Doutrina Pátria

ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES: POSSIBILIDADES E CASUÍSTICA

7/06/21 | por | Doutrina | Comentários desativados em ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES: POSSIBILIDADES E CASUÍSTICA

ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES: POSSIBILIDADES E CASUÍSTICA

Mário Luiz Delgado

 

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que a possibilidade de utilização da arbitragem para a resolução de litígios de direito de família e sucessões vem suscitando discussões na doutrina e na jurisprudência. O panorama inicial, lamentavelmente contrário à desestatização desse tipo de demanda, tem sofrido paulatina evolução a partir de uma crescente conscientização social sobre a necessidade, por um lado, de assegurar maior autonomia privada nas relações de família e, de outro, de simplificar e desburocratizar os mecanismos para solução dos litígios, limitando ao mínimo a intervenção do Estado, cada vez mais restrita às situações de amparo às pessoas em situação de vulnerabilidade, especialmente crianças e adolescentes, e à prevenção e repressão à violência doméstica.

Um bom exemplo dessa limitação à intervenção estatal se deu com a desjudicialização do divórcio e do inventário. Desde o advento da Lei nº 11.441/2007, tornou-se possível o divórcio administrativo ou extrajudicial em cartório de notas, desde que inexistissem filhos menores ou incapazes e as partes estivessem em acordo. A lei em questão alterou o CPC então vigente de forma a permitir, no âmbito dos inventários e divórcios consensuais, sua realização pela via administrativa, promovendo a celeridade e a informalização dos procedimentos.

Embora não se constituísse o sistema contido no antigo Código de Processo Civil, com vistas a tais procedimentos, em um dos que se pudesse mais criticar, o volume de postulações, bem como as eventuais dificuldades resultantes de problemas cartorários ou da própria burocracia judicial acabavam por, em muitos casos, transformar o simples em difícil e o rápido em demorado, com evidente repercussão negativa em relação às partes interessadas e, como corolário, na opinião pública.

A alteração legislativa restringiu a intervenção do Estado na vida privada das pessoas, na medida em que possibilitou que os inventários e os divórcios consensuais, sem filhos menores ou incapazes, não necessitem mais se submeter à tutela prévia do Poder Judiciário, já combalido e assoberbado com tantas demandas judiciais.

No contexto atual das relações familiares, constata-se, ainda, uma tendência crescente para desregulamentação legal das relações conjugais, no que se convencionou chamar de “privatização do casamento”, eis que “o estado não deveria mais tutelar essas relações através de normas imperativas, mas tão somente mediante regras supletivas (standards), em caso de não manifestação expressa do casal”. A privatização das relações conjugais e convivências, segundo Renata Multedo, “permite que as pessoas estabeleçam as próprias regras de convivência, evitando-se, assim, intervenções injustificadas e desnecessárias, salvaguardando-se o intervencionismo para as situações patológicas”[1].

Notadamente quanto à arbitragem no direito de família e das sucessões, prevalecia a ideia distorcida de indisponibilidade de todo e qualquer direito subjetivo, ainda que de natureza patrimonial, o que retiraria dos litígios emergentes dessas relações jurídicas o requisito objetivo da arbitrabilidade. Já se disse, por exemplo, que os conflitos familiares estariam sempre imantados de fortes sentimentos e isso faria com que os direitos discutidos naqueles processos se situassem em uma ordem de indisponibilidade[2]. Ora, nada mais equivocado como demonstraremos no decorrer deste trabalho.

A legislação pátria, quer o Código Civil, quer a Lei de Arbitragem (LArb), não faz esse tipo de objeção. Os requisitos objetivos e subjetivos para a opção pela arbitragem foram originalmente postos no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, ou seja, capacidade para contratar e disponibilidade e patrimonialidade do objeto do litígio. O Código Civil de 2002 acrescentou posteriormente, em seu art. 852, ser vedado o compromisso arbitral (leia-se a convenção de arbitragem)[3] para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial, o que, segundo alguns autores, teria feito com que o ordenamento jurídico brasileiro passasse a adotar o critério da exclusiva patrimonialidade para fins de definição dos limites da arbitrabilidade objetiva, ao invés do critério misto (e cumulativo) da livre disponibilidade e da patrimonialidade, utilizado no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, ampliando, assim, o espectro da arbitrabilidade objetiva, pois bastaria que o litígio fosse patrimonial (independentemente da disponibilidade) para que pudesse ser submetido à arbitragem.

Não traremos essa discussão para o âmbito do direito de família e sucessões. O caráter patrimonial disponível do direito em discussão perante o juízo arbitral é condição sine qua non – na dicção da lei especial, para que a disputa seja submetida à arbitragem, porém a averiguação da patrimonialidade e da disponibilidade não se imiscui nas razões subjetivas e existenciais que sempre jazem subjacentes a todo e qualquer litígio.

A questão da indisponibilidade e irrenunciabilidade de alguns dos direitos subjetivos emergentes das relações de família estão longe de constituir óbice ao uso da arbitragem, já que nem todos os direitos subjetivos nas relações de família, patrimoniais ou extrapatrimoniais, são indisponíveis. Do contrário, as partes maiores e capazes jamais poderiam transacionar nesse tipo de litígio. Oportuno antecipar, por exemplo, que existe uma quase unanimidade na doutrina e na jurisprudência quanto à renunciabilidade da obrigação alimentar entre cônjuges e companheiros.

Por último, uma indagação subjetiva: qual o receio daqueles que se opõem à arbitrabilidade dos litígios do direito de família e sucessões? Em que aspectos a jurisdição estatal estaria mais preparada para absorver e resolver esses litígios?

Se a arbitragem estiver submetida ao Direito brasileiro, o tribunal arbitral, tanto quanto o Juiz togado, aplicarão o direito material, especialmente o Código Civil, o Código de Processo Civil e todos os diplomas legais de que o Juiz da Vara de Família também faria uso, apenas com maior agilidade[4].

Em outras palavras, o Estado Juiz não é melhor ou mais eficiente que o juiz privado. Aliás, a experiência tem nos mostrado justamente o contrário, com uma Justiça estatal extremamente despreparada para lidar com conflitos intersubjetivos que extrapolam os limites de um discurso normativo ou decisório meramente subjuntivo. Precisas, nesse particular, as palavras de Renata Multedo quando afirma que, se a experiência de recorrer ao Judiciário é traumática para a maioria dos grupamentos de pessoas, no caso da família essa experiência é especialmente indesejável. No âmbito familiar, as partes geralmente estão de tal modo envolvido no litígio que não conseguem enxergar uma saída. Não à toa, foi constatado que, com o aumento da judicialização dos conflitos familiares, proporcionalmente se avolumou a insatisfação com as soluções judiciais.[5]

Logo, os conflitos do direito de família e sucessões possuem maiores chances de serem solucionados da forma mais adequada, e condizente com os interesses das partes envolvidas, por meio da arbitragem. No que tange à proteção dos integrantes da família, ao respeito à ordem pública e aos bons costumes, pouco importa, e não deveria ser relevante, o fato de uma demanda ser apreciada pelo Estado Juiz ou pelo tribunal arbitral, especialmente por que ambos estarão compelidos a fornecer as mesmas respostas legais que conferem aos vulneráveis e hipossuficientes a mais ampla e prioritária proteção.

