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CONSIDERAÇÕES SOBRE O JUIZ DE GARANTIAS

26/11/20 | por | Doutrina | Comentários desativados em CONSIDERAÇÕES SOBRE O JUIZ DE GARANTIAS

CONSIDERAÇÕES SOBRE O JUIZ DE GARANTIAS

Gisele Leite

 

Infelizmente é expressivo o grau de alienação do Congresso Nacional ao aprovar uma lei com tamanhas repercussões no âmbito processual penal. Para uns doutrinadores, significou praticamente um novo Código de Processo Penal, e quase que se revela leviano, posto que houvesse um exíguo prazo de vacatio legis[1] de apenas trinta dias, conforme prevê o art. 20 da Lei nº 13.964/2019. Considerando que fora publicada em 24.12.2019, isto é, em pleno recesso forense, sua vigência se deu a partir do dia 23 de janeiro de 2020.

Convém relembrar que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (vide Lei Complementar nº 95/1998, art. 6º, § 1º, incluído pela Lei Complementar nº 107/2001).

Destaque-se que leis penais de menor importância para o processo penal, como a Lei nº 11.690/2008, que alterou dispositivos do CPP relativos à produção de prova, e a Lei nº 12.403/2011, que também alterou dispositivos do CPP relativos às medidas cautelares de natureza pessoal, tiveram a vacatio legis de sessenta dias, isto é, o dobro do fixado no art. 20 da Lei nº 13.964/2019, que estabeleceu alterações mais profundas.

Em paralelo, além da vacatio de trinta dias para sua entrada em vigor, o art. 3º-F do CPP, também introduzido pela Lei nº 13.964/2019, fixa um prazo de cento e oitenta dias para que as autoridades disciplinem o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão – de modo padronizado e respeitada a programação normativa apontada no caput do referido artigo.

Portanto, quanto à simples efetivação do juiz das garantias, o legislador brasileiro foi generoso na concessão de um prazo muito maior e razoável.

Tal exequibilidade imediata de toda a sistemática constante do chamado Projeto Anticrime, inclusive do juiz das garantias, esbarraria, porém, em sérios obstáculos, como, por exemplo, a notável ausência de estrutura do Judiciário brasileiro, além da falta de previsão orçamentária, posto que muitas comarcas e subseções judiciárias contem com apenas um único juiz, e isso quando existe – não obstante a necessidade de criação de inúmeros cargos de juízes de direito para suprir a demanda necessária para programar a nova sistemática de dois juízes para cada caso penal – um para a fase investigatória e outro para a fase processual.

Evidentemente, portanto, a necessidade de concessão de prazo maior e dilatado para que os Tribunais brasileiros, seguindo as diretrizes de política judiciária que eventualmente venha a ser fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça, possam, no exercício de sua autonomia e de acordo com suas características peculiares locais, estruturar e programar adequadamente a figura do juiz de garantias, procedendo, inclusive, à alteração das diversas normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Foi com base nesses argumentos que o Ministro Dias Toffoli concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298/DF para suspender a eficácia dos arts. 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F do CPP inseridos pela Lei nº 13.964/2019, até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de cento e oitenta dias, contados a partir da publicação da referida decisão.

É forçoso ainda reconhecer que os trintas dias fixados inicialmente se revelaram insuficientes para que os tribunais pátrios promovessem as necessárias adaptações para a implementação do juiz das garantias.

Portanto, impunha-se o estabelecimento de regime de transição mais adequado e razoável, que viabilizasse, inclusive, sua adoção de forma progressiva e programada pelos Tribunais.

Logo, numa interpretação sistemática do microssistema do juiz das garantias, o prazo de cento e oitenta dias previsto no parágrafo único do art. 3º-A, que enuncia postulados básicos do sistema acusatório[2], devendo ter, portanto, eficácia na vacatio de 30 (trinta) dias.

Ressaltou, ademais, que essa transição do sistema deveria ocorrer resguardando-se as situações jurídicas já definidas segundo as normas processuais até então vigentes.

Isso significa que as ações penais que estivessem em curso no primeiro grau de jurisdição ao fim do prazo máximo de cento e oitenta dias não seriam alcançadas pela novatio legis processual, o que, em tese, teria o condão de preservar o princípio do juiz natural, a segurança jurídica e a própria confiança do cidadão perante a justiça brasileira.

Em menos de uma semana depois, porém, o Ministro Luiz Fux (ADIn 6.299-MC/DF, J. 22.01.2020), relator prevento para o julgamento de todas as ADIns até então ajuizadas contra a Lei nº 13.964/2019 – ADIn 6.298, ADIn 6.299, ADIn 6.300 e ADIn 6.305 -, revogou a decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli e suspendeu sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e seus consectários (arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E, 3º-F do Código de Processo Penal).

A aplicação imediata da nova sistemática do juiz das garantias às investigações e processos em andamento também viria de encontro ao próprio princípio tempus regit actum[3] constante do art. 2º do CPP, segundo o qual a lei processual penal aplica-se desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Como é sabido, derivam do referido dispositivos dois efeitos fundamentais: a) os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo.

Atento à problemática em questão e, como forma de se buscar uma adequada regra de transição capaz de preservar a segurança jurídica e o princípio do juiz natural[4], conferindo à Lei nº 13.964/2019 uma incidência prospectiva, e não retroativa, afastando sua aplicação a atos já praticados, o Ministro Dias Toffoli, então no exercício do plantão judicial, deferiu medida cautelar no julgamento da ADIn 6.298 (J. 15.01.2020) nos seguintes termos:

Processos penais já instaurados: no tocante aos processos penais que já tiverem sido instaurados no momento em que os tribunais efetivamente programarem o juiz das garantias [ou quando esgotado o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias fixado pela referida decisão], o início da eficácia da lei, ora protraído, não acarretará qualquer modificação do juízo competente.

Na visão do Ministro Toffoli, o fato de o juiz da causa ter atuado na fase investigativa não implicará seu automático impedimento, porque, segundo o art. 2º do CPP, a lei processual penal não pode retroagir.

Ademais, tratando-se de impedimento superveniente, este não poderia atingir o juiz já legitimamente vinculado à ação penal, relacionando-se, portanto, com a garantia do juiz natural e o corolário da perpetuatio jurisdictionis.

Ressaltou, ademais, que, se assim não fosse, ter-se-ia a necessidade de redistribuição de grande parte das ações penais em curso no País.

A atuação do juiz das garantias na fase investigatória deve se pautar por uma postura totalmente supra partes, não no sentido de estar acima das partes, mas sim na ideia de que deve estar para além dos seus interesses, de absoluto alheamento aos interesses do Estado na identificação de fontes de prova, agindo apenas diante de prévia provocação do Ministério Público, da Polícia ou do próprio ofendido (este, nos crimes de ação penal privada).

Não deve o juiz de garantias, portanto, exercer qualquer atividade de orientação da investigação preliminar, nem tampouco presenciar a produção de eventuais elementos informativos, salvo quando, logicamente, sua presença se revelar necessária, a exemplo do que ocorre diante da designação de audiência para a produção de provas antecipadas.

Enfim, a intervenção do juiz das garantias na fase investigatória deve ser contingente e excepcional. Justifica-se porque, na dicção da melhor doutrina, o inquérito policial pode iniciar, desenvolver-se e ser concluído sem a intervenção do juiz. Pois o julgador não é um sujeito necessário na fase pré-processual e será chamado quando a excepcionalidade do ato exigir a autorização ou controle jurisdicional, ou ainda, quando o sujeito passivo estiver sofrendo restrições no seu direito de defesa, à prova, acesso aos autos, etc., por parte do investigador.

 

COMPETÊNCIAS CRIMINAIS DO JUIZ DAS GARANTIAS

A leitura do art. 3º-B do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, informa que são duas as responsabilidades do juiz das garantias:

a) controle da legalidade da investigação criminal: tal controle é feito a partir do momento em que o Magistrado for informado acerca da instauração de qualquer investigação criminal (CPP, art. 3º-B, IV).

Dentro desse controle, poderá, por exemplo, determinar o trancamento do inquérito policial[5] quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento (inciso IX), bem como deliberar sobre a rejeição ou recebimento da peça acusatória (inciso XIV);

b) salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário: decidir sobre matérias protegidas pela denominada cláusula de reserva de jurisdição (como, por exemplo, busca domiciliar, interceptação telefônica, medidas cautelares pessoais ou reais etc.).

