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A EXTINÇÃO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA COMO INTERVENÇÃO DE TERCEIRO E A NOVA FORMA PROCEDIMENTAL DE CORREÇÃO DO POLO PASSIVO

5/11/18 | por | Doutrina | Nenhum comentário

 A EXTINÇÃO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA COMO INTERVENÇÃO DE TERCEIRO E A NOVA FORMA PROCEDIMENTAL DE CORREÇÃO DO POLO PASSIVO

Vinicius Silva Lemos

SUMÁRIO: Introdução; 1 A nomeação à autoria no CPC/1973; 1.1 A sua formalidade como intervenção de terceiro; 2 A retirada da nomeação à autoria no novo CPC; 2.1 A escolha por um novo procedimento; 3 O procedimento substituto da nomeação à autoria; 3.1 A alegação do réu sobre a ilegitimidade passiva na contestação; 3.1.1 A multa aplicável ao réu em caso de injustificadamente não indicar a parte que entende legítima; 3.2 A manifestação do juízo e a escolha do autor; 3.2.1 A rejeição da indicação e a manutenção do réu indicado na inicial; 3.2.2 A substituição do réu e a inclusão do indicado na contestação; 3.2.3 A inclusão do indicado na contestação e a formação do litisconsórcio passivo; 3.3 A ausência de discricionariedade do juízo sobre o procedimento; 3.3.1 A necessidade de seguir as orientações do autor; 4 A ausência de decisão do juízo e a retirada do ordenamento dessa possibilidade como intervenção de terceiro; Referências.

 

INTRODUÇÃO

A nova norma processual traz consigo inovações em diferentes áreas procedimentais, com o intuito e desafio de deixar mais célere a condução processual, permitindo que a demanda tenha uma simplificação em suas formalidades e seus incidentes, com o intuito de alcançar, com maior facilidade, a resolução de mérito que a prestação jurisdicional almeja.

O instituto da nomeação à autoria, presente no CPC/1973, teve a sua existência formal retirada no CPC/2015, com a criação de um procedimento bem mais amplo, porém sem constar como uma espécie de intervenção de terceiro, mais envolta à contestação e à ilegitimidade passiva, com uma simplicidade de alegação pelo réu, para possibilitar um andamento processual, mais condizente com os princípios envoltos no novo ordenamento, para permitir uma melhor resposta judicial para aquela demanda.

Extinção de um lado, criação de novos procedimentos, com isso, a ilegitimidade passiva passa a ser uma alegação do réu com desdobramentos necessários, seja por parte do próprio réu, bem como do autor, para os momentos processuais posteriores. Os impactos sobre essa nova realidade diante da alegação da ilegitimidade passiva são, durante este trabalho, delineados para um melhor entendimento do instituto.

1 A NOMEAÇÃO À AUTORIA NO CPC/1973

O CPC/1973, no tocante à intervenção de terceiros, dividia-a em cinco espécies: assistência, denunciação à lide, chamamento ao processo, oposição e nomeação à autoria[1].

Com ênfase na última hipótese, tema deste estudo, o conceito era bem restrito, como um instituto que imputava ao réu citado na demanda, mas, sendo somente um mero possuidor ou detentor da servidão do imóvel, detém este a obrigação processual de imputar em sua defesa, que é o real proprietário do imóvel sobre o qual a demanda tem objeto, respaldado pelo art. 62 do CPC/1973[2].

Uma imposição ao réu para nomear a autoria de quem seria o proprietário do imóvel, pelo fato de este ser o real legítimo para responder à demanda, com todos os impactos jurídicos a esse concernente.

A outra forma cabível da nomeação à autoria, pertinente ao art. 63 do CPC/1973[3], encontra-se em hipótese de demanda realizada contra indivíduo que agiu de acordo com as ordens de terceiro ou em cumprimento de instruções deste. Há o dever de chamar o terceiro ordenante ou instrutor para a correção do polo passivo da lide.

O intuito do instituto é imputar ao réu citado, erroneamente, que nomeie a autoria do possível ato ilícito o dono do imóvel sobre o qual guarda a posse – direito ou fâmulo, para que este responda como réu ou a autoria das ordens ou instruções realizadas pelo terceiro, corrigindo o polo passivo da demanda[4].

Evidente que o instituto é limitado e tem aplicabilidade/utilidade restrita, já que os seus requisitos são, de certa forma, somente para uma espécie determinada de processos em que se envolva um imóvel e que ocorreu a citação do possuidor/detentor como se proprietário fosse.

O intuito dessa antiga intervenção de terceiro nesse caso recai na necessidade de alegação de ilegitimidade passiva da demanda, com a correção pleiteada pela parte ré, pelo erro ao imputar-se àquele réu originário uma responsabilidade que não detém, com a visualização de nomear a autoria e pleitear a transferência das imputações ao proprietário do bem ou ao instrutor/ordenante.

1.1 A sua formalidade como intervenção de terceiro

A nomeação à autoria era uma intervenção de terceiros no CPC/1973, mas com diferenças pertinentes quanto às demais intervenções, por alguns pontos: o fato de a alegação em prazo da contestação suspender o prazo para tal ato; a decisão do juízo sobre a instauração do incidente; a posterior oitiva do autor sobre a questão; quando citada a possibilidade de o nomeado manifestar-se sobre a matéria, a decisão posterior sobre a correção ou não do polo passivo.

O instituto tinha um procedimento do réu imputar o nomeado à autoria do ato ilícito, com a indicação para entrada na demanda. O réu poderia realizar a nomeação em peça apartada, dentro do prazo da contestação, indicando que havia discrepância entre o alegado pelo autor, com a necessidade de chamar um terceiro a lide – seja o terceiro real proprietário ou o instrutor/ordenante – para que este a responda. De igual forma, o réu poderia optar por fazê-lo na própria contestação.