 

1 ARBITRABILIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE FAMÍLIA E DE SUCESSÕES. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS

Pode-se definir a arbitrabilidade como a condição de validade da convenção de arbitragem (cláusula compromissória e compromisso arbitral), ou seja, é o enquadramento da convenção aos requisitos do art. 104 do Código Civil[6]e que lhe garante o ingresso no plano da validade[7].

Diz-se arbitrabilidade subjetiva quando relacionada à aptidão do agente para se submeter à arbitragem e arbitrabilidade objetiva quando diz respeito à licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto da convenção de arbitragem.

Na síntese de José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro tratam-se da possibilidade teórica de submissão de um conflito de interesses à arbitragem em razão das características subjetivas e objetivas da disputa. Procura-se, por meio da arbitrabilidade, estabelecer, basicamente, quem pode se submeter à arbitragem (arbitrabilidade subjetiva ou ratione personae) e o que pode ser submetido ao processo arbitral (arbitrabilidade objetiva ou ratione materiae).[8]

Nos litígios de família e de sucessões, a arbitrabilidade subjetiva é delimitada pela capacidade civil das partes que subscrevem ou aderem à convenção de arbitragem, abrangendo tanto a “capacidade de direito ou de gozo” como a “capacidade de fato ou de exercício”. Como anota Anderson Schreiber, para que possa exercer pessoalmente os direitos de que é titular, a ordem jurídica exige que a pessoa humana, além de personalidade, seja dotada de capacidade. A doutrina costuma distinguir a capacidade em duas espécies:

a) capacidade de direito; e b) capacidade de fato. A capacidade de direito, também chamada capacidade de gozo ou capacidade de aquisição, é usualmente definida como a aptidão para adquirir direitos na vida civil.

Já a capacidade de fato é a faculdade concreta de exercer por si mesmo os direitos, sem necessidade de assistente ou representante. Toda pessoa humana tem personalidade e capacidade de direito, mas não tem necessariamente capacidade de fato. Enquanto a capacidade de direito exprime a aptidão para ser titular de direitos (titularidade), a capacidade de fato diz respeito ao exercício de direitos.[9]

Exatamente por isso, ou seja, pela abrangência do art. 1º da LArb, abarcando capacidade de gozo e capacidade de exercício[10], também os menores, desde que representados ou assistidos, podem submeter os seus litígios à arbitragem.

Da mesma forma que os entes despersonalizados, como o espólio ou o condomínio edilício[11]. Obviamente, a depender do caso, será também necessária a competente autorização judicial para que o representante subscreva a convenção de arbitragem. A regra é a de que todos aqueles que precisam de permissão judicial para dispor de direitos também dela necessitarão para firmar a cláusula compromissória. O inventariante do espólio ou o administrador de massa falida, por exemplo, dependem de ordem judicial. O condomínio edilício, apenas da autorização da assembleia de condôminos. No caso dos menores representados ou assistidos, a autorização judicial será necessária quando o litígio envolver a alienação ou oneração de bens imóveis (pertencentes aos menores) ou a possibilidade de assunção de obrigações em seu nome, nos termos e nas condições do art. 1.691 do Código Civil[12]. Porém, se a decisão a ser proferida pelo tribunal arbitral não tiver objeto a alienação, disposição ou renúncia a bens ou direitos, nada obsta que o representante possa, independentemente de ordem judicial, escolher o método de solução dos conflitos[13].

A arbitrabilidade objetiva nas relações de família e de sucessões, por outro lado, tem os seus contornos oscilantes na doutrina, a depender do critério legal adotado – o da exclusiva patrimonialidade do Código Civil ou o critério misto da livre disponibilidade e da patrimonialidade utilizado no art. 1º da LArb.

O que se tem percebido, pela média das opiniões doutrinárias, é o predomínio do critério misto, com ênfase maior para a disponibilidade do que para a patrimonialidade, como se depreende das lições de Cândido Rangel Dinamarco, quando afirma “haver um estreito paralelismo entre a possibilidade ou impossibilidade da disposição de direitos e a admissibilidade ou inadmissibilidade da renúncia à jurisdição estatal[14].

Em conflitos fundados no direito de família e das sucessões, de forma geral, encontram-se fora da esfera de disponibilidade, ou fora dos limites de atuação da autonomia privada dos litigantes, as questões relativas ao estado das pessoas naturais (se casadas, divorciadas ou separadas), ao nome civil, à filiação, ao poder familiar, aos direitos da criança e do adolescente, à ordem da vocação hereditária, à sucessão legítima, à sucessão legitimária e ao exercício dos direitos da personalidade. São questões para as quais a jurisdição estatal, fundamentada na ordem pública ou inspirada em valores de natureza política, econômica, social, moral ou cultural, promove uma espécie de “reserva de mercado”, impedindo a submissão desses litígios ao processo arbitral.

 

1.1 A ORDEM PÚBLICA

Em oposição à arbitrabilidade dos litígios de família, costuma-se afirmar que todo o direito material de família e sucessões é composto por normas de ordem pública e, como tais, indisponíveis.

Registre-se, de proêmio, que a própria distinção entre normas de ordem pública e de ordem privada apresenta-se bastante intricada[15], uma vez que “toda disposição, ainda que ampare um direito individual, atende também, embora indiretamente, ao interesse público; hoje até se entende que se protege aquele por amor a este[16].

Beviláqua definiu as leis de ordem pública como sendo “as que, em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos do Direito[17]. A sua característica mais importante, portanto, seria a inderrogabilidade, ou seja, o não poder ser afastada pela vontade do interessado[18]. Atuaria, no direito interno, “como princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade não é admitida em determinados aspectos da vida privada[19].

Em poucas palavras, seriam de ordem pública aquelas normas em que visivelmente predomina o interesse da sociedade coletivamente considerada[20], o qual sobreleva a tudo, enquanto que, nas normas de ordem privada, a proteção ao direito individual constitui objetivo primordial. Como exemplos daquelas, dentro do sistema do Código Civil, a doutrina costuma citar as normas que têm por objeto fixar o estado das pessoas, a capacidade, a validade dos atos e negócios jurídicos, a organização da família, a constituição e funcionamento das pessoas jurídicas, a disciplina da posse e dos direitos reais, além de todas as prescrições relativas à ordem de sucessão hereditária.