O art. 3º-B contempla ainda, em seus incisos, um rol de matérias que estão sujeitas à competência do juiz das garantias. Indica também, por meio da utilização do advérbio “especialmente” no caput do referido dispositivo, que se trata de rol exemplificativo.

Tanto é verdade que o próprio inciso XVIII dispõe que compete ao referido Magistrado a apreciação de outras matérias inerentes às atribuições definidas no art. 3º-B, significando que se refira à legalidade da investigação criminal e à salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Judiciário – atuando como um guardião das garantias do custodiado ou investigado.

Verificam-se, então, tais competências, a saber:

(i) Receber a comunicação imediata da prisão: de acordo com o art. 5º, LXII, da Constituição Federal vigente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por este indicada.

Cumpre enfatizar que o texto constitucional brasileiro não faz qualquer distinção quanto à espécie de prisão[6], portanto, toda prisão deve ser comunicada, doravante, ao juiz das garantias, do que se conclui que toda e qualquer prisão deva ser objeto de comunicação, seja ela preventiva, temporária, ou flagrante, e inclusive de natureza extrapenal (v.g., prisão civil do devedor de alimentos).

No caso específico da prisão em flagrante, esta comunicação é imediata, a ser realizada mesmo quando a autoridade policial conceder ao flagrante ado liberdade provisória com fiança (CPP, art. 322), o que não se confunde com o posterior encaminhamento do respectivo auto (APF).

São situações distintas, ocorrentes em momentos diferentes. Conforme a Constituição Federal vigente dispõe em seu art. 5º, LXII, a comunicação deve ser imediata, ou seja, tão logo haja o cerceamento à liberdade de locomoção, o juiz competente deve ser comunicado acerca da prisão (CPP, art. 306, caput).

Outro fato relevante é a posterior remessa do auto de prisão em flagrante delito, em até 24 (vinte e quatro) horas depois da captura (CPP, art. 306, § 1º).

A comunicação imediata informa a autoridade judiciária de que há uma pessoa que está detida sem que haja prévia autorização judicial, possibilitando que o juiz das garantias, a partir de então, passe a controlar o procedimento adotado pela autoridade policial, até mesmo no que toca à conclusão do auto de prisão em flagrante no prazo legal de 24 (vinte e quatro) horas.

(ii) Receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código: como exposto anteriormente, o art. 306, § 1º, 1ª parte, do CPP prevê que, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, deverá ser encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

Pelo menos até a implementação da audiência de custódia[7] Brasil afora, o Magistrado apenas recebia o auto de prisão em flagrante, sem que houvesse a necessidade de apresentação do custodiado, oportunidade em que lhe cabia proceder à convalidação judicial da prisão em flagrante[8], determinando, assim, o relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em preventiva (ou temporária), ou concedendo liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, I, II e III).

Enfim, atualmente, por força do art. 310, caput, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, incluídos pela Lei nº 13.964/2019 -, o recebimento do auto de prisão em flagrante deverá ocorrer com a apresentação do preso para fins de realização da audiência de custódia, proporcionando, em tese, um contato mais próximo com o juiz das garantias, elevando, sensivelmente, seu nível de cientificidade, tendo, pois, melhores condições para fazer a triagem daqueles flagranteados que efetivamente devem ser mantidos presos.

(iii) Zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo: a liberdade de locomoção é um dos dogmas do Estado de Direito.

Conclui-se que é absolutamente natural que a Constituição Federal brasileira vigente e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabeleçam diversas regras de modo a tutelar a figura do preso[9].

Dentre estas, podemos citar, a título de exemplo, o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX), a vedação do uso de algemas (Súmula Vinculante nº 11), a comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF, art. 5º, LXII, in fine), o direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), o direito à assistência da família e de advogado (CF, art. 5º, LXIII, in fine), o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório (CF, art. 5º, LXIV) etc.

De modo a constatar o respeito aos direitos do preso, o juiz das garantias poderá determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo.

O dispositivo, nesse ponto, assemelha-se ao art. 656, caput, do CPP, que dispõe que, recebida à petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.

Na eventualidade de não ser possível a apresentação do preso (como, por exemplo, por motivo de doença), nada impede que o juiz das garantias se desloque até ao local em que o preso se encontre, aplicando-se, por analogia, o quanto disposto no art. 657, parágrafo único, do CPP.

À evidência, em se tratando de preso em flagrante, preventivo ou temporário, esta apresentação do custodiado ao juiz das garantias já deverá ter ocorrido anteriormente, haja vista a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia nessas hipóteses, ex vi dos arts. 287, e 310, caput, do CPP.

Por isso, esta determinação de condução do preso à presença do juiz das garantias a que se refere o art. 3º-B, III, do CPP deve ser interpretada como referente à outra modalidade de prisão não submetida à audiência de custódia (como, por exemplo, prisão civil), ou nas hipóteses em que, após a realização da audiência de custódia, o juiz reputar relevante, por algum motivo superveniente, a apresentação do preso preventivo ou temporário (como, por exemplo, denúncia de maus-tratos etc.).

(iv) O juiz de garantias deve ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal: é previsto no inciso IV do art. 3º-B do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, representando uma novidade no ordenamento jurídico pátrio.

Na sistemática anterior, não havia nenhum dispositivo legal que determinasse que a mera instauração de uma investigação criminal tivesse que ser comunicada à autoridade judiciária.

Até então, o juiz tomava conhecimento de uma investigação em andamento tão somente quando sua intervenção se revelasse necessária, como, por exemplo, para fins de decretação de uma medida cautelar (como, por exemplo, prisão temporária). Doravante, a mera instauração de uma investigação criminal deverá ser objeto de comunicação ao juiz das garantias.

Assim, lavrada pelo Delegado de Polícia uma portaria inaugural de um inquérito policial diante da existência de fundamento razoável, sua instauração deverá ser informada ao juiz das garantias, pouco importando se, naquele momento, havia (ou não) necessidade de autorização judicial para a prática de determinada diligência.

Ainda, quanto ao dispositivo sob comento a qualquer investigação criminal, o ideal é concluir que a expressão abrange não apenas os inquéritos policiais, mas também outros instrumentos vocacionados à identificação de fontes de prova[10] e colheita de elementos de informação de determinada infração penal, como, por exemplo, um procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público.

Em conclusão, é interessante notar que o inciso IV do art. 3º-B do CPP passa a prever que o juiz das garantias deve ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal, mas não estabelece, pelo menos expressamente, a finalidade exata desta ciência, ou seja, o porquê de se comunicar ao juiz acerca da deflagração de um procedimento investigatório, se ainda não há, pelo menos por ora, necessidade de intervenção judicial para a adoção de determinada medida sujeita à cláusula de reserva de jurisdição.

Por isso, a boa doutrina crê que o ideal é conjugar o inciso em análise com o inciso IX do mesmo art. 3º-B, do que se conclui que o juiz das garantias há de tomar ciência da instauração de qualquer investigação criminal para que possa determinar seu trancamento, se acaso entender que não haveria fundamento razoável para sua deflagração ou prosseguimento.

Por derradeiro, referindo-se à lei sobre a necessidade de se informar ao juiz das garantias a instauração de qualquer investigação criminal, é de rigor grave e traz a conclusão de que permanece com o Judiciário a gestão do registro da instauração dos autos de inquérito policial, apesar de não mais existir o controle judicial de eventual arquivamento determinado pelo órgão ministerial (CPP, art. 28, caput, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

Aliás, não por outro motivo, uma vez determinado pelo órgão ministerial o arquivamento, este deverá dar ciência da sua decisão[11] ao juiz das garantias, o qual deverá, então, dar baixa na distribuição ou nos registros, bem como proceder à revogação de eventuais medidas cautelares em curso.

(v) Decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo: consoante disposto no art. 282, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Firmada a premissa de que toda e qualquer cautelar pessoal pressupõe, pelo menos em regra, autorização judicial prévia, é de todo evidente que na eventualidade de tal medida ser requerida durante a investigação criminal pela autoridade policial, pelo Ministério Público ou pelo ofendido (apenas em crimes de ação penal privada), ao juiz das garantias caberá a apreciar o referido pedido.