Com a nomeação realizada, o juiz analisava de forma preliminar se havia alguma plausibilidade naquela nomeação, podendo, desde já, indeferi-la de plano, o que já era passível de agravo de instrumento, voltando o processo para a fase de contestação ou, se a nomeação foi interna a esta, para as fases posteriores. Somente se o juiz deferisse preliminarmente o argumento do réu o autor seria ouvido, com a possibilidade de concordar ou discordar da alegação da diferença da autoria do ato ilícito.

Com a discordância do autor, não havia motivos para tal prosseguimento, importando no indeferimento da nomeação à autoria, necessitando de nova decisão, também passível de agravo de instrumento. Em caso de aceitação do autor pela nomeação à autoria, o réu deve ser citado para integrar – ainda provisoriamente – a demanda, com a possibilidade de defender-se sobre a imputação – sem necessitar, ainda, defender-se do mérito do processo. Se houver a concordância do terceiro imputado sobre a alegação que lhe recai, automaticamente não se discute, nesse momento, a legitimidade, com a definitiva entrada deste terceiro, figurando, desde já, como réu, retirando o antigo réu, outrora originário, dessa condição. Nesse momento, abre-se novo prazo para a contestação, agora sobre o mérito da demanda.

Se o terceiro, ao manifestar-se, não concordar com a imputação que lhe foi feita, nos moldes do art. 66[5], o juízo decidirá a questão, podendo, inclusive, deixar ambos os réus – originário e nomeado – respondendo a demanda[6].

Nessa nomeação à autoria, o juiz tinha a possibilidade decisória por dois momentos: a preliminar recusando ou abrindo o incidente, e a posterior, depois de aberto o incidente com a decisão final deste. Com o incidente aberto, mesmo com as alegações das partes, o juiz tinha certa autonomia em decidir sobre a inclusão deste terceiro como parte, somente sendo automática quando o autor, depois da decisão provisória, aceitar a nomeação, com a concordância do novo réu, quando instado a se manifestar.

Se o autor aceitasse a nomeação, com a posterior recusa do nomeado para tal desiderato, ainda assim, mesmo para a nomeação à autoria, havia a necessidade da decisão, com a refutação de todos os argumentos postos pelo réu.

2 A RETIRADA DA NOMEAÇÃO À AUTORIA NO NOVO CPC

Com a limitação do instituto e a sua consequente inutilidade processual, a nomeação à autoria, nesse novo momento legislativo procedimental, ficou na berlinda com uma necessária pergunta: Sem uma utilidade devida no cotidiano processual, havia a necessidade de manter-se este o instituto?

Não há, no CPC/2015, a figura específica da nomeação à autoria, preferiu-se retirar esse instituto do texto legal, bem como do rol das espécies de intervenção de terceiros. Dessa forma, somente restou a assistência, a denunciação à lide e o chamamento ao processo como possibilidades de intervir em um processo como terceiro[7].

Mas a pergunta persiste: A nomeação à autoria foi extinta? Como um instituto próprio, sim. Entretanto, como fica o réu que se encontrar na mesma situação processual em que anteriormente cabia a nomeação à autoria? Não poderá o réu realizá-la imputando o ato ilícito/conflituoso ao verdadeiro proprietário do imóvel e provável responsável pelo dano?

Se essa situação processual continuar, o réu erroneamente citado, por ser meramente o possuidor/detentor da coisa ou simplesmente por ter cumprido ordens/instruções de terceiro, necessita realizar a imputação do proprietário ou do instrutor/ordenante para que responda ao processo, participando, este terceiro, como o réu legítimo da demanda.

Entretanto, mesmo com a extirpação do instituto da nomeação à autoria, não há um desamparo processual para o réu nessa situação. A intenção legislativa, nesse caso, recai em modo inverso, e a retirada da nomeação à autoria[8] acaba por ser uma espécie de modificação do instituto, enquadrando-o como uma realidade para o mesmo momento processual; todavia, com uma ampliação em seu cabimento, bem como uma maior utilidade para a parte ré e, principalmente, para a própria existência da imputação à autoria nesse momento processual.

2.1 A escolha por um novo procedimento

Para o lugar da nomeação à autoria e com uma amplitude maior, criou-se o procedimento dos arts. 338[9] e 339[10] no CPC/2015. Não há mais a figura de uma intervenção de terceiros, mas a substituição por um outro ato processual, no mesmo momento processual, inserto na peça contestatória, porém como uma visualização diversa do instituto anterior.

Nesse caso, não há mais uma decisão sobre a intervenção de terceiro, mas sim uma opção a ser dada ao autor, sobre a indicação a ser realizada pelo réu na contestação de que há outro indivíduo que deve responder àquela demanda.

A nomeação à autoria tinha hipóteses restritas, específicas por demais, tornando o próprio instituto obsoleto e pouco utilizado. A sua substituição por um procedimento na contestação, de forma mais ampla, abre novas possibilidades, com um significado e uma utilidade processual bem maiores, consequentemente, mais hipóteses de incidência e alcance processual.

Se antes havia a limitação da nomeação à autoria para a hipótese da citação equivocada sobre o possuidor/detentor do imóvel, que sofre a demanda erroneamente no lugar do proprietário ou do terceiro responsável pelas ordens ou instruções dadas ao réu originário, no novo Código essa amplitude aumenta[11], com um impacto mais abrangente, além dessa hipótese nos moldes que era delineada no CPC/1973.

3 O PROCEDIMENTO SUBSTITUTO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA

Se saiu a nomeação à autoria, um outro instituto deu vazão à mesma fase processual, à mesma hipótese processual; contudo, o intuito do novo ordenamento passou por ampliar a mesma possibilidade para outras situações parecidas, para que não houvesse somente possibilidades de atuações restritas.