No entanto, a existência de normas de ordem pública incidentes sobre uma determinada relação jurídica litigiosa não torna o litígio inarbitrável, mas apenas impede que o julgador (privado ou estatal) deixe de aplicá-las, em face de sua natureza cogente e imperativa[21]. Quer seja o tribunal arbitral ou Estado Juiz incumbido de solucionar o conflito, não poderá relegar a aplicação ou modificar o conteúdo de uma norma de ordem pública.

A ordem pública, tanto quanto os bons costumes, servirá de elemento direcionador da atuação do árbitro, limitando a autonomia das partes no que toca à eleição das regras de direito a serem aplicadas, nos termos previstos no § 1º do art. 2º da LArb[22]. Assim, em um litígio de direito sucessório, em que os filhos pretendam invalidar cláusula do testamento do pai que lhes privou da legítima, não poderia haver a eleição, em um eventual compromisso arbitral, de regras de um ordenamento jurídico alienígena em que não se reconheça o direito à legítima ou o título de sucessores legitimários dos descendentes. Da mesma forma, em um pacto antenupcial ou em um contrato de união estável, em que previstas penalidades por violação ao dever de fidelidade (ou de lealdade), não poderia a cláusula compromissória escolher as regras de um ordenamento jurídico em que se admita a poligamia.

Em suma, não se confundem os conceitos de direito indisponível e ordem pública. A aplicação compulsória pelo árbitro, em determinada situação concreta, de normas cogentes ou imperativas não acarreta violação à própria ordem pública. De onde se conclui que a incidência de normas de ordem pública nas relações de família e sucessões não constitui óbice à submissão do eventual conflito à jurisdição privada.

 

1.2 A DISPONIBILIDADE DO DIREITO ARBITRÁVEL

Já dissemos não serem sinônimos os conceitos de ordem pública e de direito indisponível. Muitos direitos subjetivos fundados em normas de ordem pública são disponíveis, no sentido de poderem ou não ser exercidos por seus respectivos titulares. Em outras palavras, direito disponível é aquele de que se pode dispor, quer seja no que se refere à cessão de titularidade, quer seja no que tange à renúncia, inexistindo disposição legal que obrigue o seu exercício, exclusivamente pelo titular original.

A doutrina costuma generalizar, pontuando que, de maneira geral, não estão no âmbito do direito disponível as questões relativas ao direito de família e das sucessões, normalmente insertas em litígios nos quais deve interferir o Ministério Público.

Essa posição mais restritiva mostra-se, obviamente, ultrapassada, até mesmo porque a intervenção obrigatória do Ministério Público encontra-se hoje limitada, praticamente, à defesa de interesses de menores e incapazes. Nos processos judiciais em que todas as partes são maiores e capazes, não existe mais a intervenção obrigatória do Parquet.

De outra sorte, reflete uma concepção ultrapassada de família, marcada pelo intervencionismo e pelo paternalismo judicial estatal, intervinda o Estado para assegurar a prevalência do modelo de família casamentaria, patriarcal, pautada nos costumes e na religião. No entanto, já foi superada a concepção monopolista do casamento como formatação legal da família, desde que se conseguiu distinguir o direito de constituir família e o direito de contrair casamento.

O elenco das entidades familiares posto no art. 226 do pergaminho constitucional é reconhecido, de forma quase consensual, como meramente exemplificativo.

Rol aberto a comportar indefinidas formas de constituição de família, todas elas igualmente protegidas pelo Estado. O ponto em comum a todas, a justificar o reconhecimento e o incentivo estatal, é a afetividade, pois, se muitas são as famílias em seus diversos arranjos familiares próprios, inegável que todas elas terão a sua formação pressuposta pelo afeto, como elo que as une e reúne. A propósito, o conceito legal de família que melhor traduz essa diversidade nos foi legado pela Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que define a família como sendo a comunidade formada, em face da parentalidade legal ou admitida, por afinidade, ou por vontade expressa (art. 5º, II). Em outras palavras, a família hodierna é formada por aqueles que se sentem e se tratam como família. Familiares são pessoas que manifestam a vontade (juridicamente reconhecida) de integrar a mesma família, de onde podemos concluir que a família é, acima de tudo, locus da autonomia privada que se manifesta pela afetividade.

Os conflitos que surgem no seio das relações jurídicas insertas nas novas molduras normativas das famílias, se, em dado momento histórico, tinham na jurisdição estatal o seu depositário exclusivo, atualmente, na contemporaneidade, demandam cada vez menos a presença do Estado e cada vez mais a concretização da autonomia privada de cada um dos membros da entidade familiar, considerados em sua individualidade.

Por fim, uma última nota, que serve a chamar atenção para a necessidade não se confundir patrimonialidade com disponibilidade, como veremos no tópico seguinte. O direito a alimentos entre parentes, ou entre pais e filhos, tem conteúdo patrimonial, face à sua conversibilidade em pecúnia, mas é indisponível, eis que irrenunciável e insuscetível de cessão ou compensação, por expressa vedação legal (CC, art. 1.707).

 

1.3 A PATRIMONIALIDADE DO LITÍGIO

Apenas os litígios que tenham por objetos direitos patrimoniais podem ser submetidos à arbitragem. A distinção entre direitos subjetivos (ou situações jurídicas)[23] patrimoniais e extrapatrimoniais é bem explorada na doutrina.

Menezes Cordeiro destaca que a situação patrimonial tem conteúdo econômico, podendo ser avaliada em dinheiro; a situação não patrimonial – ou pessoal, embora este termo tenha, em Direito, outros significados – pelo contrário, não tem conteúdo econômico e não concita, à partida, uma equivalência monetária. Este princípio não deve ser perturbado pela possibilidade de arbitrar, por danos causados em situações não patrimoniais – portanto por danos morais, uma indenização em dinheiro: a avaliação então feita tem, contudo, apenas um sentido compensatório, não exprimindo um conteúdo econômico intrínseco.[24]

O autor lusitano conclui afirmando que a avaliação em dinheiro dá, a qualquer situação, natureza econômica. O problema resolve-se pela normativização do critério. É patrimonial a situação cuja troca por dinheiro seja admitida pelo Direito. Compreende-se, a esta luz, que determinadas situações possam ser ou não patrimoniais, consoantes o período histórico atravessado.[25]

A conclusão de Menezes Cordeiro nos remete, justamente, às questões fundadas no direito de família, as quais, na atual quadra histórica, caminham a passos largos para uma maior contratualização e consequente patrimonialização. Aliás, nessa seara, as principais demandas submetidas às varas de família do Poder Judiciário são marcantemente patrimoniais, ainda quando veiculadas nas chamadas “ações de estado” ou travestidas de caracteres pessoais e afetivos.

