Majoração de Honorários. In: DIDIER, Fredie (Org.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Honorários Advocatícios. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2. p. 771.

[27]  Idem.

[28] LOPES, Bruno. Honorários Advocatícios no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 199-200.

[29] DIDIER, Fredie. CUNHA, Leonardo. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.v. 3. p. 136.

[30] STJ. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial: AgInt no AREsp: 2017/0207230-1. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJe: 07.03.2018. Disponível em: [https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1676081&num_registro=201702072301&data=20180307&formato=PDF]. Acesso em: 23.11.2018.

[31] BOTELHO, Marcus. Legitimidade Ativa para Execução dos Honorários de Sucumbência na jurisprudência e o NCPC. In: DIDIER, Fredie (Org.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Honorários Advocatícios. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 1163.

[32] Ibidem, p. 1162.

[33] Idem.

[34] Cf. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS. DISCUSSÃO SOBRE A LEGITIMIDADE DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Decidida a lide nos limites em que foi proposta, não há falar em ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, tendo em vista que a fundamentação não é critério apto para a avaliação de julgamento extra petita. “Aplicável ao caso o princípio do jura novit curia, o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos aos apresentados pela parte” (AgRg no REsp 972.349/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.3.2008). 3. Nos termos do art. 15, “caput”, da Lei 8.906/94, “os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral”, sendo que “as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte” (§ 3º). A Corte Especial/STJ, interpretando esse dispositivo, pacificou entendimento no sentido da ilegitimidade da sociedade de advogados “se a procuração deixar de indicar o nome da sociedade de que o profissional faz parte”, pois, nessa hipótese, “presume-se que a causa tenha sido aceita em nome próprio, e nesse caso o precatório deve ser extraído em benefício do advogado, individualmente” (AgRg no Prc 769/DF, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 23.3.2009). A contrario sensu, se a sociedade que o advogado integra é indicada no instrumento de mandato (como ocorre no caso dos autos), impõe-se reconhecer a sua legitimidade para fins de recebimento do precatório, como bem entendeu o Tribunal de origem. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial: AgRg nos EDcl no REsp nº 2012/0244071-6. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe: 17.03.2014. Disponível em: [https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1570504&num_registro=201401911640&data=20170223&formato=PDF]. Acesso em: 24.11.2018).

[35] DIDIER, Fredie; CUNHA, Leonardo. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. v. 3. p. 491-492.

[36]  LOPES, Bruno. Honorários Advocatícios no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 261.

[37] DIDIER, Fredie. CUNHA, Leonardo. Op. cit., p. 492.

[38] LAMACHIA, Cláudio; VIVEIROS, Estefânia. Honorários Advocatícios no CPC – Lei 13.105/2015. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2018. p. 144.

[39] LOPES, Bruno. Honorários Advocatícios no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 262.

[40] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte Geral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. IV. p. 13.

[41] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual: segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 246.

[42] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual: segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 247.

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