O momento processual que substituiu a nomeação à autoria, de igual forma, inicia-se na contestação, como a resposta do réu devida para a situação. Entretanto, o novo procedimento recai na alegação da ilegitimidade passiva, criando novas regras para essa alegação, com desdobramentos processuais práticos para a questão.

De certa forma, no CPC/1973, quando o réu detentor/possuidor do imóvel ou aquele que realizou o ato ilícito por mando ou instrução de terceiro era erroneamente citado para responder à demanda e nomeava a autoria de quem respondia pela propriedade do imóvel ou o terceiro instrutor/ordenante. Para se desincumbir da responsabilidade da demanda, o réu tinha a necessidade de imputar quem era o real legítimo passivo para tal situação. Com isso, a nomeação à autoria se confundia com a própria alegação de ilegitimidade passiva; entretanto, com um rito diferente quando houvesse ocasiões processuais específicas – na hipótese legal prevista pelos arts. 62 e 63 do CPC/1973 – para além dessa alegação, haverá a necessidade do réu em imputar o verdadeiro responsável pelo polo passivo da demanda.

Analisando por esse prisma, a própria nomeação à autoria era uma alegação de ilegitimidade passiva com a imposição de imputação ao réu em hipóteses limitadas. O novo instituto responsável por substituir e ampliar a nomeação à autoria tem as mesmas conjunções – ilegitimidade + imputação do legítimo – do antigo Código, somente com uma abertura para qualquer espécie de demanda, sobre qualquer matéria ou hipótese em que comportar tal feito.

3.1 A alegação do réu sobre a ilegitimidade passiva na contestação

A alegação de ilegitimidade passiva do réu no CPC/2015 tem duas possibilidades de situações: o atual réu sabe quem deveria ser o legítimo[12] ou o réu não tem ciência de quem seria o legítimo para aquela demanda.

Se houver a alegação de ilegitimidade passiva, é dever do réu, de acordo com o art. 338, indicar qual seria o verdadeiro réu para estar naquela demanda. Evidente que somente há de se cobrar do réu essa imputação se for nítido ou facilmente verificável que o atual réu tem como saber quem é o verdadeiro responsável pelo conflito de interesses. Sem essa ciência sobre a questão, não há como imputar essa responsabilidade ao réu quando fizer a alegação de ilegitimidade.

Evidente que se réu escolhe pela ilegitimidade, se não souber quem seria o possível réu a ser indicado, deve fundamentar a impossibilidade de ciência de tal desiderato. Não há como simplesmente alegar a ilegitimidade passiva sem imputar o indivíduo que deveria responder como réu ou não alegar a impossibilidade de ter conhecimento de quem seria o réu a ser citado no processo.

Na contestação, não pode o réu simplesmente alegar a ilegitimidade passiva, deve escolher por um dos dois caminhos: se souber quem imputar, deve proceder por este caminho; por outro lado, sem a sapiência, deve indicar a impossibilidade para tal fim[13].

3.1.1 A multa aplicável ao réu em caso de injustificadamente não indicar a parte que entende legítima

O art. 339, além de indicar a necessidade de o réu imputar quem considera legítimo para responder a demanda, dispõe sobre a responsabilidade por eventuais despesas processuais e eventual indenização ao autor em caso da não indicação de forma injustificada[14].

O intuito da norma passa pelo princípio da cooperação processual, disposto no art. 6º[15], onde as partes têm o dever de cooperar para a melhor resolução da demanda, o que é atrelada à boa-fé processual, como um desdobramento desta, que está no art. 5º[16]. A parte ré, nesse momento, tem obrigações para o processo, ainda que esteja alegando que não deveria ser parte naquela demanda. Se há sapiência sobre a legitimidade correta, de igual forma há a necessidade dessa indicação[17].

Por vezes, pode-se entender como um encargo demasiado à parte ré, pelo fato de que “foi o autor o responsável pelo direcionamento equivocada da ação”[18]; todavia, vislumbro que a aplicabilidade dessas sanções tem duas razões: a própria alegação de ilegitimidade ficaria mais latente pelo réu ao indicar quem deveria compor a lide passivamente e ao dispor em sua defesa a ilegitimidade com a ciência de quem deve ser o réu, praticar a boa-fé processual, demonstrando a colaboração necessária para o deslinde do feito.

Quando não realizar a sua obrigação imputada pelo art. 339, o réu deve justificar a ausência da indicação, argumentando que há a impossibilidade de fazê-lo ou o desconhecimento da legitimidade correta para a demanda.

3.2 A manifestação do juízo e a escolha do autor

Realizada a contestação pelo réu, contendo nessa a arguição da ilegitimidade passiva, nos moldes do art. 338, e a indicação do terceiro provável responsável pelo ato ilícito, passa-se para a manifestação do juízo – podendo ser um ato ordinatório – para a réplica do autor, contendo, nesse momento, a faculdade de acatar a ilegitimidade nos termos arguidos e optar-se pela substituição processual do polo passivo.

Não há, no ato judicial de intimação para a réplica, nenhum juízo de valor sobre a ilegitimidade passiva, somente com o dever da cooperação judicial em facultar ao autor o descrito no art. 338. Ao autor, conjuntamente ao prazo para a impugnação à peça conteste, deve manifestar-se sobre a alegação da ilegitimidade passiva, discorrendo sobre o próximo passo processual.

Não há a possibilidade de o juiz decidir sobre essa substituição processual, sendo prerrogativa do autor dispor/escolher como proceder com os próximos passos processuais. Tampouco existe discricionariedade do juiz para esse momento.

Evidente que nesse momento o autor deve, ao se manifestar sobre a contestação como um todo, também argumentar sobre a ilegitimidade passiva, com diversas possibilidades processuais sobre esse ponto, com diferentes consequên­cias[19] no andamento procedimental da lide.