Veja-se o caso das ações de investigação de paternidade ou de reconhecimento de paternidade socioafetiva, onde raramente se postula o reconhecimento de vínculos com quem é desprovido de patrimônio. Uma disputa sobre a guarda dos filhos pode ter impactos na fixação dos alimentos. O descumprimento de cláusulas de um acordo judicial relativo ao regime de convivência entre pais e filhos é passível de ensejar a aplicação de astreintes. Até mesmo a prática de alienação parental pode ser sancionada com a aplicação de multa pecuniária.

Entre os doutrinadores brasileiros, Orlando Gomes explica, com propriedade, a divisão dos direitos subjetivos em patrimoniais e extrapatrimoniais, conforme sejam suscetíveis, ou não, de apreciação pecuniária: Os direitos patrimoniais subdividem-se em reais e pessoais. Estes compreendem, por sua vez, os direitos de crédito, ou obrigacionais, e certos direitos de família. Todos os direitos reais são patrimoniais, bem como o direito hereditário. Há, porém, direitos pessoais extrapatrimoniais. Tais são os direitos puros de família.[26]

Portanto, nem todos os direitos de família são extrapatrimoniais.

Para Gomes, a importância prática da distinção entre direitos patrimoniais e extrapatrimoniais manifesta-se principalmente na transmissibilidade, inexistente nos últimos. Os direitos patrimoniais, pessoais ou reais, são essencialmente transmissíveis. Os direitos extrapatrimoniais querem os personalíssimos, quer os que constituem o status familiae, “resistem a toda espécie de transação entre particulares”, isto é, não podem ser alienados, a título oneroso ou gratuito.[27]

Assim, a patrimonialidade é condição sine qua non, repita-se, para a arbitrabilidade dos litígios que surgem entre cônjuges, companheiros, parentes ou herdeiros. Mas não basta que o direito envolvido na disputa tenha conteúdo patrimonial, exigindo-se, também, que se trate de direito disponível.

 

1.4 A DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DE FAMÍLIA

A doutrina do direito de família tem manifestado oposição ao uso da arbitragem para solução de contendas familiares, ainda que se trate de direito patrimonial de família. Afirma-se que mesmo os litígios patrimoniais entre cônjuges e companheiros trazem imbricados aspectos existenciais, não se podendo separar os bens das afeições de cada um, o que afastaria tanto o conteúdo “puramente patrimonial” como a disponibilidade dos direitos em conflito[28].

Não compactuamos com essa posição. Não se pode negar o caráter de patrimoniais disponíveis a todos os direitos em relação aos quais os cônjuges, os companheiros, os herdeiros ou os parentes possam validamente transacionar, considerando apenas o conteúdo imediato da pretensão, sem qualquer preocupação com eventual carga de afetividade imantada nas demandas ou com os interesses extrapatrimoniais e psicológicos subjacentes.

Em outras palavras, pouco importa se o núcleo gerador da controvérsia tenha natureza extrapatrimonial. Uma disputa sobre a partilha de bens entre cônjuges ou companheiros será sempre patrimonial disponível, ainda que o móvel do conflito seja outra questão, como o apego afetivo por um bem determinado, a infidelidade, a guarda dos filhos ou mesmo o inconformismo de um dos parceiros com o rompimento por iniciativa do outro.

Se questões de natureza psicológica ou afetiva impulsionam um dos cônjuges ou companheiros a disputar a propriedade de determinado bem, uma tal postura anímica não transforma a natureza patrimonial do litígio.

Não existe, assim, qualquer limitação normativa quanto à disponibilidade de questões patrimoniais, somente por que advindas dos conflitos de família.

Nesse sentido, Joel Dias Figueira Jr. defende inexistir qualquer obstáculo a que as lides de caráter puramente patrimonial disponível, decorrentes de relações de família, sejam resolvidas, isoladamente, por meio da jurisdição arbitral, como, por exemplo, as complexas partilhas de bens de casais decorrentes de dissolução de casamento ou união estável; em outros termos, admite-se a resolução desses conflitos pela via arbitral desde que não haja cumulação de ações, tais como alimentos, guarda de filhos, direito de visitação etc., partindo-se do pressuposto lógico de que as partes gozam plenamente de capacidade civil e que a relação entre eles (casamento ou união estável) encontra-se já dissolvida (judicial ou extrajudicialmente), nada obstando que as partes insiram cláusula arbitral em pacto antenupcial ou contrato de convivência.[29]

Restrito o litígio a efeitos meramente patrimoniais, ainda que decorrente de relações familiares ressalta Francisco Cahali que inexiste óbice legal, tanto no direito de família, como na legislação sobre arbitragem para a utilização deste expediente na solução dos conflitos (arbitrabilidade objetiva), sempre no pressuposto de se verificar a capacidade das partes (arbitrabilidade subjetiva).[30]

Não temos dúvida, portanto, em aderir integralmente a essa corrente doutrinária, consentânea com o novo direito de família e das sucessões que se projeta na atualidade, cada vez mais contratualizado e avesso à intervenção estatal no controle das escolhas patrimoniais dos integrantes da entidade familiar.

 

2 A INSERÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS PACTOS ANTENUPCIAIS E NOS CONTRATOS DE CONVIVÊNCIA

O art. 1.639 do CCB é expresso quando dispõe ser “lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. A autonomia privada na definição do regime patrimonial aplicável pode ser exercida, ainda com mais ênfase, nos contratos de convivência em união estável.

A regra do art. 1.639 veicula o princípio da liberdade convencional, um dos princípios norteadores do regime de bens, também chamado princípio da liberdade das convenções antenupciais, pelo qual os futuros cônjuges estipulam as regras que lhes forem mais convenientes na regência e administração de seus bens, presentes, passados e futuros[31]. Podem os nubentes ou os companheiros pactuar, inclusive, a composição de um regime de bens diferente daqueles legalmente fixados, bem como misturar as regras existentes no Código Civil, para compor um regime personalizado às suas necessidades e pretensões. E o limite a essa livre escolha, pondera Fabiana Domingues Cardoso, “é o respeito às leis, aos bons costumes, às regras de ordem pública, bem como a natureza e aos preceitos do casamento”[32]. Segunda a autora, “os nubentes possuem a liberdade para o casamento e para a escolha das regras que serão aplicadas ao patrimônio do casal, porém dentro dos limites impostos pela legislação[33].

Como esteio nesse princípio, podem nubentes convencionar no pacto até mesmo um negócio jurídico processual, conforme enunciado de nossa autoria, aprovado na I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal[34].

O art. 190 do CPC atribui às partes a possibilidade de celebração de negócio jurídico processual, desde que o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição. Nos litígios de família, podemos vislumbrar a utilidade em se afastar, via NJP, por exemplo, uma perícia contábil na empresa ou a realização de um balanço especial para apuração do valor de ativos ou de participações societárias para fins de partilha.