Levando-se em conta que a competência do juiz das garantias está restrita à fase investigatória da persecução penal, cessando com o recebimento da denúncia (CPP, art. 3º-C, § 1º), é de se concluir que eventual requerimento de medida cautelar apresentado no curso do processo judicial deverá ser apreciado pelo juiz da instrução e julgamento.

O inciso V do art. 3º-B do CPP faz remissão ao § 1º do mesmo artigo (“§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência“).

Ocorre que tal parágrafo acabou sendo vetado pelo Presidente da República, que entendeu que a supressão da possibilidade de realização da audiência por videoconferência geraria insegurança jurídica, porquanto incongruente com outros dispositivos do mesmo CPP, a exemplo dos arts. 185 e 222, que permite a sua adoção.

Destarte, considerando-se que o veto em questão não foi derrubado pelo Congresso Nacional, subsiste a validade do inciso V do art. 3º-B do CPP, admitindo-se, todavia, na eventualidade de o juiz reputar relevante a realização de audiência para a apreciação do requerimento de medida cautelar, que o ato em questão seja feito por videoconferência se acaso presente uma das hipóteses listadas nos diversos incisos do § 2º do art. 185 do CPP.

(vi) Prorrogar a prisão provisória[12] ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente: a incisa em análise guarda certa relação com o art. 282, § 5º, do CPP, segundo o qual o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

O inciso VI do art. 3º-B do CPP vai, porém, um pouco mais além, porquanto passa a assegurar, no caso da prorrogação da prisão provisória (ou de outra medida cautelar), o exercício do contraditório em audiência pública e oral, o que, em tese, visa permitir que o afetado possa alargar o campo cognitivo judicial.

Destarte, para fins de prorrogação de cautelar pessoal na fase investigatória, o juiz das garantias deverá designar em fiel observância à regra geral do contraditório prévio às medidas cautelares (CPP, art. 282, § 3º), a realização de uma audiência pública e oral, oportunidade em que o preso e seu defensor serão chamados para opinar e contra-argumentar em face do pedido de prorrogação, demonstrando, por exemplo, que os motivos que deram ensejo à medida em questão não mais subsistem.

Ante o veto ao art. 3º-B, § 1º, do CPP, é perfeitamente possível que tal audiência seja realizada por videoconferência, desde que presente uma das hipóteses listadas no art. 185, § 2º, do CPP.

O exercício desse contraditório em audiência pública e oral, no caso de prorrogação de medida cautelar na fase investigatória, deverá, doravante, ser a regra a ser observada pelo juiz das garantias, haja vista os termos peremptórios do inciso em comento (“assegurado o exercício do contraditório em audiência pública e oral“). Não se trata, porém, de regra absoluta.

A boa doutrina entende que, em situações excepcionais devidamente fundamentadas, como, por exemplo, o acúmulo de comarcas na condição de juiz das garantias por um mesmo Magistrado, há de se admitir a possibilidade de não realização dessa audiência pública e oral, hipótese em que o contraditório prévio continuaria sendo observado, porém por meio de manifestação escrita da defesa antes de eventual prorrogação, à semelhança, aliás, do procedimento constante do § 3º do art. 282 do CPP.

(vii) Decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral: o inciso VII do art. 3º-B do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, versa sobre duas espécies de provas diversas, a prova antecipada e a não repetível.

Diversamente do art. 156, I, do CPP, que autoriza a iniciativa acusatória do juiz no tocante à produção antecipada dessas provas consideradas urgentes e relevantes, o inciso sob comento deixa expresso que o juiz das garantias deve decidir sobre o requerimento de tais provas, ou seja, jamais poderá fazê-lo de ofício, sob pena, aliás, de violação ao art. 3º-A do CPP.

Ante a existência de diferenças substanciais entre as duas espécies de provas citadas no inciso VII, convêm analisarmos a atuação do juiz das garantias em ambas as hipóteses separadamente:

a) provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância.

Para a sua realização, é indispensável prévia autorização judicial: do juiz das garantias, quando decretadas na fase investigatória; do juiz da instrução e julgamento, quando em curso o processo penal.

Levando-se em consideração a urgência ou o risco de perecimento de uma fonte de prova importante, o procedimento a ser adotado para jurisdicionalizá-la, outorgando-lhe, pois, o status de prova, é o incidente de produção antecipada de provas.

É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP: supondo-se que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave estado de saúde, afigura-se possível à colheita antecipada de seu depoimento, o que será feito com a presença do juiz, e com a participação das partes sob contraditório em audiência pública e oral.

Caso ainda não haja uma pessoa formalmente apontada como suspeita da prática do delito, deve o Magistrado diligenciar para que a defesa técnica seja patrocinada por um advogado dativo.

Nesse caso, o depoimento ficará integrado aos autos com o mesmo valor legal que teria caso fosse prestado no curso da instrução.

A Lei nº 13.431/2017 também dispõe que o depoimento especial, assim compreendido o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária, deverá ser realizado uma única vez, sempre que possível, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado (art. 11, caput).

Aliás, consoante disposto em seu art. 11, § 1º, o depoimento especial deverá seguir o rito cautelar de antecipação de prova: I – quando a criança ou adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II – em caso de violência sexual.

b) provas não repetíveis: essa expressão “prova não repetível“, que já constava do art. 155, caput, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.690/2008, é utilizada pela doutrina para se referir àquela espécie de prova que, uma vez produzida, não poderá ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória (como, por exemplo, documentos).

Pelo menos teoricamente, tais provas podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo. Assim, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve.

O exame pericial levado a efeito imediatamente após a prática do delito dificilmente poderá ser realizado novamente, já que os vestígios deixados pela infração penal provavelmente irão desaparecer com o decurso do tempo.

Ante o perigo de que haja dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes, a realização dessa prova não repetível independe de prévia autorização judicial, podendo ser determinada pela própria autoridade policial imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa.

Conforme dispõe o art. 6º, VII, do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias.

No mesmo sentido, ao tratar da cadeia de custódia, os arts. 158-A, 158-B, 158-C, 158-D, 158-E e 158-F do CPP, introduzidos pela Lei nº 13.964/2019, não condicionam a realização de exames periciais à necessidade de prévia autorização judicial, a qual se faz necessária, quando pertinente, tão somente para eventual descarte, assim compreendido como o procedimento referente à liberação do vestígio (CPP, art. 158-B, X).

À semelhança do que ocorre com as denominadas “provas cautelares[13] (como, por exemplo, interceptação telefônica), o contraditório será exercido, em relação às provas não repetíveis, de maneira diferida.

Para que possam ser utilizadas no curso do processo, imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade.

Não há, todavia, necessidade de realizá-las novamente no curso do processo penal, até mesmo porque provavelmente isso não seria possível.

Mas, se as provas não repetíveis não dependem de prévia autorização judicial, como, então, explicar o teor do art. 3º-B, VII, do CPP, que determina que cabe ao juiz das garantias decidir sobre o requerimento de produção antecipada de tais provas?

A não ser que se queira chegar à conclusão de que seria absurda, a nosso pensar, de que o legislador teria estabelecido a obrigatoriedade de autorização judicial prévia para a realização de um simples exame de corpo de delito, clássico exemplo de prova não repetível, o ideal é concluir que a intervenção do juiz das garantias será necessária tão somente quando a realização da prova não repetível em questão que efetivamente demandar autorização judicial prévia (como, por exemplo, exame pericial em celular apreendido para fins de extração de conversas registradas no whatsapp, e-mail ou redes sociais), ou, quando, diante da negativa do Delegado em determinar a realização de uma prova não repetível que lhe fora requerida pelo investigado com base no art. 14 do CPP, hipótese, então, em que o defensor poderia requerer sua realização ao juiz das garantias.

Aliás, a prova cabal disso é o próprio caput do art. 3º-B, que determina que o juiz das garantias é responsável pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário.

Portanto, se a prova não repetível em questão dispensar prévia autorização judicial, não há necessidade de intervenção do juiz das garantias.

(viii) Prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo: consoante disposto no art. 10, caput, do CPP, se o investigado estiver preso, o inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, contado o prazo, nessa hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão.

De se lembrar de que tal prazo tem natureza material, é dizer, o dia do início deve ser incluído no cômputo do prazo, conforme previsto no art. 10 do CP.