No CPC/1973, com a manifestação do autor, nessa mesma hipótese processual, o juízo decidia sobre a inclusão ou não do terceiro indicado pelo réu, nomeando à autoria do possível ato ilícito praticada ou do objeto indicado na demanda, como uma autêntica decisão de intervenção de terceiros, sob a responsabilidade do juízo e passível de agravo de instrumento.

No CPC/2015, conforme preconiza o art. 338, fica a critério do autor[20] a escolha processual subsequente, com a responsabilidade deste pela consequência de sua possível manifestação ou omissão. O autor dispõe, nesse momento, as seguintes possibilidades: manutenção do réu no polo passivo, substituição do réu pelo terceiro indicado por este ou a formação de um litisconsórcio passivo – a inclusão do terceiro com a manutenção do atual réu.

Essa decisão processual é exclusiva do autor, incumbindo ao juízo somente acatar a manifestação, prosseguindo com o processo mantendo o réu, substituindo-o ou formando o litisconsórcio no polo passivo, nos moldes da deliberação realizada pelo autor.

Com a escolha realizada pelo autor – podendo ser feita na impugnação ou em peça apartada -, mesmo sem a discricionariedade do juízo para os próximos passos processuais, este deve, ao acatar o desejado pelo autor, quando necessário, imputá-lo das consequências processuais daquela escolha, como eventuais custas, honorários, novas citações e demais despesas processuais.

A possibilidade de o autor corrigir o polo passivo no meio do procedimento é uma demonstração do princípio da prioridade ao julgamento de mérito, também chamado de primazia de mérito, presente de forma geral no art. 4º[21], mas presente em diversos pontos do novo ordenamento, como no art. 338. O intuito é possibilitar que haja uma correção processual, evitando uma sentença sem julgamento de mérito e a necessidade de outra demanda, uma visualização do legislador da possibilidade de “salvar” o processo.

3.2.1 A rejeição da indicação e a manutenção do réu indicado na inicial

Caso o autor entenda como incabível e inócua a argumentação do réu pela ilegitimidade passiva, com a completa rejeição a essa tese apresentada na contestação, deve se manifestar pela manutenção do polo passivo, pela legitimidade do réu para responder a demanda.

O autor, nessa hipótese, refuta os argumentos trazidos pelo réu sobre a ilegitimidade passiva impugnando-os, com a indicação de sua escolha processual pela manutenção do polo passivo e o devido prosseguimento da demanda.

Claro que o autor deve estar ciente das possíveis consequências processuais de tal escolha, pelo fato de que a matéria será analisada pelo juiz no momento do saneamento, ocasião em que ao proceder a análise processual da demanda, com o intuito de verificar a regularidade das partes, caso o juiz entenda pelo acatamento da alegação do réu, com a latente ilegitimidade passiva, pode, desde já, sentenciar o processo[22], sem o enfrentamento do mérito, pela irregularidade no polo passivo, utilizando-se de uma das hipóteses do art. 485[23], com o encerramento do processo, de forma terminativa, com a condenação do autor em custas e despesas processuais e, também, honorários advocatícios.

Por outro lado, se no saneamento verificar-se pela legitimidade, as partes processuais passam a ser estabilizadas, prosseguindo o rito procedimental para o estágio probatório ou até mesmo decisório, entendendo-se que aquele réu é o legítimo para responder àquela demanda.

O juiz pode, de igual maneira, adiar para o momento da prolação da sentença a análise sobre a matéria da ilegitimidade passiva, caso entenda que necessita de dilação probatória sobre a questão, inserindo, no momento decisório, a análise da alegação do réu como resolução da preliminar na sentença.

3.2.2 A substituição do réu e a inclusão do indicado na contestação

Com a faculdade concedida ao autor, por intermédio do art. 338, esse pode, ao analisar os fundamentos elencados na contestação, concordando com a alegada ilegitimidade passiva, escolher pela substituição do polo passivo, retirando-se o réu originário da demanda para a inclusão do novo réu, aquele indicado na contestação como o provável legítimo para responder à demanda.

Nesse momento, com o posicionamento do autor pela substituição do polo passivo, o juiz tem o dever de proceder dessa maneira, com duas consequências processuais: a prolação de uma decisão parcial sem julgamento de mérito, excluindo o réu originário da lide, com a devida condenação para o reembolso de despesas e estipulação de honorários – no importe de 3 a 5% -, conforme o parágrafo único do art. 338; e a inclusão do novo réu no processo, com a necessidade de determinação da citação deste para a ciência de sua entrada no polo passivo dessa demanda.

Ao autor é dada a possibilidade de corrigir a legitimidade passiva, com a adequação ao réu correto, caso concorde com as alegações realizadas pelo réu originário. Uma possibilidade legislativa positivada no novo ordenamento que prima pela alteração do polo passivo durante a demanda para proporcionar uma solução processual interlocutória que satisfaz todas as partes, tanto o autor – que errou na inicial e corrige a tempo – quanto o réu originário – que se retira da lide com a indicação do legítimo.

Mesmo com a possibilidade dessa correção, o autor, por ter dado causa à inclusão indevida do réu originário na lide, deve arcar com as despesas comprovadas deste e, ainda, com os honorários advocatícios pela sucumbência pela extinção parcial[24]. Com isso, ao escolher pela substituição processual, com a alteração de réus, o autor já tem a ciência das consequências monetárias que deve arcar, com a indicação ao próprio juiz da causa que concorda com o erro inicial da citação do réu originário de forma equivocada.

Certo do erro que houve na indicação inicial do réu, o autor opta pela substituição, arcando com o ônus de sua escolha. Evidente que essa opção pode lhe causar economia, seja processual – com o devido saneamento da demanda desde logo e a desnecessidade de outra demanda – ou econômica – pela condenação menor em honorários advocatícios limitados a 3 a 5%.