E como o NJP pode ser celebrado antes que surja o processo, nada obsta que se faça no bojo de pacto antenupcial ou de contrato de convivência, cabendo ao juiz controlar a validade da convenção, recusando-lhe aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

A inclusão desse tipo de cláusula, que poderia ser utilizada, por exemplo, para restringir o valor da partilha de participações sociais, em pacto antenupcial, é perfeitamente possível, pois, se as partes poderiam até mesmo excluir da comunhão a totalidade das quotas ou ações, em convenção de regime híbrido, também poderia limitar o valor da partilha. Quem pode o mais, por óbvio, pode o menos.

O mesmo raciocínio pode ser empregado para justificar a inserção da cláusula compromissória no pacto antenupcial, desde que tenha por objeto direitos patrimoniais disponíveis, compatibilizando-se, assim, o art. 1º da LArb com o art. 104 do CC, no que tange à licitude do objeto como requisito geral de validade dos negócios jurídicos.

Nas relações entre os cônjuges ou entre os companheiros, não há que se falar em direitos patrimoniais indisponíveis. Todos os direitos subjetivos que emergem das relações jurídicas patrimoniais entre parceiros conjugais são disponíveis. Assim, v.g., a discussão envolvendo o direito de qualquer dos cônjuges a partilhar bem adquirido antes ou durante o casamento pode ser tranquilamente submetida à jurisdição arbitral, tanto em face de cláusula inserida na convenção matrimonial, quer previamente ao casamento, quer após o casamento, mediante alteração do regime de bens, nos termos do § 2º do art. 1.639 do CCB, como em decorrência de compromisso arbitral que venha a ser celebrado após o surgimento do conflito.

A doutrina majoritária comunga desse entendimento de forma razoavelmente tranquila. Para Francisco Cahali, uma situação clara a se sustentar a viabilidade do juízo arbitral é aquela relativa à partilha de bens decorrentes da dissolução do casamento, da união estável ou mesmo da relação homossexual (homoafetiva). Podem, então, os cônjuges, companheiros ou parceiros, no exercício da autonomia da vontade, de comum acordo, reservar à arbitragem a solução de conflito relativo à partilha de bens.

Eleita a arbitragem por qualquer de suas formas (compromisso arbitral ou cláusula de arbitragem), ela se impõe às partes, afastando a possibilidade de se levar ao Judiciário a questão. [35]

 

2.1 DA ARBITRABILIDADE DOS ALIMENTOS DEVIDOS ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS

Até mesmo o direito a alimentos, especialmente no que se refere ao quantum e à forma de cumprimento da obrigação alimentar, se in pecunia ou in natura, é arbitrável, não servindo de argumento contrário nem mesmo a redação atual do art. 1.707 do Código Civil[36], a transparecer a imprópria ideia de indisponibilidade dos alimentos.

Conforme enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de direito de família.

Em outras palavras, somente seriam irrenunciáveis, e, portanto indisponíveis, os alimentos devidos entre parentes.

Joel Dias Figueira Jr. destaca ser bastante controvertido na doutrina (nacional e estrangeira) o tema da arbitrabilidade no que concerne aos alimentos, prevalecendo, contudo, o entendimento no sentido de que, nada obstante tratar-se de direito indisponível, a definição do seu quantum tem natureza puramente patrimonial, tratando-se de obrigação decorrente de casamento ou união estável já dissolvido, pois a obrigação alimentar fundada no poder familiar não admite renúncia e, portanto, é indisponível, na exata medida em que envolve interesse de menores.[37]

Cahali, por sua vez, apesar de reconhecer, de um lado, “a livre disposição quanto aos alimentos”, afirma que tão somente “os efeitos patrimoniais derivados de a obrigação alimentar, ou seja, o valor da pensão propriamente dito, e não o reconhecimento do direito de percebê-la ou a obrigação de honrá-la é matéria que pode ser objeto de arbitragem[38].

Essa posição, no entanto, mostra-se contraditória com o entendimento consolidado quanto à ampla renunciabilidade (grau máximo da disponibilidade) dos alimentos devidos entre cônjuges e companheiros. A irrenunciabilidade dos alimentos entre pessoas que foram unidas pelo casamento ou pelo companheirismo, portanto, está superada na jurisprudência. A propósito, como já tivemos a oportunidade de escrever, o próprio direito aos alimentos entre cônjuges e companheiros não mais se justifica[39]. Em um passado não tão distante, ainda marcado por uma profunda assimetria entre os gêneros, os alimentos fixados normalmente em favor da ex-mulher tinham o objetivo de manter o padrão social.

O Código Civil brasileiro, quando se refere aos alimentos entre cônjuges (art. 1.694), ainda persiste em afirmar que essa verba deve ser fixada de modo a permitir ao outro “viver de modo compatível com a sua condição social”. Entretanto, esse cenário mudou radicalmente e os alimentos deixaram de ser analisados sob a ótica de assegurar à mulher o mesmo “conforto econômico” de que desfrutava enquanto casada, mas, sim, sob uma perspectiva da inclusão da mulher no mercado de trabalho, visando, ao final, colocá-la em posição de igualdade frente ao homem. O Superior Tribunal de Justiça tem posição pacífica no sentido de que os alimentos conjugais, quando fixados, devem sê-lo por prazo certo, suficiente para, levando-se em conta as condições próprias do alimentado, permitir-lhe uma potencial inserção no mercado de trabalho em igualdade de condições com o alimentante. Isso reflete a evolução da obrigação alimentar ao longo dos últimos anos no Brasil, notadamente no que tange à substituição do binômio tradicional necessidade/possibilidade pelo trinômio contemporâneo da necessidade/possibilidade/razoabilidade, e que trouxe aos alimentos devidos entre ex-cônjuges e ex-companheiros o conceito de excepcionalidade, que repudia a anacrônica presunção de que aquele que recebe os alimentos possa permanecer inerte – quando tenha capacidade laboral, deixando ao outro a perene obrigação de sustentá-lo. Em outras palavras, não basta que o devedor tenha possibilidade de pagar e que o credor tenha necessidade de receber os alimentos. É preciso investigar se o pagamento de um cônjuge ou companheiro ao outro, por longo tempo, é também razoável. O dever de assistência material entre os cônjuges e companheiros, previsto no Código Civil e que se converte em obrigação alimentar quando da dissolução do vínculo, não se presta como supedâneo de “aposentadoria” àquele que se mantém omisso e que não procura, por seu próprio esforço, obter os meios necessários à sobrevivência.

Admitir-se o contrário seria premiar o enriquecimento sem causa.

Assim, são perfeitamente arbitráveis não apenas o quantum ou a forma de pagamento dos alimentos conjugais ou convivências, mas também o próprio direito de percebê-los por ocasião do rompimento do vínculo. O direito aos alimentos, nessas situações, é plenamente disponível, não se justificando qualquer restrição de submissão da demanda alimentar entre parceiros afetivos ao juízo arbitral.