Daí, aliás, os termos expressos do art. 2º, § 8º, da Lei da Prisão Temporária, com redação determinada pela nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019), segundo o qual se inclui o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão temporária.

Igualmente, quando o investigado estiver solto, o prazo para a conclusão do inquérito será de 30 (trinta) dias, sendo que, pelo menos até o advento da Lei nº 13.964/2019, a prorrogação do prazo só era admitida nesse caso (CPP, art. 10, § 3º).

Doravante, porém, o Código de Processo Penal passa a admitir que, a depender das razões apresentadas pelo Delegado de Polícia, ouvidas o Ministério Público, poderá o juiz das garantias prorrogar, uma única vez, o prazo de duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, ainda que o investigado esteja preso.

Como se pode observar 15 (quinze) dias é o prazo-limite para uma única prorrogação, do que se conclui que o juiz pode conceder a autorização por prazo inferior, caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações.

Ter-se-á, portanto, um prazo inicial de 10 (dez) dias para a conclusão do inquérito policial quando o investigado estiver preso, que poderá ser prorrogado uma única vez, por mais 15 (quinze) dias, totalizando-se, assim, 25 (vinte e cinco) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada (CPP, art. 3º-B, § 2º).

Igualmente, em ortodoxa observância ao princípio da especialidade, outros prazos para a conclusão de inquéritos policiais previstos na legislação extravagante continuam válidos (como, por exemplo, Lei de Drogas, Justiça Federal, crimes contra a economia popular etc.).

(ix) Determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento: a instauração de um inquérito policial contra pessoa determinada traz consigo inegável constrangimento.

Esse constrangimento, todavia, pode ser tido como legal, caso o fato sob investigação seja típico (formal e materialmente), ilícito e culpável; cuide-se de crime cuja punibilidade não esteja extinta, havendo indícios de envolvimento dessa pessoa na prática delituosa. Em tais casos, a investigação deverá prosseguir.

No entanto, verificando-se que a instauração do inquérito policial foi manifestamente abusiva, o constrangimento causado pelas investigações deve ser tido como ilegal, afigurando-se possível, pois, o trancamento do inquérito policial, doravante a ser determinado exclusivamente pelo juiz das garantias.

O referido trancamento não se confunde com o arquivamento do inquérito policial: enquanto este é objeto de determinação interna corporis do próprio Ministério Público, não mais sujeito a qualquer controle judicial (CPP, art. 28, caput, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019), o trancamento é uma medida de força que acarreta a extinção prematura do procedimento investigatório, determinada pelo juiz das garantias de ofício, ou em virtude de requerimento da defesa, tal qual previsto no art. 3º-B, IX, do CPP, ou por força da impetração de habeas corpus, se acaso à infração penal for cominada pena privativa de liberdade, hipótese que melhor se enquadra ao inciso XII do art. 3º-B.

Quando determinado o trancamento de ofício, ter-se-á verdadeiro habeas corpus de ofício, desafiando como meio de impugnação, pois, o denominado reexame necessário previsto no art. 574, I, do CPP.

Logo, considerando-se que nenhum juiz pode conhecer de ordem de habeas corpus contra ato que praticou (ou confirmou), expressa ou implicitamente (CPP, art. 650, § 1º), este habeas corpus de ofício do juiz das garantias jamais poderá recair sobre investigação em relação à qual tenha ele decretado determinada medida invasiva (como, por exemplo, prisão preventiva[14]).

Cabe afirmar que o juiz das garantias poderá até revogar a cautelar em questão, mas jamais poderá conceder habeas corpus contra si próprio, pois, sendo ele mesmo a autoridade coatora, competente será o Tribunal que lhe for imediatamente superior.

Igualmente, para não se incorrer no risco de coarctar as atividades próprias da polícia investigativa e do Ministério Público, inviabilizando a apuração de condutas delituosas, o trancamento do inquérito policial deve ser utilizado como medida de natureza excepcional, que só é possível quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado, nas seguintes hipóteses:

a) manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa;

b) presença de causa extintiva da punibilidade;

c) instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação (como, por exemplo, estelionato, pelo menos em regra), sem prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

Em síntese, convém destacar que, diversamente do quanto previsto no inciso IV do art. 3º-B do CPP, que faz referência ao dever de se informar ao juiz das garantias a instauração de qualquer investigação criminal, o inciso IX do mesmo artigo menciona apenas o inquérito policial. Sem embargo das expressões diversas utilizadas pelo legislador, não há nenhuma justificativa razoável para se autorizar o trancamento de um inquérito policial pelo juiz das garantias, não o admitindo, porém, se se tratar de procedimento investigatório diferente, como, por exemplo, um termo circunstanciado de ocorrência.

Com efeito, seja para o bem ou para o mal, de ser investigado no curso de um inquérito policial presidido pela autoridade de polícia judiciária, e não por meio de procedimento investigatório diverso, não se apresenta como critério razoável para se estabelecer essa distinção.

Ressalve-se, todavia, que, em se tratando de procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público, não terá o juiz das garantias competência para determinar seu trancamento.

Justifica-se, pois, ante a possibilidade de haver o reconhecimento da prática de algum crime por parte do Promotor de Justiça em questão, a exemplo daquele previsto no art. 27 da nova Lei de Abuso de Autoridade[15], que caberá exclusivamente ao Tribunal competente para o processo e julgamento do referido órgão ministerial determinar o trancamento da investigação.

(x) Requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação: de modo a se evitar o desvirtuamento da própria introdução do juiz das garantias no âmbito processual penal, permitindo-se, assim, que tal Magistrado possa se imiscuir na investigação criminal, sem qualquer requerimento das partes nesse sentido, há de se interpretar o presente inciso com muita cautela.

Ora, não sendo o juiz das garantias o titular da ação penal pública, por qual motivo poderia requisitar documentos, laudos e informações ao Delegado de Polícia sobre o andamento da investigação? Questionamento instigante e não respondido, infelizmente.

Ao agir dessa forma, não estaria, portanto, evidenciando certa iniciativa acusatória na fase de investigação, incompatível com o próprio art. 3º-A do CPP, que veda a substituição da atuação probatória do órgão de acusação?

Isto posta, buscando certa coerência entre o presente inciso e o art. 3º-B, caput, do CPP, imperioso é concluir que os documentos ou laudos em questão estariam relacionados às eventuais diligências investigatórias já documentadas nos autos do procedimento investigatório, mas cujo acesso estaria sendo indevidamente negado à defesa, tal qual previsto no inciso XV do art. 3º-B do CPP.

(xi) Decidir sobre os requerimentos de:

Na interceptação telefônica[16], do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação: consoante disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal vigente, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Na mesma linha, o art. 1º, caput, da Lei nº 9.296/1996 determina que a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Tratando-se, pois, de meio de obtenção de prova sujeito à cláusula de reserva de jurisdição, se acaso decretada durante a fase investigatória, a competência será do juiz das garantias.

No caso de afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônicos: no tocante ao sigilo fiscal, o Código Tributário Nacional (art. 198, § 1º, I e II) dispõe que não constitui quebra do sigilo fiscal a requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça[17], nem tampouco as solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa (CTN, art. 198, § 1º, I e II).

Quanto ao sigilo de dados bancários e financeiros, o art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 105/2001 determina que seja prestada pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão se servir para fins estranhos à lide.

Na sequência, a alínea b do inciso XI do art. 3º-B do CPP faz referência, genericamente, ao “afastamento do sigilo de dados“, sem especificar, porém, o conteúdo, o que acaba dificultando sobremaneira a tarefa do intérprete.

Afinal, tomando por base o fato de que a intervenção do juiz das garantias se faz necessária tão somente para a salvaguarda dos direitos fundamentais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Judiciário (CPP, art. 3º-B, caput), que dados seriam estes cujo acesso está sujeito à cláusula de reserva de jurisdição?

Por fim, o dispositivo também faz referência ao afastamento do sigilo de dados telefônicos, que não se confunde com a interceptação das comunicações telefônicas: esta diz respeito a algo que está acontecendo; aquela guarda relação com chamadas telefônicas pretéritas, já realizadas, ou seja, está relacionada aos registros documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, como data da chamada telefônica, horário da ligação, número do telefone chamado, duração do uso, informações acerca das estações rádio base (CPP, art. 13-B, caput, incluído pela Lei nº 13.344/2016) etc.