Ao juiz não é concedida a discricionariedade para decidir diferentemente da opção realizada pelo autor. Com a escolha realizada pela substituição processual, a decisão judicial deve ser nessa forma, mesmo que o juízo entenda como incorreta, ciente o autor das consequências da alteração sobre a qual fez a opção, inclusive com a possibilidade de, ao final da demanda, sobre este novo indicado como legítimo haver a extinção da demanda por ilegitimidade passiva.

Nesse momento processual, a “bola” está com o autor, com a necessidade de o juízo respeitar essa condição, impondo, inclusive, as devidas conse­quências posteriores que forem plausíveis, mas, no próximo passo, não há como deixar de seguir o determinado pelo autor.

Após a prolação da decisão parcial sem mérito, determinando a exclusão do réu e a inclusão do novo réu, a citação deve ser realizada e, posteriormente, o processo prosseguir em seu andamento.

3.2.3 A inclusão do indicado na contestação e a formação do litisconsórcio passivo

Uma terceira opção possível ao autor quando manifestar-se sobre a alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu na contestação recai na escolha pela inclusão do indicado como possível legitimado pelo réu originário, sem, no entanto, optar pela exclusão deste. Há, nessa hipótese de escolha pelo autor, a manutenção do réu originário na lide, com a formação do litisconsórcio passivo[25] pela somatória de um novo réu, nos moldes indicados pelo art. 339, § 2º.

A escolha do autor passa por não excluir o réu originário, entendendo que a legitimidade passiva deve ser dividida entre o réu originário e aquele indicado por este para substituí-lo, dando razão parcial ao que foi alegado na contestação. De igual forma das demais opções, o juiz deve acatar a escolha do autor, com a determinação do prosseguimento da lide em face do réu originário e a inclusão devida do, agora novo, réu.

O autor, ao proceder por esse caminho, tem a ciência de que a formação do litisconsórcio passivo é a saída processual mais apropriada, pelo fato de que há a possibilidade de o juiz, em momento posterior – no saneamento ou no momento da prolação da sentença -, entender que, para um destes réus que agora formam o litisconsórcio passivo, não tem legitimidade para compor a lide, extinguindo a demanda em relação a este sem o devido julgamento do mérito, com a condenação em despesas processuais e honorários advocatícios, agora em patamares normais, sem a diminuição prevista no parágrafo único do art. 338[26].

3.3 A ausência de discricionariedade do juízo sobre o procedimento

Como já vimos, o procedimento imposto nos arts. 338 e 339 importa em uma faculdade processual concedida ao autor para decidir sobre como prosseguir a demanda. A inovação legislativa sobre a questão permite a correção processual, com o aproveitamento da mesma demanda – que no ordenamento anterior seria extinta sem mérito – para o prosseguimento contra um possível novo réu legitimado ou a formação de um litisconsórcio.

Uma nova mentalidade existente no CPC/2015 ao priorizar, de forma incessante, a visualização do processo como um escopo para conseguir-se a real efetividade do direito material. Por essa forma mais flexível de olhar o direito processual, diversos gargalos processuais anteriores foram retirados para uma melhor prestação jurisdicional, de certo modo até ampliando os deveres e direitos das partes, como uma maneira de efetivar-se o princípio da cooperação, exposto no art. 6º do CPC/2015.

Ao réu, nesse procedimento dos arts. 338 e 339, existe a incumbência de indicar, quando alegar a ilegitimidade passiva, quem entende como legítimo para responder a demanda, possibilitando em um ato contínuo processual a faculdade ao autor decidir como a sua pretensão continuará em relação ao polo passivo.

Uma verdadeira imputação às partes para colaborar com o processo, concedendo-lhe deveres e direitos, com consequências para seus atos – seja com a necessidade de indicação do legitimado ou com a condenação do autor em despesas e honorários advocatícios -, retirando da figura central do juiz toda a autonomia processual, demonstrando que há uma nova ordem elaborada pelo princípio colaborativo.

Com essa descentralização processual nessa fase, o juiz perde a sua liberdade decisória[27] pelo rito preconizado nos arts. 338 e 339, o papel de protagonismo sobre quais os próximos andamentos processuais passam a cargo das partes – principalmente ao autor -, com uma verdadeira inovação diante do que se tinha no CPC/1973.

3.3.1 A necessidade de seguir as orientações do autor

O art. 339, §§ 1º e 2º, dispõe sobre o procedimento aberto pela alegação do réu em sua contestação da matéria de ilegitimidade passiva, com a possibilidade de o autor optar pela substituição do réu – § 1º – ou pela formação de um litisconsórcio passivo com o réu originário e a inclusão do novo réu – § 2º.

O § 1º do art. 339 utiliza os seguintes termos: “O autor, ao aceitar a indicação, procederá […]“. A aceitação é atributo exclusivo do autor, sem nenhuma influência decisória do juiz, com a faculdade dada à parte e, com isso, uma escolha processual[28].

De igual forma, a redação do parágrafo subsequente segue a mesma linha ao delinear da maneira tal: “o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsórcio passivo, o sujeito indicado pelo réu“. Nesse caso, a opção também fica a critério do autor, sem nenhuma discricionariedade ou poder decisório do juiz[29].

Todo o procedimento previsto nos arts. 338 e 339 – correção do polo passivo – possibilita um protagonismo às partes, com a necessária vinculação do ato judicial posterior ao indicado pelo autor, por ser este o titular do direito que iniciou a demanda. Se é o autor que sofrerá as consequências de sua própria escolha, realmente há de se respeitá-las, com o prosseguimento do feito com o polo passivo que assim desejar, ainda que, posteriormente, o juiz possa sentenciar ou decidir parcialmente de forma diversa.