 

2.2 DISPOSIÇÕES PACTÍCIAS NÃO PATRIMONIAIS

Questão mais controvertida diz respeito à discussão envolvendo outras questões que podem ser inseridas no contrato matrimonial. Tem sido cada vez mais frequente a inserção de cláusulas não patrimoniais nos pactos antenupciais e nos contratos de convivência, a exemplo das que disciplinam os direitos e deveres conjugais, a educação e a orientação religiosa da prole, as indenizações pelo término da relação afetiva ou multas pela violação de deveres conjugaise convivências, especialmente em casos de infidelidade; ou, ainda, os prêmios pecuniários pelo tempo de convivência. Esse tipo de cláusula não afasta a possibilidade de inserção da convenção de arbitragem no contrato matrimonial para submissão à arbitragem das questões exclusivamente patrimoniais.

A disposição pactícia relativa a direitos pessoais enfrenta resistência na doutrina mais conservadora. Muitos e não menos eminentes são os que rechaçam a ideia de o pacto conter estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes.

No entanto, defendemos a superação dessa visão mais restritiva do direito de família e de seu papel no regramento das relações familiares. Uma das diretrizes adotadas pelo codificador de 2002, no que tange ao direito de família, foi a da intervenção mínima do Estado nas relações familiares, em consonância com o art. XII da Declaração dos Direitos Humanos, segundo o qual “ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, na sua família”. O Código Civil brasileiro proíbe expressamente “a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família” (art. 1.513). O alcance da norma tutela o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), a não permitir a interferência estatal indevida nos domínios íntimos da família, fazendo surgir para os seus membros, em quaisquer das formas de entidade familiar, uma verdadeira autonomia existencial e patrimonial[40].

Sublinhe-se que o casamento (ao qual se equiparam as demais entidades familiares), pela sua natureza contratual, deve satisfazer, sempre, e não apenas ao tempo de sua celebração, os interesses dos contraentes e consortes. Essa satisfatividade, de caráter permanente, aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens durante a convivência e quando se assegura ao casal instituir regime patrimonial diverso daqueles instituídos pelo Código Civil, de natureza híbrida em face dos legais ou de natureza diferente, por escolha consensualizada, graduada por circunstâncias e condições preordenadas em pacto antenupcial ou convivencial. Este, portanto, como instrumento de livre manifestação de vontades, não apenas será feito por escolha de regime legal que não o da comunhão parcial, como também quando de definição de “regime personalíssimo”, que pode ser considerado como aquele que represente um regramento pessoal de vontade dos cônjuges ou conviventes na disciplina de suas relações pessoais.

A limitação imposta pela Lei de Arbitragem, por outro lado, diz respeito tão somente à natureza jurídica do litígio, que não poderá versar sobre direitos de caráter extrapatrimonial. Tudo o mais que tiver conteúdo patrimonial ou for passível de livre disposição, ainda que o seu conteúdo não seja exclusivamente patrimonial, pode ser decidido pela justiça privada[41].

Se os cônjuges ou companheiros pactuam sobre a fixação de multa ou de indenização pela violação dos deveres conjugais (por ex., fidelidade ou lealdade, vida em comum, assistência material e imaterial, respeito e consideração mútuos), tanto a interpretação da cláusula como a aplicação ao caso concreto, e também a imposição ou o afastamento das penalidades nela previstas, podem ser submetidos à deliberação do tribunal arbitral. A mesma conclusão não se aplica às disposições que envolvam a prole comum, como educação (optando, v.g., pelo ensino domiciliar), orientação religiosa ou saúde, eis que aí prevalecem, sobre a autonomia privada dos pais, os interesses da pessoa vulnerável, a serem tutelados com exclusividade pela justiça estatal.

 

3 A INSERÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NAS ESCRITURAS PÚBLICAS DE INVENTÁRIO, DE DIVÓRCIO E DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

Se já demonstramos possível a inserção da cláusula compromissória em convenções pré-nupciais, com mais razão deve-se entender possível a convenção de arbitragem aposta nas escrituras de divórcio, dissolução de união estável e inventário. O único requisito se refere à disponibilidade e patrimonialidade dos interesses em jogo, o que na prática abrangerá a quase totalidade dos possíveis litígios, eis que aqueles procedimentos extrajudiciais criados pela Lei nº 11.441, de 2007, somente são possíveis se houver consenso entre todas as partes e não houver filhos ou herdeiros menores ou incapaz, nem nascituro.

Destaca, com propriedade, Joel Dias Figueira Jr. que, “nesses casos, a submissão da partilha ou prestação de contas à jurisdição arbitral exigirá que o compromisso seja firmado por todos os herdeiros e meeiro supérstite de maneira que, ausente ou discordante um deles, inadmissível será a instituição de arbitragem[42].

Quais seriam então os litígios mais comuns que surgem após a lavratura desses atos extrajudiciais? Normalmente questões atinentes ao cumprimento de obrigações que foram ali convencionadas, a exemplo da obrigação alimentar, da promessa de doação de um determinado bem, da partilha dos bens que se mantiveram em condomínio etc.

A inserção da convenção de arbitragem nesses instrumentos somente reforça a concretização da autonomia patrimonial dos membros da família, já manifestada na possibilidade de lavratura de escrituras de inventário e de partilha em cartório de notas, ainda que o autor da herança tenha deixado testamento, a despeito do disposto no art. 610 do CPC, desde que promovido, judicialmente, o respectivo registro, abertura e cumprimento (RAC), consoante previsão inserta nas Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo e de outros Estados.

De igual modo, constitui exercício da autonomia patrimonial o uso das soluções extrajudiciais em litígios sucessórios, incluindo a inserção de cláusula compromissória nas escrituras de inventário e partilha.

 

4 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EM ACORDO SUBMETIDO A HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL

O art. 733 do CPC estabelece que o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável somente “poderão ser realizados por escritura pública não havendo nascituro ou filhos incapazes”. Portanto, havendo nascituro ou filhos incapazes, o acordo entre os cônjuges ou companheiros depende de homologação judicial, com a intervenção obrigatória do Ministério Público.

Essa condição, no entanto, não impede a inserção da cláusula compromissória no acordo submetido a homologação judicial. E, nessa hipótese, qualquer litígio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, e que surja após a homologação e exaurimento da jurisdição estatal, na fase de cumprimento do acordo judicial, serão submetidos à arbitragem.

A questão já foi apreciada pelo STJ em importante precedente relatado pelo Ministro Sidnei Beneti. No julgamento do REsp 1.302.900, restou decidido que a alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicialização prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo.[43]

Segundo o relator, não caberia ao Poder Judiciário apreciar, com exclusividade, “pretensão anulatória de sentença homologatória de acordo judicial pelo qual as partes tenham optado pela jurisdição arbitral”, fundamentalmente, porque “a homologação judicial de acordo firmado entre as partes é elemento acidental do ato e não interfere na eficácia que esse acordo, de qualquer forma, teria entre as partes signatárias” e em função de a nulidade da sentença homologatória do acordo não ser pleiteada sob alegação da atividade jurisdicional do Juízo homologante, mas “fincadas em alegações contrárias ao próprio acordo que foi levado à homologação”.