Diversamente da interceptação telefônica, a quebra do sigilo de dados telefônicos[18] não está submetida à cláusula de reserva de jurisdição.

Logo, além da autoridade judiciária competente, comissões parlamentares de inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos com base em seus poderes de investigação (CF, art. 58, § 3º), desde que o ato deliberativo esteja devidamente fundamentado.

Quanto à obtenção dos dados telefônicos pelo órgão do Ministério Público, o poder de requisição previsto no art. 129, VI, da Constituição Federal autoriza que o Parquet tenha acesso aos registros de ligações anteriores, independentemente de prévia autorização judicial.

Não se tratando de captação de comunicações telefônicas em andamento – em relação às quais o art. 5º, XII, da Carta Magna exige prévia autorização judicial, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei nº 9.296/1996, mas sim da obtenção dos registros de ligações pretéritas, tidas como documentos como outros quaisquer, é indiscutível a possibilidade de requisição direta pelo Ministério Público.

(xii) Busca e apreensão domiciliar: lembremos que, de acordo com o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

(xiii) Por se tratar de meio de obtenção de prova sujeito à cláusula de reserva de jurisdição, na eventualidade de a busca domiciliar ser decretada durante a fase investigatória, deverá recair sobre o juiz das garantias a competência para a apreciação de eventual requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

(xiv) Acesso a informações sigilosas: a presente alínea deve ser interpretada com a ressalva de que a intervenção do juiz das garantias revela-se necessária tão somente quando a violação aos direitos e garantias individuais depender de prévia autorização judicial, consoante disposto no art. 3º-B, caput, do CPP.

Logo, se a informação for sigilosa, como, por exemplo, o prontuário médico de um paciente, ou o acesso ao posicionamento das estações rádio base (CPP, art. 13-B, caput), faz-se necessária autorização prévia do juiz das garantias.

Por outro lado, se o acesso a tais informações não estiver sujeito à cláusula de reserva de jurisdição[19], como ocorre, por exemplo, no tocante a dados cadastrais que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço do investigado (Lei nº 12.850/2013, art. 15; CPP, art. 13-A), ou o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira do COAF com os órgãos de persecução penal, sequer haverá necessidade de intervenção do juiz das garantias.

(xv) Outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado: como o legislador jamais conseguiria listar todos meios de obtenção de prova capazes de restringir direitos fundamentais do investigado sujeitos à autorização judicial prévia, similares, nesse sentido, àqueles já elencados nas demais alíneas do inciso XI do art. 3º-B do CPP, a exemplo da interceptação telefônica e da busca domiciliar, sua alínea e faz uso de verdadeira espécie de interpretação analógica, permitindo, assim, a ampliação do alcance da norma.

Atento, pois, ao princípio da legalidade, o legislador detalhou, inicialmente, as situações que pretende regular, estabelecendo fórmulas casuísticas – alíneas a a d -, para, na sequência, por meio da fórmula genérica da alínea e, também do inciso XI do art. 3º-B do CPP, permitir que tudo aquilo que àquelas for semelhante também possa ser abrangido pelo mesmo dispositivo legal.

Por conseguinte, havendo requerimento de decretação de meio de obtenção de prova na fase investigatória condicionado à autorização judicial prévia, incumbirá ao juiz das garantias apreciá-lo.

São vários os exemplos que podem ser apontados, como a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos (Lei nº 9.296/1996, art. 8º-A, incluído pela Lei nº 13.964/2019), infiltração virtual de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes previstos na Lei das Organizações Criminosas e a eles conexos (Lei nº 12.850/2013, art. 10-A, caput, e § 2º, incluído pela Lei nº 13.964/2019) etc.

(xvi) Julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia: ao introduzir a figura do juiz das garantias no Pacote Anticrime, estendendo sua competência até o recebimento da denúncia, e não mais até o seu oferecimento, como estava previsto no projeto do novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, art. 15, caput, e §§ 1º e 2º), o legislador deveria, então, ter alterado a redação do presente inciso no mesmo sentido, ou seja, para dizer que a competência do juiz das garantias para o processo e julgamento de eventual habeas corpus estende-se até o recebimento da denúncia, e não até o oferecimento, como equivocadamente acabou constando da redação final do inciso XII.

Por isso, firmada a premissa de que a competência do juiz das garantias cessa apenas com o recebimento da peça acusatória (CPP, art. 3º-C, caput, e § 2º), a correta leitura do inciso XII há de ser feita nesse sentido, ou seja, de que este terá competência para julgar o habeas corpus impetrado antes do recebimento da denúncia (ou da queixa-crime).

Noutro giro, a despeito de não constar do inciso XII qualquer ressalva nesse sentido, é de rigor analisarmos se a autoridade apontada como coatora no habeas corpus em questão não seria dotada de foro por prerrogativa de função, pois, nesse caso, e desde que o crime tenha sido cometido durante o exercício do cargo e relacionado às funções por ele desempenhadas (STF, Questão de Ordem na Ação Penal nº 937), ao respectivo Tribunal caberá o julgamento do writ.

A título de exemplo, suponha-se que um Promotor de Justiça em Belém venha estendendo injustificadamente um procedimento investigatório criminal com o objetivo deliberado de prejudicar o investigado, haja vista a existência de problemas pessoais entre os dois.

Nesse caso, na hipótese de o investigado impetrar um habeas corpus objetivando o trancamento desse procedimento investigatório, ante a possibilidade de reconhecimento da prática de possível crime de abuso de autoridade por ocasião do julgamento do writ in casu, o delito do art. 31 da Lei nº 13.869/1978 – ao Tribunal de Justiça local caberá o julgamento do remédio heroico, ex vi do art. 96, III, da Constituição Federal.

Por fim, considerando-se que nenhum juiz pode conhecer de ordem de habeas corpus contra ato que praticou (ou confirmou), expressa ou implicitamente (CPP, art. 650, § 1º), supondo que o juiz das garantias tenha decretado a prisão temporária de determinado investigado, poderá até revogá-la na sequência, mas jamais poderá conceder habeas corpus contra si próprio, pois, sendo ele mesmo a autoridade coatora, competente será o Tribunal que lhe for imediatamente superior.

(xvii) Determinar a instauração de incidente de insanidade mental: quando, no curso da investigação criminal, surgir dúvida a respeito da integridade mental do investigado, o juiz das garantias ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão, ou de seu cônjuge, que o imputado seja submetido a exame médico-legal (CPP, art. 3º-B, XIII, c/c art. 149, caput).

Essa dúvida sobre a integridade mental do acusado, capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental, refere-se ao seu estado de saúde mental tanto à época do fato delituoso quanto ao momento atual, isto é, durante o curso do inquérito policial. Afinal, a depender do momento em que surgiu a doença mental, se ao tempo do fato delituoso ou durante a tramitação do inquérito ou do processo, as consequências serão distintas.

(xviii) Decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 do CPP: uma vez oferecida a peça acusatória pelo Ministério Público nos crimes de ação penal pública, ou pelo querelante nos crimes de ação penal de iniciativa privada, poderá o Magistrado rejeitá-la, se acaso presente uma das hipóteses constantes dos incisos I, II e III do art. 395 (inépcia da peça acusatória, ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação penal, ou falta de justa causa para o exercício da ação penal), ou deliberar pelo seu recebimento.

Na dicção do art. 3º-B, XIV, do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, este juízo de admissibilidade da peça acusatória deverá ser feito, doravante, pelo juiz das garantias, evitando-se, assim, o contato do juiz da instrução e julgamento com os elementos informativos produzidos no curso da investigação preliminar, o que, em tese, visa resguardar sua imparcialidade para formar seu convencimento exclusivamente com base nas provas produzidas em contraditório judicial, provas não repetíveis, provas antecipadas e meios de obtenção de prova (CPP, art. 3º-C, § 3º, incluído pela Lei nº 13.964/2019).

(xix) Assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento: consoante disposto no art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/1994, com redação dada pela Lei nº 13.245/2016, o advogado tem direito de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração (grifos nossos), autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

O dispositivo em questão vem ao encontro do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que assegura ao preso – leia-se, ao imputado, preso ou em liberdade – a assistência de advogado.

Por esse motivo o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa“.

A negativa de acesso do advogado aos autos da investigação preliminar, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo também implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente (Lei nº 8.906/1994, art. 7º, § 12, incluído pela Lei nº 13.245/2016).

