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É INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEA AO CASAMENTO

11/01/23 | por | Doutrina | Comentários desativados em É INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEA AO CASAMENTO

É INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEA AO CASAMENTO

Rogério Tadeu Romano

 

SUMÁRIO: I – A existência de casamento válido diante da separação do casal; II – A união estável; III – A organização monogâmica da família; IV – O entendimento da matéria no STJ e no STF; V – É inadmissível o reconhecimento da união estável concomitante ao casamento.

 

I – A EXISTÊNCIA DE CASAMENTO VÁLIDO DIANTE DA SEPARAÇÃO DO CASAL

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou entendimento no sentido de que a existência de casamento válido não obsta o reconhecimento de união estável quando há separação de fato ou judicial do casal.

É antiga a posição do tribunal em admitir o reconhecimento de união estável mesmo que ainda esteja vigente o casamento, desde que haja comprovação da separação de fato dos casados, em uma clara distinção entre concubinato e união estável.

Nesse sentido, tem-se: AgInt-REsp 1.737.291/AL, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, J. 07.02.2019, DJe 15.02.2019. Ainda cito: AgRg-AREsp 748.452, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, J. 23.02.2016, DJe 07.03.2016; REsp 1.096.539/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, J. 27.03.2012, DJe 25.04.2012, entre outros acórdãos na matéria.

 

II – A UNIÃO ESTÁVEL

A união estável distingue-se da simples união carnal transitória e da moralmente reprovável, como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é gênero do qual a união estável é espécie.

A união de fato ou o concubinato pode ser: puro ou impuro.

Será puro, à luz dos arts. 1.723 e 1.726 do Código Civil se se apresentar como uma união duradoura, sem o casamento civil entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou extrajudicialmente, ou de fato, isso porque a doutrina e a jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à “união estável” de separado de fato por ser uma realidade social.

Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes, ou ambos, estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato, há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de unidade familiar ( CC, art. 1.727 ), uma vez que não poderia ser convertida em casamento.

O concubinato puro (união estável) foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988 , no art. 226, § 3º, como entidade familiar.

Há direitos vedados à união concubinária:

a) A do art. 550 do Código Civil, que proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque do patrimônio do casal;

b) A do art. 1.642, V, do Código Civil, que confere ao cônjuge o direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino;

c) A do art. 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida;

d) A do art. 1.801, III, do Código Civil , segundo a qual não pode ser nomeada herdeiro ou legatário o concubino do testador casado, desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo, separado judicial ou extrajudicialmente, como já decidiu o STJ, no REsp 72.234/RJ, 3ª Turma;

e) A do art. 1.521, VI, do Código Civil, que veda a conversão em matrimônio por haver impedimento matrimonial entre os concubinos, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de pessoa casada se encontrar separada de fato ( CC, art. 1.723, § 1º );

f) A do art. 1.694 do Código Civil, que estabelece os alimentos como dever recíproco de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. Funda o dever alimentar no matrimônio ou na união estável, não reconhecendo a concubino se se tratar de concubinato impuro (Leis nº 8.971/1994, art. 1º, parágrafo único, e nº 9.278/1996, art. 7º);

g) A de que a concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre ou acidente (RT, 360: 395), embora existam decisões em contrário. Para o caso, aplica-se a Súmula nº 35 do STF, que assegura que, em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada por morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio;

h) A de que a amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino (RT 159:207);

i) A de que a concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado (RT 140: 379);

j) A de que o companheiro de servidora removida ex officio não fazia jus à ajuda de custo em razão de movimentação funcional, normalmente concedida aos dependentes dos funcionários enquadrados pelo Decreto nº 75.647/1975.

São efeitos jurídicos decorrentes da união estável:

a) Permitir que o convivente tenha o direito de usar o nome do companheiro (Lei nº 6.015/1973, art. 57 e parágrafos);

b) Autorizar não só o filho a propor investigação de paternidade contra o suposto pai, se sua mãe ao tempo de concepção era sua companheira, como ainda o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, até mesmo durante a vigência do casamento (Lei nº 6.515/1977, art. 51, que alterou a Lei nº 883/1949 ; Súmula nº 447 do STF; art. 227, § 6º, da Constituição );

c) Conferir à companheira mantida pela vítima de acidente do trabalho os mesmos direitos da esposa – se esta não existir ou não tiver direito ao benefício;

d) Atribuir à companheira do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública;

e) Erigir a convivente a beneficiária de pensão deixada por servidor civil, militar (RTJ 116/880; RSTJ 105/435; Súmula nº 263 do extingo Tribunal Federal de Recursos);

f) Considerar a companheira beneficiária de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função (Lei nº 7.087/1982, que revogou a Lei nº 4.284/1963 );

g) Contemplar a convivente como beneficiária quando tenha tido companheiro advogado ( Decreto-Lei nº 72/1966 );

h) Possibilitar que o contribuinte de imposto sobre a renda abata como encargo de família pessoa que viva sob a sua dependência, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários;

i) Tornar companheiro beneficiário do RGPS, ou seja, dos benefícios da legislação social e previdenciária.