Desse modo, em qualquer acordo judicial homologado pelo Juiz de Família, é possível a inserção da cláusula compromissória, cujo objeto restringir-se-á aos litígios patrimoniais futuros relativos ao cumprimento do acordo. A convenção de arbitragem fará com que eventual pretensão de modificação do acordo por qualquer das partes seja submetida, previamente, ao juízo arbitral, retirando da jurisdição estatal a competência até mesmo para a revisão do acordo por ela própria homologado.

 

5 CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO ARBITRAL EM AÇÕES JUDICIAIS DE PARTILHA DE BENS, APURAÇÃO DE HAVERES, INVENTÁRIO LITIGIOSO, INVALIDADE DE TESTAMENTO, COLAÇÃO E DE SONEGADOS

Nas demandas judiciais em curso, em não havendo prévia convenção de arbitragem, é sempre possível (e até mesmo desejável) a celebração do compromisso arbitral entre herdeiros em conflito, naturalmente no que se refira a direitos patrimoniais disponíveis, e que transfira o litígio da jurisdição estatal para a jurisdição arbitral[44]. Os requisitos para a celebração do compromisso são aqueles previstos nos arts. 9º a 11 da LArb. O compromisso arbitral será celebrado necessariamente por todas as partes do litígio, ou por termo nos autos perante o juízo ou tribunal onde tem curso a demanda, por instrumento público ou, ainda, por escrito particular, assinado por duas testemunhas, constando, necessariamente, nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; a matéria que será objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Aqui não incidem as restrições do art. 852 do Código Civil, que proíbe o compromisso arbitral para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial, eis que todos os litígios aqui aludidos, ainda que decorrentes da dissolução do casamento, da união estável ou da sucessão hereditária, possuem conteúdo patrimonial.

Ainda que se verifique a hipótese de uma “ação de estado” cumulada ou conexa, como ocorre normalmente com as ações de divórcio e partilha de bens, nada obsta que as questões patrimoniais sejam transferidas à justiça privada, mediante compromisso arbitral, mantendo-se a demanda judicial apenas quanto às demais questões não patrimoniais, como se dá com a decretação do divórcio ou com o reconhecimento da condição de herdeiro.

O que se mantém submetido a exame do Judiciário é única e exclusivamente a matéria relacionada ao estado das pessoas. Ao juízo arbitral caberá decidir a divisão dos bens comuns, a partilha entre os herdeiros, os valores a serem colacionadas, a imposição da pena de sonegados, a validade ou invalidade do testamento etc.[45].

 

6 ARBITRAGEM E AS ESTRUTURAS SOCIETÁRIAS UTILIZADAS NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

A possibilidade de inserção de cláusula compromissória nos atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado, especialmente das sociedades, quer sejam contratuais, quer estatutárias, é matéria que não atrai maiores discussões.

Essa posição não sofre alteração ainda quando essas estruturas societárias são utilizadas no âmbito das operações de planejamento patrimonial familiar e sucessório.

São comuns as situações em que o planejamento sucessório, em relação às quotas de sociedade limitada, por exemplo, ocorre no próprio contrato social, em que inserta a cláusula compromissória. Tal hipótese encontra-se regulada no art. 1.028 do Código Civil, dizendo expressamente que, “[n]o caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente”.

Com efeito, o contrato pode prever, por exemplo, em caso da morte de um sócio, que o cônjuge, o companheiro, os herdeiros, ou determinado herdeiro, ingressarão na sociedade, mediante transmissão das quotas e alteração do contrato social, passando o sucessor a ocupar a posição do de cujus no quadro societário.

Ou ainda que a sociedade continue apenas com os sócios sobreviventes, ou mesmo com outros beneficiários que não os herdeiros legítimos. O contrato pode igualmente estipular que os sucessores somente ingressam na sociedade com o consentimento dos demais sócios, ou que determinados herdeiros, ou classe de herdeiros, não serão admitidos na sociedade. Sendo menor o herdeiro, aplica-se o disposto no art. 974, que permite aos incapazes, quer sejam os absolutamente incapazes (art. 3º), quer sejam os relativamente incapazes (art. 4º), participar da sociedade de que fazia parte o autor da herança (nos casos de sucessão hereditária – legítima ou testamentária).

A liberdade contratual dos sócios, para regular, no ato constitutivo da sociedade, a sucessão de suas quotas, deve ser a mais ampla possível, só encontrando limites nas disposições de ordem pública, a exemplo dos arts. 421 e 422 do Código Civil, e nos princípios gerais do Direito, como o da vedação ao enriquecimento sem causa. O contrato social, como negócio jurídico e instrumento da autonomia privada, pode especificar, portanto, quais herdeiros passarão a integrar a sociedade. Nessa hipótese, ocorre a atribuição imediata, em seu favor, das participações societárias, as quais serão excluídas do monte mor da sucessão, sem necessidade de se aguardar a partilha definitiva. Na sucessão ab intestato, a opção do contrato não pode resultar em desigualação dos quinhões hereditários, o que depende de disposição testamentária observada os limites da legítima. Se o valor das quotas, na data de abertura da sucessão, exceder os direitos sucessórios do herdeiro eleito no contrato para ingressar na sociedade, a diferença deve ser colacionada e o ingressante se torna devedor dos demais.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria já teve a oportunidade de se manifestar, confirmando a validade de contrato social que disciplinou a forma de transferência de quotas do capital social aos filhos para o caso de falecimento do autor[46].

É claro que, por conta do princípio da affectio societatis, a vedação do ingresso dos herdeiros no quadro social é válida, daí por que o art. 1.027 do CC/2002 dispor que “[o]s herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade”.

Assim, em que pese a existência de regras de direito sucessório no ato constitutivo da sociedade, isso não afasta a possibilidade de se se pactuar, no mesmo instrumento, a convenção de arbitragem, com submissão de todos os litígios futuros entre os sócios, incluindo eventuais herdeiros ingressantes, à jurisdição arbitral, em face da ampla margem da autonomia privada na disciplina da sucessão das quotas sociais.

 

7 ARBITRAGEM TESTAMENTÁRIA

Tanto na sucessão legítima como na sucessão testamentária, existe ampla possibilidade de se convencionar, via compromisso arbitral celebrado por todos os herdeiros e legatários, a remessa à arbitragem dos conflitos futuros que surjam entre eles.

A grande controvérsia reside na (in)validade de cláusula compromissória inserida em testamento, pois seria “sempre inviável a imposição a herdeiros e legatários, via testamento, da solução arbitral de litígios[47]. A maioria da doutrina tem entendido, no que concerne à arbitragem testamentária, que a “nossa lei de regência não agasalha qualquer previsão a esse respeito, diferentemente de outros países[48]. Decisões esparsas de alguns tribunais estaduais igualmente repelem a arbitragem testamentária, considerando nula a cláusula do testamento que obriga os sucessores a se valerem de juízo arbitral[49].