Nesse caso, o acesso deverá ser requerido ao juiz das garantias, consoante disposto no art. 3º-B, XV, do CPP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019. Por fim, convém ressaltar que o acesso do defensor aos elementos de informação já documentados nos autos do procedimento investigatório independe de prévia autorização judicial.

No entanto, em se tratando de investigação referente a organizações criminosas, uma vez decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, o acesso do defensor aos elementos informativos deverá ser precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (Lei nº 12.850/2013, art. 23, caput).

(xx) Deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia: a figura do assistente técnico, outrora prevista apenas no processo civil, foi introduzida no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/2008.

Deve ser compreendido como um auxiliar das partes, logo, parcial, dotado de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, responsável por trazer ao processo informações especializadas pertinentes ao objeto da perícia.

Pelo menos até o advento da Lei nº 13.964/2019, era firme o entendimento doutrinário no sentido de que sua atuação, condicionada à autorização judicial prévia (CPP, art. 159, § 3º), estaria restrita à fase judicial.

Isso porque, segundo o art. 159, § 5º, II, do CPP, durante o curso do processo judicial, seria permitido às partes, quanto à perícia, indicar assistentes técnicos que poderiam apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Não se admitia, portanto, a intervenção do assistente na fase investigatória.

Então surgira a Lei nº 13.964/2019, que passa a prever, dentre as atribuições do juiz das garantias, a possibilidade de deferimento de pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia.

Ora, levando-se em consideração que a atuação de tal Magistrado está restrita à fase investigatória da persecução penal (CPP, art. 3º-B, caput), forçoso é concluir que, doravante, a admissão do assistente técnico indicado pelas partes poderá se dar desde então, e não mais apenas na fase processual, como ocorria até a entrada em vigor do Pacote Anticrime[20].

Nesse caso, aplicando-se subsidiariamente o quanto disposto no art. 474 do CPC, o juiz das garantias deverá dar ciência às partes da data e do local por ele designados (ou indicados pelo perito) para ter início a produção da prova.

De se ressaltar, porém, que isso não significa dizer que a realização de uma simples perícia na fase investigatória (v.g., exame cadavérico) estaria, então, condicionada à prévia indicação de assistente técnico.

Fosse assim, bastaria a inércia da parte em indicar o assistente para obstar a realização da perícia, o que, a depender do exame em questão, não poderia ser realizado em momento ulterior diante do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal.

É o que ocorre, por exemplo, com a autópsia, que deve ser feita pelo menos 6 (seis) horas do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo (CPP, art. 162, caput).

Portanto, o ideal e o justo é concluir que o inciso XVI do art. 3º-B do CPP autoriza o juiz das garantias a deferir a admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia já na fase investigatória, mas não transforma essa intervenção em requisito para a realização de exames periciais neste momento da persecução penal.

(xxi) Decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação: o acordo de não persecução penal, objeto de análise no título atinente à investigação preliminar, e o acordo de colaboração premiada, a ser estudado no título referente às provas, estão sujeitos à homologação judicial[21], consoante disposto, respectivamente, no art. 28-A, §§ 4º e 6º, do CPP, incluídos pela Lei nº 13.964/2019, e no art. 4º, § 7º, da Lei nº 12.850/2013, com redação dada pelo Pacote Anticrime.

Quando esses dois negócios jurídicos[22] forem celebrados na fase investigatória, recairá sobre o juiz das garantias a competência para homologá-los (apondo da relevante condição de eficácia ao negócio jurídico processual).

(xxii) Outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo: tendo em conta a impossibilidade de o legislador prever todas as matérias sujeitas à competência do juiz das garantias e que seriam similares àquelas já elencadas entre os incisos I e XVII, o inciso XVIII do mesmo dispositivo legal faz uso de verdadeira interpretação analógica para admitir, expressamente, a ampliação de sua competência para outras matérias, desde que observadas as atribuições definidas no caput do art. 3º-B, quais sejam, o controle da legalidade da investigação criminal e a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário.

Bom exemplo de aplicação desse inciso refere-se à necessidade de notificação do acusado para apresentação da denominada “defesa preliminar[23]“, leia-se, uma espécie de oportunidade procedimental que o acusado tem de ser ouvido pelo Magistrado antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória, a ser apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.

No âmbito criminal, está prevista apenas em alguns procedimentos especiais, quais sejam, Lei de Drogas (art. 55, caput, da Lei nº 11.343/2006), procedimento originário dos Tribunais (art. 4º da Lei nº 8.038/1990), Juizados Especiais Criminais (art. 81 da Lei nº 9.099/1995) e crimes funcionais afiançáveis (CPP, art. 514).

Não consta do teor art. 3º-B do CPP nenhuma menção à competência do juiz das garantias para determinar a notificação do acusado para apresentar a defesa preliminar.

Porém, se levarmos em consideração que a ele compete decidir sobre o recebimento da peça acusatória (CPP, art. 3º-B, XIV), e, consequentemente, também sobre os atos procedimentais que eventualmente lhe antecedam, há de se concluir que também será dele a competência para notificar o acusado para fins de apresentação da defesa preliminar[24] nos procedimentos especiais acima citados.

Consoante disposto na primeira parte do art. 3º-C, caput, do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo.

Esta simples assertiva, de que a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, certamente terá o condão de provocar várias controvérsias[25], dentre estas a (in) existência de juiz das garantias nos Tribunais, no âmbito do Tribunal do Júri, na Justiça Militar e na Justiça Eleitoral, no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher, nos juízos colegiados, (in) existência de Ministério Público das Garantias etc.

Constata-se, portanto, separadamente, cada uma dessas questões. Antes, porém, convém destacarmos a única ressalva expressa feita pelo Pacote Anticrime no tocante à aplicação do juiz das garantias, qual sejam as infrações penais de menor potencial ofensivo.

De acordo com o disposto no art. 3º-C, caput, do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, “a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código” (grifos nossos).

Teoricamente, justifica-se plenamente a ressalva feita pela lei às infrações de menor potencial ofensivo, pois dão ensejo em geral à lavratura de mero termo circunstanciado, e não propriamente à instauração de inquéritos policiais.

Se não existe a investigação criminal, mas apenas a colheita de dados necessários à identificação dos envolvidos (autor e vítima), além de testemunhas, bem como a descrição resumida do fato delituoso, sendo bem remota a possibilidade de adoção dos meios de obtenção de provas, como a interceptação telefônica, ou de medidas cautelares de natureza pessoa ou real, como, por exemplo, a prisão temporária, assim, não faz sentido, a implementação do juiz das garantias nesses expressos casos.

Enfim, a introdução da figura do juiz das garantias no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019 deverá provocar grande discussão quanto a sua (in)constitucionalidade[26]formal e material.

 

REFERÊNCIAS

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POMPEU, Ana. Para DPU, projeto anticrime do governo é inconstitucional e ineficaz. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/dpu-projeto-anticrime-governo-inconstitucional#:~:text=Para%20DPU%2C%20projeto%20%22anticrime%22%20do%20governo%20%C3%A9%20inconstitucional%20e%20ineficaz&text=O%20pacote%20de%20medidas%20%22anticrime,ao%20controle%20de%20criminalidade%20nacional>. Acesso em: 19 ago. 2020.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005.

[1]Conhecido como “Pacote Anticrime”, esse novo diploma legal que teve um período de vacatio legis de apenas trinta dias, ao arrepio de todas as orientações disciplinadas na Lei Complementar nº 95/1998, que exige do legislador bom senso no momento de fixar o tempo entre a publicação e a vigência da lei, levando em conta a sua complexidade, bem como repercussão para a vida em sociedade, trouxe muito mais problemas para o ordenamento jurídico brasileiro do que propriamente mecanismos legais capazes de conter, ainda que minimamente, a criminalidade endêmica do nosso país. Apesar de todo o avanço jurídico, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de caráter liminar, proferida pelo Ministro Luiz Fux, suspendeu a eficácia dos arts. 3º-A ao 3º-F, ainda pendente de deliberação do Plenário.