Ao lembrarmos do procedimento da nomeação à autoria do CPC/1973, as partes tinham também momentos processuais dentro do incidente formado para a discussão da nomeação para manifestar-se, mas com uma capacidade decisória do juiz muito maior, seja de forma preliminar, com a possibilidade inicial de rejeição, sem ouvir o autor, tampouco o terceiro, ou, depois de todas as oitivas, decidir-se pelo que entendia como prudente naquele momento.

4 A AUSÊNCIA DE DECISÃO DO JUÍZO E A RETIRADA DO ORDENAMENTO DESSA POSSIBILIDADE COMO INTERVENÇÃO DE TERCEIRO

Ao discorrer sobre essa matéria, Didier Jr. entende essa nova regra como “uma modalidade nova de intervenção de terceiro, que tem por consequência a sucessão processual[30], esse procedimento, que imputa ao réu a indicação de que há outro indivíduo que deve responder à demanda e a opção ao autor pela substituição. Entretanto, por mais que o embrião da nomeação à autoria ainda esteja dentro desse novo procedimento disposto nos arts. 338 e 339, não se deve considerar como uma hipótese de intervenção de terceiro, mas claramente uma faculdade ao autor pela substituição processual.

As intervenções de terceiros têm o intuito de incluir a figura de um indivíduo – pessoa física ou jurídica – à lide, aumentando o alcance da discussão processual, com maior amplitude para a resolução daquela questão e, ao mesmo tempo, possibilitando impactar, desde já, todos os atores diretos daquele conflito de interesse. Não há uma substituição (no caso das intervenções propriamente ditas), mas uma conjunção de réus (ou assistentes em ambos os polos) para responder àquela demanda.

Esse é um dos pontos em que a regra imposta pelos arts. 338 e 339 não importa em uma intervenção de terceiro. Outros pontos estão na faculdade decisória do autor sobre o prosseguimento processual e a ausência de decisão discricionária do juízo sobre a escolha do autor.

Todo o rito previsto nesses supracitados artigos preveem a faculdade ao autor, nunca uma discricionariedade do juízo; com isso, a decisão posterior proveniente da substituição ou não do polo passivo somente tem escopo com a concordância judicial ao deliberado pelo autor, nada a ser imposto à demanda, como era no CPC/1973 quanto à nomeação à autoria.

No antigo ordenamento, por mais que houvesse a abertura de prazo para manifestação das partes, após a decisão do deferimento prévio da nomeação à autoria o juiz detinha a possibilidade decisória preliminar e final sobre a alteração do polo passivo proveniente daquela intervenção de terceiro. Ao compararmos os institutos processuais, na forma em que construiu no CPC/2015, essa fase processual de substituição processual depende exclusivamente, após a alegação do réu, da vontade do autor, pelo fato de que esse é o titular do direito pleiteado na inicial, o que leva a ter ali a escolha pessoal sobre contra quem a demanda deve continuar. Sai o protagonismo da figura do juiz, entra o protagonismo processual do autor, evidentemente, com possíveis consequências processuais sobre a sua escolha, inclusive sobre os encargos – custas, despesas e honorários advocatícios.

Dessa forma, retirou-se do juiz o encargo da decisão judicial para a questão[31], com a facilidade processual de colocar como faculdade do autor para o próximo passo processual, com uma amplitude de possibilidades e com consequências futuras. Sem liberdade decisória, se o autor escolher por qualquer das opções, o juiz percorre esse caminho, com a formatação processual conforme a imaginada como adequada pelo autor[32].

Sem uma decisão livre sobre a entrada ou não do terceiro indicado pelo réu como o legitimado para responder aquela demanda, essa fase passa a ser um mero procedimento de correção processual, sem enquadrar-se no rol das intervenções de terceiro. Todos os institutos intitulados dessa forma são precedidos de uma decisão judicial fundamentada com a admissão ou inadmissão da inclusão do terceiro à lide.

Como há decisão judicial sobre a admissão ou inadmissão das intervenções de terceiro, com a possibilidade de agravo de instrumento destas – art. 1.015[33] – quando não houver a decisão com essa característica, ainda que a norma processual crie um procedimento para a substituição processual ou a inclusão de novo réu para a formação de um litisconsórcio, sem uma decisão judicial que enquadra-se como “admissão ou inadmissão de terceiro“, não há como interpretar essa possibilidade de correção do polo passivo como uma autêntica intervenção de terceiro, bem como pela impossibilidade de recorribilidade da decisão pelas partes.

Seja pelo autor que, ao acatar a opção do réu pela imputação realizada a terceiro, somente almeja uma correção no polo passivo, o que leva o juiz a decidir por essa substituição processual pleiteada pelo réu e em concordância com o autor, o que acarreta em evidente falta de interesse recursal.

Quando o juiz decide pela substituição processual do réu originário pelo novo réu, mesmo com uma decisão que tem conteúdo do art. 485, importando em uma matéria sem mérito com condenação em custas, honorários advocatícios e demais encargos, não há recorribilidade por falta de interesse recursal, pelo réu, ora excluído, ter alegado e requerido sua própria exclusão.

Mesmo o réu que foi substituído ou, ainda, o que foi incluído como novo réu ou litisconsorte, não há como impugnar esse ato judicial via agravo de instrumento por falta de previsibilidade legal para tanto, bem como da falta de interesse recursal, já que essa decisão que segue o decidido pelo autor não esgota a matéria meritória sobre a ilegitimidade passiva, essa somente ficando postergada para o momento do saneamento ou, ainda, da sentença.