É importante destacar que a legislação concede à companheira uma participação, por ocasião da dissolução da união estável, no patrimônio conseguido pelo esforço comum, inclusive das benfeitorias, por existir entre os conviventes uma sociedade de fato, ou, melhor, sociedade em comum (RT 277/290, 435/101, entre outros julgados).

De toda sorte, fica alicerçado nas decisões tomadas tanto pelo STJ quanto pelo STF o caráter da monogamia no regime jurídico do direito de família no Brasil.

Hipóteses como a da união poliafetiva, que surge na sociedade, ainda não têm uma recepção plena por parte do Judiciário no Brasil.

A bigamia já foi considerada crime sexual ou contra os costumes. O Código Penal de 1940 o coloca como crime contra o casamento, pois que o ilícito ataca a família.

O delito de bigamia consiste em contrair alguém casado novo matrimônio. O pressuposto do crime é o primeiro casamento.

Por sua vez, o adultério consiste na ação física envolvendo não somente a cópula normal, mas, ainda, equivalentes seus, ou atos sexuais inequívocos. É importante realçar que se trata de conduta desonrosa ao casamento. Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, p. 575), na linha de Bento de Faria ( Código Penal brasileiro comentado, v. V), só o corporifica a conjunção carnal, o coito vagínico. Magalhães Noronha ( Direito penal, v. III, 1977, p. 317) entende que a ação física delituosa não reside apenas na conjunção carnal, ou seja, na união dos sexos, mas, ainda, em equivalentes fisiológicos ou sucedâneos. O simples beijo não integraria o crime, assim como a simples carícia comum.

O ordenamento penal brasileiro preserva o crime de bigamia, mas revogou o delito de adultério, que continua como infração aos deveres do casamento. É o que se lê da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, que revogou o art. 240 do Código Penal.

 

III – A ORGANIZAÇÃO MONOGÂMICA DA FAMÍLIA

É certo que, com a celebração do casamento, surgem direitos e obrigações para ambas as partes, previstos no art. 1.566 do Código Civil, quais sejam: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicílio conjugal; c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos; e) respeito e consideração mútuos.

Há o ensinamento de que a fidelidade recíproca decorre da organização monogâmica da família, sendo um dever negativo, que requer abstenção da conduta, no sentido de não praticar atos que acarretem na infidelidade de um dos cônjuges.

[…] A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/1988 ) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima de seus membros. (STJ, REsp 922.462/SP, 3ª Turma, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 04.04.2013, DJ 13.05.2013)

Há entendimentos de que não só o adultério viola o dever de fidelidade recíproca, mas também atos que transgridam a confiança conjugal, como, por exemplo, o namoro virtual. Em outras palavras, quando a conduta gera situações desrespeitosas e ofensivas à honra do outro cônjuge, tem-se a violação do dever de fidelidade recíproca.

Daí o reconhecimento da organização monogâmica da família.

 

IV – O ENTENDIMENTO DA MATÉRIA NO STJ E NO STF

No RE 1045273/SE, é debatida a atribuição de pensão por morte em relação homoafetiva e, no segundo, em relação heteroafetiva. No primeiro, a pensão previdenciária é do regime geral do INSS e a relação concorria com uma união estável, ao passo que, no segundo, a pensão previdenciária é de ex-combatente da Marinha, sendo que a relação concorria com um casamento.

Em recente julgado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o reconhecimento de dois relacionamentos simultâneos efetivamente demonstrados nos autos. A controvérsia instaurada no recurso especial – REsp 1.348.458 – consistia em definir se a união estável simultânea poderia ser reconhecida entre as partes, mesmo diante da inobservância do dever de fidelidade pelo falecido, que mantinha outro relacionamento estável com terceira pessoa.

A Ministra Nancy Andrighi apresentou três correntes no estudo da matéria:

1ª: encabeçada por Maria Helena Diniz, com fundamento nos deveres de fidelidade ou de lealdade, bem como no princípio da monogamia, nega peremptoriamente o reconhecimento de qualquer dos relacionamentos concomitantes;

2ª: adotada pela grande maioria dos doutrinadores – entre eles: Álvaro Villaça de Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira, Flávio Tartuce e José Fernando Simão -, funda-se na boa-fé e no emprego da analogia concernente ao casamento putativo, no sentido de que se um dos parceiros estiver convicto de que integra uma entidade familiar conforme os ditames legais, sem o conhecimento de que o outro é casado ou mantém união diversa, subsistirão – para o companheiro de boa-fé – os efeitos assegurados por lei à caracterização da união estável, sem prejuízo dos danos morais;