[2] Diferentemente do sistema inquisitório, sua antítese é o sistema processual acusatório, que possui como princípio unificador o fato de o gestor da prova ser pessoa/instituição diversa do julgador. Há, pois, nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender, o que não ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas e nem defende o réu. Os prováveis precursores desse sistema processual são: a) Magna Carta; b) Petition of Rights; c) Bill of Rights; d) secularização; e) iluminismo. Eis suas principais características: a) as partes são as gestoras das provas; b) há separação das funções de acusar, julgar e defender; c) o processo é público, salvo exceções determinadas por lei; d) o réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação; e) consequentemente, ao acusado é garantido o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, e demais princípios limitadores do poder punitivo; f) presume-se a não culpabilidade (ou a inocência do réu); g) as provas não são taxativas e não possuem valores preestabelecidos.

[3] Como já decidido pelo STF no HC 110.237 (2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.03.2013), “[…] o princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos ad hoc ou de criar tribunais de exceção) e assegura ao acusado, de outro, o direito ao processo perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos ex post facto)”.

[4]O princípio do juiz natural – consagrado em todas as Constituições brasileiras, exceto na de 1937 – constitui uma garantia de limitação dos poderes do Estado que não pode instituir juízo ou tribunal de exceção para julgar determinadas matérias nem criar juízo ou tribunal para processar e julgar um caso específico. A Constituição Federal de 1988 determina, em seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E acrescenta: “XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção”; “LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Na Convenção Americana de Direitos Humanos – da qual o Brasil é signatário -, o art. 8º preceitua que todo indivíduo tem o direito de ser ouvido por um “juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei”.

[5] No que tange à conclusão do procedimento inquisitivo, a Lei nº 13.964/2019 revogou o art. 28 do Código de Processo Penal a fim de permitir o arquivamento do inquérito policial diretamente pelo representante do Ministério Público, sem que a medida se sujeitasse ao controle do Poder Judiciário. Caberia apenas ao promotor de justiça comunicar o ato à autoridade policial e aos interessados (indiciado e vítima), submetendo, em seguida, os motivos de sua decisão à apreciação de um órgão revisor dentro da própria instituição para um reexame necessário.

[6] Não obstante o já consolidado entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não se pode presumir a necessidade da prisão com base na gravidade abstrata do delito, ficou estabelecido, no texto atual, que, “se o juiz verificar que o agente é reincidente ou integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”. Novamente, pretendeu o legislador subtrair do Magistrado a análise dos elementos concretos revelados nos autos do inquérito ou do processo para que se possa determinar a constrição da liberdade, antecipando assim uma conclusão a ser elaborada na mente de quem detém o poder jurisdicional.

[7] A audiência de custódia é o instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença da autoridade judicial, no prazo de 24 horas, para que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão. A previsão legal encontra-se, desde muito, em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Com efeito, o art. 7º, 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos reza: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”. No mesmo sentido, o art. 9º, 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York. Trata-se de direito do preso, mas, mesmo com as previsões supralegais, o sistema jurídico brasileiro não tinha, até então, criado condições para que este direito pudesse ser exercido. Em verdade, no Brasil o primeiro contato entre juiz e preso normalmente ocorria na audiência de instrução e julgamento, que, não raro, pode levar meses para ser designada.

[8] “A prisão em flagrante é uma prisão provisória, que visa deter o indivíduo que cometeu uma infração penal, para assegurar a instrução probatória do crime, bem como para manter a ordem social diante deste atentado […] não obstante trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública”. De acordo com a melhor doutrina, verifica-se que a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, sendo dispensável a autorização judicial. O que é exigida apenas é a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade. A prisão em flagrante delito inicia-se com a captura do autor do delito, logo em seguida com sua condução coercitiva à presença da autoridade e posterior comunicação ao Juiz, Ministério Público, à sua família, ou pessoa por ele indicada. A prisão em flagrante converte-se em ato judicial a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada.

[9] Desta forma, a criação do juiz das garantias acaba por distanciar o julgador (aquele juiz que efetivamente irá julgar o caso) da investigação, o que o deixa ainda mais equidistante das partes (o juiz deve ser imparcial, não pendendo nem para a acusação nem para a defesa).

[10] Desta forma, a criação do juiz das garantias acaba por distanciar o julgador (aquele juiz que efetivamente irá julgar o caso) da investigação, o que o deixa ainda mais equidistante das partes (o juiz deve ser imparcial, não pendendo nem para a acusação nem para a defesa).

[11] A inovação legislativa alterou o art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal, estabelecendo que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. E, em complemento, a qualquer uma das hipóteses acima, aplica-se o recém-criado inciso V do art. 564 do Código de Processo Penal, que considera nula qualquer decisão judicial carente de fundamentação.

[12] A prisão temporária surgiu devido ao incremento da criminalidade, em termos quantitativos, tornando-se assim um recurso imprescindível à eficiência das investigações policiais, pois serve para evitar a ação de suspeitos, no sentido de eliminar vestígios ou indícios dos crimes praticados. Esta é uma espécie de prisão cautelar, decretada pelo juiz durante o inquérito policial, contra aquele que o Estado suspeita ter praticado determinado crime. O mandado de prisão deve indicar, com precisão, a pessoa contra quem é expedido, o prazo da prisão, mencionar a infração penal que motiva a prisão e ser dirigido a quem tiver qualidade para a execução do ato, isto é, a autoridade policial. Este mandado deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa. Em se negando a recebê-la, duas pessoas testemunharão a entrega do documento. Efetuada a prisão, a autoridade policial informará ao preso seus direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal. Os presos temporários devem ficar obrigatoriamente separados dos demais detentos, visando evitar a convivência deletéria com presos de outra categoria, facilitar a obtenção de provas e do esclarecimento dos fatos.

[13] Prova cautelar é a que é produzida antes da instrução judicial por razões de periculum in mora (ex.: testemunha morrendo). Provas não repetíveis são as produzidas na fase policial e que não serão repetidas no processo (ex.: perícia na porta arrombada). A doutrina de Aury Lopes Jr., ao comentar a Súmula nº 455 do STJ, ainda enfatiza a necessidade de fundamentação concreta da medida, in verbis: “Reforça nossa posição de que a produção antecipada de provas é uma medida extrema, que deve ser objeto de estrita fundamentação e que não pode basear-se em argumentos vagos, como o mero decurso do tempo. Deve estar demonstrada sua necessidade e urgência” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. I, 2011. p. 596). Infelizmente, na prática forense, o mero risco de esquecimento por parte dos policiais em razão do decurso do tempo já tem sido considerado fundamento suficiente para a produção antecipada da prova testemunhal e ao abrandamento do posicionamento cristalizado na súmula supracitada.

[14] Uma alteração não menos importante do Pacote Anticrime, mas à qual se deve dar especial atenção. A Lei nº 13.964/2019 revogou o parágrafo único do art. 312 do CPP, que trata da decretação da prisão preventiva, e acrescentou dois parágrafos. Quero me ater ao § 2º, que dispõe da obrigatoriedade da motivação e do fundamento da decisão que decretar a prisão preventiva em decorrência de receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. Essa questão já havia sido analisada pela jurisprudência do STJ, em especial no HC em que figurou como paciente Michel Temer (HC 509.030 RJ, 30.05.2019, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro). Agora a regra está prevista expressamente em nosso CPP.

[15] Dentre as medidas da nova lei estão a punição de agentes por decretar condução coercitiva de testemunha ou investigado antes de intimação judicial; promover escuta ou quebrar segredo de justiça sem autorização judicial; divulgar gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir; continuar interrogando suspeito que tenha decidido permanecer calado ou que tenha solicitado a assistência de um advogado; interrogar à noite quando não é flagrante; e procrastinar investigação sem justificativa. O novo texto expande as condutas descritas como abusivas na legislação anterior e estabelece que seus dispositivos se aplicam a servidores públicos e autoridades, tanto civis quanto militares, dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e também do Ministério Público (MP).