Outro ponto sobre o entendimento de que esse procedimento criado pelos arts. 338 e 339 não pode ser visualizado como uma intervenção de terceiro está em sua aplicabilidade em qualquer processo, em qualquer matéria, inclusive “os especiais e aqueles que não admitem intervenção de terceiro, pois é medida saneadora e preocupada com a duração razoável do processo[34].

Por todas essas razões, o CPC/2015, ao criar esse procedimento, optou pelo caminho da celeridade e pela possibilidade de correção processual[35], possibilitando um incidente para melhoria da prestação jurisdicional com a saneabilidade de um erro detectado pelo réu ou de plano pelo juízo, imputando responsabilidades ao réu, bem como permitindo uma faculdade do autor, demonstrando claramente o intuito colaborativo do novo ordenamento, como uma clara visualização real dos princípios embutidos pelo CPC/2015.

REFERÊNCIAS

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DANTAS, Bruno. Comentários aos artigos 338 e 339. In: CABRAL, Passo, A. D.; CRAMER, R. (Org.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. (06/2016). [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530971441/>.

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ENCONTRO DO FÓRUM DE PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis: 5, 6 e 7 de dezembro de 2014. Coordenadores gerais: Fredie Didier Jr. e Dierle Nunes. Salvador: Jus Podivm, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2015.

MOUZALAS, Rinaldo. Comentários aos artigos 338 e 339. In: RIBEIRO, Sergio Luiz Almeida; GOUVEIA FILHO, Roberto Pinheiro Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina; GOUVEIA, Lucio Grassi de (Org.). Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Lualri, t. II, 2017.

NUNES, Dierle; SILVA, Natanael Lud Santos e. CPC referenciado – Lei nº 13.105/2015. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito Editora, 2015.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: RT, 2015.

[1]  “Em regra, a ilegitimidade de parte conduz a vício insanável que determina extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC). Entretanto, em certas circunstâncias, arbitrariamente estipuladas pelo Código de Processo Civil, seria justo o equívoco na determinação do sujeito passivo da demanda, em função das peculiaridades fáticas da situação concreta. Em vista disso, para tais casos, autoriza o Código, para que não seja decretada a extinção do processo por ilegitimidade passiva ad causam, que se corrija o polo passivo da relação processual, substituindo-se o primitivo réu por outro que seria legítimo para figurar no polo passivo.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 188)

[2] CPC/1973, art. 62: “Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor”.

[3] CPC/1973, art. 63: “Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro”.

[4] “A utilidade da nomeação à autoria consiste em antecipar soluções para a questão da legitimidade passiva, mediante incidente razoavelmente simples, em que o autor, alertado, tem oportunidade de retificar a mira da demanda proposta.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, v. 2, 2004. p. 397)

[5] CPC/1973, art. 66: “Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante”.

[6] “Embora o Código faça presumir que ao terceiro nomeado será sempre livre e justa a recusa, ficando o autor e o nomeante constrangidos a persistirem em uma causa para a qual ambos resultem convencidos da completa ilegitimidade passiva do demandado originário, parece evidente que a disposição do art. 66 deverá ser entendida adequadamente, pois ninguém, no sistema processual brasileiro, poderá livrar-se da condição de réu, alegando não ser legitimado para a causa, ou não desejar responder à demanda. Cremos que não haverá outra saída para a correta exegese do art. 66 senão atribuir ao juiz a faculdade de decidir sobre a legitimidade passiva do nomeado. Se o juiz relegar para a sentença final a decisão sobre essa preliminar, a causa prosseguirá contra ambos.” (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de direito processual civil. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1991. p. 236)

[7] “Como se pode observar de imediato, essa figura não corresponde a verdadeira intervenção de terceiro, já que se mostra como meio de correção do polo passivo da relação processual, fazendo com que este ‘terceiro’, que ingressa na demanda deduzida, assuma condição de réu no processo, no lugar do primitivo demandado.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 188)

[8] “Substituição do réu: O Código inova quando, ao mesmo tempo em que retira a nomeação à autoria como figura interventiva, em afirmação à eficiência, possibilita, de forma ampla, a substituição do réu. Nos termos do art. 338, alegando o réu, na própria contestação (sem necessidade de petição autônoma), ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.” (MOUZALAS, Rinaldo. Comentários aos artigos. 338 e 339. In: RIBEIRO, Sergio Luiz Almeida; GOUVEIA FILHO, Roberto Pinheiro Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina; GOUVEIA, Lucio Grassi de (Org.). Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Lualri, t. II, 2017. p. 60)

[9] CPC/2015, art. 338: “Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu”.

[10] CPC/2015, art. 339: “Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação”.

[11] “Trata-se de inovação, sem corresponde^ncia no CPC revogado. Sabe-se que o instituto da nomeação à autoria foi suprimido no atual CPC, como forma de intervenção de terceiros, mas não se trata de supressão stricto sensu, ou seja, aquela em que o instituto é simplesmente abolido. Na verdade, trata-se de supressão lato sensu, ou seja, o instituto apenas foi inserido noutro contexto, justamente na norma em comento, mas com uma amplitude muito maior.” (AURELLI, Arlete Ine^s. Comentários aos artigos 338 e 339. In: STRECK, Lenio. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. (3/2016) [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502635609/>)

[12] “São casos em que, pelas circunstâncias do caso, o réu tem conhecimento de quem seja o legitimado passivo (art. 339, caput, CPC).” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodvim, v. 1, 2015. p. 647)

[13] “Caso o réu não saiba quem é o verdadeiro responsável, terá de declarar expressamente esse desconhecimento, a fim de liberar-se da obrigação de reparar o dano do autor (e, por força dos princípios da cooperação e da boa–fé, deve-se considerar que não basta a mera declaração do réu de que não conhece o verdadeiro legitimado e, caso fique provado que ele tinha esse conhecimento, deverá ele responder por perdas e danos e pelas despesas processuais).” (CÂMARA, Freitas, A. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. (01/2017) [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597009941/>)

[14] “O réu que alegar sua ilegitimidade mas deixar, injustificadamente de apontar quem seria a parte legítima para compor o polo passivo da lide, além de não ter suas despesas reembolsadas, será obrigado a indenizar o autor pelo prejuízo decorrente da falta de indicação.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 593)

[15] CPC/2015, art. 6º: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

[16] CPC/2015, art. 5º: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.