3ª: representada por Maria Berenice Dias, admite como entidades familiares quaisquer uniões paralelas, independentemente da boa-fé, deixando de considerar o dever de fidelidade como requisito essencial à caracterização da união estável. (STJ, recurso Especial nº 1.348.458/MG, 2012/0070910-1, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 25.06.2014, p. 8)

Apresentadas as três correntes doutrinárias, ao decidir, a Ministra Nancy Andrighi, Relatora do caso, optou pela mais conservadora. Rebateu o argumento autoral, fundamentando que, embora não haja menção legal à fidelidade recíproca para a caracterização da união estável, é plenamente exigível em face de ser ela – a fidelidade – inerente ao dever de respeito e lealdade entre os companheiros. Discorreu a Relatora:

De fato, tanto a Lei nº 9.278/1996, como o Código Civil, nos seus arts. 1.723 e 1.724, que disciplinam a matéria, não mencionam expressamente a observância do dever de fidelidade recíproca, para que possa ser caracterizada a união estável.

Exige-se, conforme o texto legal, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.

No entanto, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros. Conforme destaquei no voto proferido no REsp 1.157.273/RN, a análise dos requisitos para configuração da união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, e também a fidelidade.

Com efeito, uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade e respeito mútuo – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (STJ, Recurso Especial nº 1.348.458/MG, (2012/0070910-1), Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 25.06.2014, p. 6/7)

A Ministra Relatora defendeu a ideia de que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não poderia atenuar o dever de fidelidade, com o objetivo de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas.

Concluiu que seu entendimento não induz a ausência de amparo jurídico e justifica que, “ainda que ela não tenha logrado êxito em demonstrar, nos termos da legislação vigente, a existência da união estável, poderá pleitear em processo próprio o reconhecimento de uma eventual sociedade de fato“.

Volto-me ao julgamento do RE 1045273/SE.

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu que o Brasil não admite a existência de duas uniões estáveis ao mesmo tempo, o que impede o reconhecimento de direitos de amantes em discussões judiciais.

Por um placar apertado de 6 a 5, a Corte reafirmou que o País é monogâmico e rejeitou recurso em que se discutia a divisão de pensão por morte de uma pessoa que, antes de morrer, mantinha uma união estável e uma relação homoafetiva ao mesmo tempo.

Prevaleceu o voto do Relator, Alexandre de Moraes, que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques e Luiz Fux. Divergiram os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. O julgamento ocorreu no plenário virtual.

A decisão foi tomada em processo com repercussão geral reconhecida, ou seja, vale para outros casos similares em curso no Judiciário. Os Ministros aprovaram a seguinte tese a ser aplicadas pelas demais instâncias da Justiça:

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do art. 1.723, § 1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

Moraes ressaltou que não houve discriminação por parte da Corte estadual. Segundo o Ministro, o Tribunal apenas afirmou que não pode ser reconhecida a união “em virtude da preexistência de outra união estável havida entre o de cujus e uma terceira pessoa em período coincidente“.

A questão constitucional a ser decidida está restrita à possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes, independentemente de serem hétero ou homoafetivas“, resumiu Moraes.

O Ministro sustentou que o fato de a relação ter durado muito tempo não deve ser levada em consideração e disse que o STF tem jurisprudência consolidada nesse sentido.

Apesar da longevidade dos relacionamentos extramatrimoniais, a Corte considerou que o ordenamento brasileiro veda o reconhecimento estatal de uma união estável concorrentemente com um casamento“, argumentou.

Ademais, consoante o Ministro Moraes, o Código Civil prevê o dever de fidelidade dos cônjuges.

Por todo o exposto, concluo que a existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período“.

 

V – É INADMISSÍVEL O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE AO CASAMENTO

Por unanimidade, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é incabível o reconhecimento de união estável simultânea ao casamento, assim como a partilha de bens em três partes iguais (triação), mesmo que o início da união seja anterior ao matrimônio.

O entendimento foi firmado no julgamento do recurso especial interposto por uma mulher que conviveu três anos com um homem antes que ele se casasse com outra e manteve o relacionamento por mais 25 anos. Ao STJ, a recorrente reiterou o pedido de reconhecimento e dissolução da união estável, com partilha de bens em traição.

Como destacou o site de notícias do STJ, em 15 de setembro de 2022, Relatora do caso no STJ, a Ministra Nancy Andrighi afirmou que, segundo a jurisprudência, “é inadmissível o reconhecimento de união estável concomitante ao casamento, na medida em que aquela pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, ao menos, a existência de separação de fato“.

A magistrada também lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), em situação análoga, fixou a tese de que a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes impede o reconhecimento de novo vínculo, em virtude da consagração da monogamia pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Desse modo, Nancy Andrighi reconheceu como união estável apenas o período de convivência anterior ao casamento. Segundo ela, a partilha referente a esse intervalo, por se tratar de união anterior à Lei nº 9.278/1996, requer a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio, nos termos da Súmula nº 380 do STF.

Por sinal, o processo correu em segredo de justiça.

 

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