[16] De acordo com o Código de Processo Penal, art. 155: “1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça”. De antemão, algumas definições importantes: a) interceptação telefônica: é a captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem que os interlocutores saibam disso. A e B conversam enquanto C escuta, sem que os dois primeiros saibam; b) escuta telefônica: também é a interceptação da comunicação telefônica por um terceiro, mas com uma diferença: um dos interlocutores sabe; c) gravação clandestina: é a gravação da conversa por um dos interlocutores, sem a presença de um terceiro, e sem que a outra parte saiba. Ex.: A grava a sua conversa telefônica com B, sem que este saiba. Para a lei de interceptação telefônica, importam apenas a interceptação e a escuta. Seja qual for a natureza da comunicação, a interceptação deve ser sempre precedida de autorização judicial que a autorize. Caso a interceptação seja realizada sem autorização, e, posteriormente, o juiz a autorize, não haverá o que se falar em convalidação. Portanto, a autorização deve ser obrigatoriamente prévia, sem exceção. Nem mesmo a autorização posterior de um dos interlocutores legitima a interceptação. Nesse sentido, STJ: “Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal” (STJ, HC 161.053/SP). Nesse julgado, o STJ considerou que a escuta telefônica não está abrangida pela Lei nº 9.296/1996. A questão, todavia, é polêmica em sede doutrinária.

[17] Foi bastante oportuna a inserção do art. 133-A do CPP ao dispor que o juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal brasileira vigente, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. Há muito tempo, a sociedade questionava a razão de o Poder Público não se utilizar dos bens sequestrados e apreendidos no combate à criminalidade em prol do aperfeiçoamento da estrutura da segurança pública.

[18]Preliminarmente, cumpre distinguir “violação das comunicações telefônicas” de “quebra de sigilo de registros de dados telefônicos”. O primeiro corresponde à interceptação da comunicação propriamente dita, captação da conversa alheia, eis que ocorre no momento real e imediato, por intermédio de gravações ou escutas. Já a quebra de sigilo de registros e dados telefônicos corresponde à obtenção de registros existentes na companhia telefônica sobre ligações já realizadas, dados cadastrais do assinante, data da chamada, horário, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada etc.

[19] A existência de determinados direitos fundamentais de superlativa importância tem levado a doutrina constitucional a admitir que alguns deles só podem ser limitados por decisão judicial. Não se trata da mera possibilidade de recorrer ao Judiciário quando de sua restrição por outra autoridade não jurisdicional, mas do reconhecimento de que, diante de certos direitos fundamentais, o Judiciário tem sempre a primeira e a última palavra.

[20] O chamado “Pacote Anticrime” do Governo Federal se refere a um conjunto de alterações na legislação brasileira que visa a aumentar a eficácia no combate ao crime organizado, ao crime violento e à corrupção, além de reduzir pontos de estrangulamento do sistema de justiça criminal. A Lei nº 13.964/2019, conhecida como lei do “Pacote Anticrime”, foi sancionada em 24 de dezembro de 2019 e entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020. Com a nova lei, diversos dispositivos do Código Penal (CP) e do Código de Processo Penal (CPP), além de outras leis, como a Lei nº 7.210/84 (LEP), foram revogados, alterados ou acrescentados.

[21] O acordo de não persecução penal dependerá de homologação do juiz, que poderá recusá-lo caso entenda não terem sido respeitados os requisitos legais acima citados, ou quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições firmadas. Nessas hipóteses, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Ao contrário do que fora previsto sobre o juiz das garantias, o acordo de não persecução penal está em pleno vigor, e os operadores do Direito vêm encontrando inúmeras dificuldades no enfrentamento de algumas questões fundamentais. No caso de descumprimento, por exemplo, quem terá competência para revogar o pacto homologado? E caso seja uma atribuição do promotor de justiça, este será o que atua na Vara de Execuções Penais ou aquele que formulou a proposta? O acordo de não persecução penal poderá ser oferecido apenas antes do oferecimento da denúncia ou em qualquer fase do processo penal?

[22] Por sua vez, a Lei nº 13.964/2019, ao criar o chamado acordo de não persecução penal, acentuou ainda mais a mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Mediante o negócio jurídico (processual) disciplinado no art. 28-A do Código de Processo, com redação determinada pela lei em comento, o Ministério Público poderá deixar de promover a ação penal, caso todos os requisitos subjetivos e objetivos para a sua celebração estejam presentes, como a existência de procedimento investigatório que não se coadune às hipóteses de arquivamento; a infração penal não tiver como elementar a violência ou a grave ameaça, e a pena mínima cominada for inferior a quatro anos; ter o investigado confessado formalmente, e voluntariamente, ser o autor da infração penal; a infração não ter sido cometida no âmbito da violência doméstica ou familiar contra a mulher; o investigado não ter sido beneficiado nos últimos cinco anos por transação penal ou suspensão condicional do processo etc.

[23] A Lei nº 11.719, de 2008, criou a defesa do art. 396 do CPP, que diz: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Essa primeira defesa do processo é oferecida logo após o recebimento da denúncia. Ainda que muitos prefiram chamá-la de defesa preliminar, prefiro o termo “resposta à acusação”. O procedimento é o seguinte: 1. MP oferece a denúncia; 2. Juiz recebe a denúncia; 3. Acusado oferece resposta à acusação (ou defesa preliminar). Na resposta à acusação, podemos arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Para as preliminares, peça a absolvição sumária, nos termos do art. 397 do CPP. Para as de mérito, peça o afastamento de uma qualificadora indevida, ou a absolvição, com base no art. 386 do CPP. Ainda sobre em teses, fica a dica: dê uma boa lida nos arts. 386 e 564 do CPP. Sem dúvida alguma, cairão na peça. Na prática, a resposta à acusação costuma ser bem simples, pois é raro ocorrer um caso de absolvição sumária. Contudo, no exame, alegue tudo o que for favorável ao réu. Já a Lei nº 11.343/2006 (“Lei de Drogas”) traz, em seu teor, uma peça que só é aplicável nos crimes nela previstos, que intitulo “defesa prévia”. “Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na defesa prévia, a defesa poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas”.

[24] A defesa preliminar ou resposta preliminar, que não se confunde com a resposta à acusação (art. 396 do CPP) e tampouco com a antiga defesa prévia (revogada pela Lei nº 11.719/2008), é prevista em alguns procedimentos especiais para ser feita entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, tendo como objetivo impedir ou evitar a instauração de lide temerária. São exemplos de procedimentos especiais que preveem a defesa preliminar: a) Lei de Drogas (nº 11.343/2006): “Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas”; b) Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos – CPP: “Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”; c) Juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/1995). “Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença”; d) Competência originária dos tribunais (Lei nº 8.038/1990): “Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias”; e) Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). Em que pese esta lei não ter natureza criminal, ela prevê hipótese de defesa preliminar no art. 17, in verbis: “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. […] § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias” (Fonte: Curso Intensivo II da Rede de Ensino LFG – Professor Renato Brasileiro de Lima).

[25] Contudo, os mais controvertidos pontos da Lei nº 13.964/2019 não giram em torno do juiz das garantias ou do inquérito policial, mas sim no que diz respeito ao acordo de não persecução penal (art. 28-A). É sabido que a atual Constituição da República consagrou o que chamamos de Justiça Penal Consensual ao dispor sobre os Juizados Especiais Criminais. Antevendo o atravancamento dos processos judiciais que ocorreria anos mais tarde, culminando na proporção de quase um processo para cada dois brasileiros, o legislador constituinte lançou as bases para a realização de acordos no âmbito criminal.

[26] O pacote de medidas “anticrime”, principal bandeira do ex-Ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro, é inconstitucional. São ideias inadequadas e ineficazes sob o ponto de vista do enfrentamento ao controle de criminalidade nacional. Algumas são cruéis em relação aos presos, e outras desconsideram direitos, como de individualização de julgamento, acompanhamento por advogados. A posição é da Defensoria Pública da União, que produziu um estudo sobre o tema. Quanto ao plea bargain, por exemplo, instituto norte-americano de acordo de réus com a promotoria, a DPU afirma ser uma “necessidade inadiável”, mas sem que seja importado nos moldes dos Estados Unidos. Há, ainda, problemas a enfrentar antes de pensar nesta questão. O número insuficiente de defensores públicos do país para acompanhar os casos e prestar assistência jurídica seria um deles, para que haja a garantia do direito de defesa efetivo para todo investigado ou acusado. (POMPEU, Ana. Para DPU, projeto anticrime do governo é inconstitucional e ineficaz. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/dpu-projeto-anticrime-governo-inconstitucional#:~:text=Para%20DPU%2C%20projeto%20%22anticrime%22%20do%20governo%20%C3%A9%20inconstitucional%20e%20ineficaz&text=O%20pacote%20de%20medidas%20%22anticrime,ao%20controle%20de%20criminalidade%20nacional>. Acesso em: 19 ago. 2020)

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