[17] CPC/1973, art. 69: “Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação: I – deixando de nomear à autoria, quando lhe competir; II – nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada”.

[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 593.

[19] “Contudo, outras irregularidades poderão ser apontadas em um momento seguinte, quando oportunizado ao réu se manifestar, destacadamente por meio do ato de contestação.” (DANTAS, Bruno. Comentários aos artigos 338 e 339. In: CABRAL, Passo, A. D.; CRAMER, R. (Org.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. (06/2016) [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530971441/>)

[20] De modo diverso, Aurelli entende que não é uma faculdade ao autor, mas um ônus: “Consta do dispositivo que haveria faculdade para o autor aceitar, ou não, a indicação feita pelo réu. Mas será mesmo uma faculdade, ou deve-se entender tratar-se de um o^nus? Veja-se que, caso o autor não aceite alterar a petição inicial para possibilitar a sucessão processual, correrá o risco de o ó rgão julgador, acatando a preliminar de ilegitimidade ad causam, levantada pelo réu, extinguir o processo, sem julgamento do mérito. Para analisar se realmente se trata de um o^nus, deve-se indagar se poderia o autor, apó s o decurso, in albis, do prazo de quinze dias concedido pelo juiz requerer a emenda da inicial para alterar o polo passivo da ação. Haveria preclusão? Certamente a resposta há que ser positiva. Portanto, caso o autor não atenda à determinação judicial, deixando transcorrer o prazo que lhe foi dado para requerer a sucessão processual, ou substituição do polo passivo, nas palavras do novo CPC, preclusa estará sua oportunidade. Em razão disso, entendemos que se trata de o^nus e não de faculdade” (AURELLI, Arlete Ine^s. Comentários aos artigos 338 e 339. In: STRECK, Lenio. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. (3/2016) [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502635609/>)

[21] CPC/2015, art. 4º: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

[22] “Vê-se que a substituição depende de consentimento do autor, que, recusando-a, assume o risco de, posteriormente, a alegação de ilegitimidade passiva ad causam ser acolhida, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC/2015).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 356)

[23] CPC/2015, art. 485: “O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; […]”.

[24] “Neste caso, o autor deverá reembolsar as custas que o réu original eventualmente tenha despendido, além de pagar honorários advocatícios fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, por equidade (art. 338, parágrafo único). Por fim, pode o autor optar por alterar a petição inicial (sempre respeitado o prazo de quinze dias) para incluir no processo o nomeado, o que acarretará a formação de um litisconsórcio passivo ulterior (art. 339, § 2º).” (CÂMARA, Freitas, A. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. (01/2017) [Minha Biblioteca]. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597009941/>)

[25] “Por fim, pode o autor optar por alterar a petição inicial (sempre respeitado o prazo de quinze dias) para incluir no processo o nomeado, o que acarretará a formação de um litisconsórcio passivo ulterior (art. 339, § 2º).” (Idem)

[26] CPC/2015, art. 338: “[…] Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º”.

[27] Enunciado nº 296 do FPPC: “Quando conhecer liminarmente e de ofício a ilegitimidade passiva, o juiz facultará ao autor a alteração da petição inicial, para substituição do réu, nos termos dos arts. 339 e 340, sem ônus sucumbenciais”.

[28] “O autor tem o direito de optar por substituir o réu ou ampliar o polo passivo; não há necessidade de consentimento do réu originário.” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodvim, v. 1, 2015. p. 648)

[29] Enunciado nº 152 do FPPC: “Nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu”.

[30] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodvim, v. 1, 2015. p. 647.

[31] “Controle de substituição e de legitimidade: Não cabe ao juiz impedir a substituição requerida pelo autor, mas ele pode reconhecer a ilegitimidade do novo réu indicado. Antes, porém, deve facultar o contraditório, instando o autor a se pronunciar acerca da ilegitimidade do novo réu. Nessa situação, possibilita-se que o autor reflua em relação ao requerimento formulado e, assim, restabeleça a anterior relação processual, ou mesmo proceda à indicação de outro sujeito para figurar como réu.” (MOUZALAS, Rinaldo. Comentários aos artigos 338 e 339. In: RIBEIRO, Sergio Luiz Almeida; GOUVEIA FILHO, Roberto Pinheiro Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina; GOUVEIA, Lucio Grassi de (Org.). Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Lualri, t. II, 2017. p. 60)

[32] “De fato, aqueles que, posteriormente, forem indicados como réus podem indicar como legitimado passivo o indicado originariamente. Não há impedimento para que o autor volte atrás e, novamente, insira o originariamente indicado como réu. Nem há que se falar numa suposta preclusão lógica, pois a própria eficiência, que orienta a atividade processual (e a própria norma extraída do art. 338), não pode se quedar por um equívoco do autor, quando requereu a primeira substituição. Mas, ele terá de arcar com o pagamento de honorários advocatícios.” (Ibidem, p. 64)

[33] CPC/2015, art. 1.015: “Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII – (Vetado) conversão da ação individual em ação coletiva; XIII – outros casos expressamente referidos em lei”.

[34] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodvim, v. 1, 2015. p. 648.

[35] Enunciado nº 42 do FPPC: “O dispositivo aplica-se mesmo a procedimentos especiais que não admitem intervenção de terceiros, bem como aos juizados especiais cíveis, pois se trata de mecanismo saneador, que excepciona a estabilização do processo”.

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