Assim, salvo a concordância de todos os herdeiros e legatários, via compromisso arbitral celebrado após o surgimento do conflito, não seria possível vislumbrar a arbitragem testamentária no Direito brasileiro.

No entanto, essa interpretação restritiva precisa ser superada em prol de um direito de família e das sucessões menos intervencionista e que assegure a plena autonomia privada das partes, especialmente no âmbito patrimonial. Sob essa ótica, deve-se admitir a arbitragem testamentária, com inserção de cláusula compromissória nos testamentos, ao menos quando estabelecida com relação à parcela disponível do patrimônio.

No Brasil não existe previsão específica para a arbitragem testamentária, e desperdiçamos a oportunidade de fazê-lo na última reforma da nossa LArb. A legislação espanhola, por exemplo, admite expressamente a validade de arbitragem instituída por disposição testamentária (Lei nº 60/2003, art. 10)[50].

Mesmo sem um permissivo legal específico, julgamos válida, porquanto agasalhada no ordenamento vigente, a cláusula compromissória testamentária, tendo por objeto a solução de litígios que envolvam o patrimônio disponível do testador. A convenção de arbitragem, nesses casos, assemelha-se a um encargo da herança ou do legado, previsto nos arts. 1.897 e 1.938 do CC[51].

A nomeação de um herdeiro ou legatário, no testamento, pode fazer-se pura e simplesmente, ou, ainda, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo (art. 1.897). Como bem destaca Zeno Veloso, a disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus ou encargo. Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os encargos do legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução (art. 553). A doação pode ser revogada por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o art. 1.938 manda que se apliquem ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do encargo autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal.[52]

Logo, ao instituir legatários em relação a determinados bens ou herdeiros em relação a parcela de seu patrimônio disponível, pode o testador estabelecer, como encargo imposto aos beneficiários, que qualquer litígio que surja entre eles, envolvendo o cumprimento daquela disposição testamentária, deva ser submetido ao juízo arbitral[53]. Os herdeiros e legatários serão obrigados a cumprir o encargo, sob pena de caducidade da deixa testamentária. Assim, se um legatário resolver impugnar a validade da cláusula compromissória e submeter a disputa à jurisdição estatal, ainda que obtenha êxito, poderá perder a condição de sucessor testamentário.

Essa também é a opinião de Francisco Cahali, quando defende a arbitragem testamentária com paradigma no Direito espanhol:

Pelo direito sucessório, respeitada a legitima, é facultado ao testador impor condições ou encargos a serem cumpridos pelos herdeiros instituídos e legatários (CC, arts. 1.897 e 1.938). Ao beneficiário, resta submeter-se à restrição ou renunciar à herança. Extrai-se do regime jurídico da arbitragem espanhola, que a arbitragem testamentária representa um encargo ao sucessor. O gravado com ela, resta juridicamente obrigado a ter determinada conduta em caso de litígio, ou seja, a imposição obriga o cumprimento pelo beneficiário.

[…]

Em síntese, ausente norma expressa a respeito, a convenção prevista no testamento deve ser considerada como um ônus (lato sensu) imposto ao sucessor instituído (herdeiro ou legatário). Aceita a herança, o herdeiro ou legatário estará juridicamente obrigado a cumprir a determinação do testador: eventuais conflitos entre os co-herdeiros relativamente àquela parcela hereditária serão submetidos ao juízo arbitral.[54]

A alegação de que estaria havendo uma imposição da convenção de arbitragem em negócio jurídico unilateral, como é o caso do testamento, que não foi subscrito pelos herdeiros e legatários, não deve ser motivo para resistência, desde que a deixa testamentária se restrinja à disponível. Primeiro porque, a rigor, não há imposição alguma, na medida em que o testador apenas exerceu a sua autonomia privada dentro dos limites da lei e os herdeiros ou legatários não estão obrigados a aceitar a herança ou o legado. Não querendo se submeter à arbitragem, basta que renunciem à liberalidade que os beneficiou.

Ao aceitarem a herança ou o legado, os beneficiários aderem também à convenção de arbitragem, que exige o assentimento (mas não a assinatura) de todas as partes. A manifestação dos herdeiros e legatários, nesses casos, será tácita, não havendo, assim, imposição da cláusula contra a sua vontade[55]. Segundo, porque a possibilidade de “transmissão” de cláusula compromissória a partes não signatárias, nos casos de sub-rogação, cessão de créditos, assunção de dívida, fusões, cisões e incorporações, e especialmente na sucessão, hoje é largamente admitida, podendo-se sustentar, no caso da arbitragem testamentária, a transmissão causa mortis da cláusula compromissória aos herdeiros e legatários.

A transmissão decorre da sucessão, eis que os herdeiros e legatários sucedem ao testador e, nesse sentido, passam a ocupar a posição de partes signatárias. Não faz sentido que o patrimônio seja transmitido aos sucessores, mas a cláusula que estabelece como serão resolvidos os litígios (patrimoniais) originados a partir dessa transmissão não o seja.

Exatamente no mesmo norte, o texto precursor de Francisco Cahali: Instituída a arbitragem por testamento, considerada como encargo ao herdeiro ou legatário, este, ao aceitar a herança, também aceita os ônus que a acompanham, e assume assim pela vontade expressada pelo recolhimento da herança, a obrigação legal de submeter eventual litígio com os co-herdeiros, relativamente a esta quota hereditária.

Aberta a sucessão, com o falecimento, opera-se de imediato a transmissão, e já se defere aos sucessores o acervo (tanto que até podem ceder os direitos hereditários), assim, a herança pertence aos sucessores, porém no caso gravada com a convenção. E a partir de então a arbitragem vincula os herdeiros aos quais ela foi prevista.

O momento em que o beneficiário aceita a herança é o exato instante em que o convênio arbitral adquire força obrigatória. Aceito o quinhão ou legado gravado, fica então o sucessor juridicamente obrigado a ter determinada conduta; no caso, submeter-se ao Juízo arbitral.

Assim, a manifestação de vontade pela solução arbitral é indireta. Ao se aceitar a relação jurídica oferecida, no caso titularidade a herança, estar-se-á aceitando também a previsão de arbitragem que nela se contém.

A situação é semelhante à sub-rogação ou cessão de contratos com cláusula de arbitragem. Nestes casos, o cessionário ou sub-rogado, ingressa na relação jurídica como se contratante originário fosse; e assim, em regra, submete-se automaticamente ao convenio arbitral, salvo disposição em contrário estabelecida pelas partes. A convenção sabe-se, é vinculante às partes contratantes e, em princípio, aos seus sucessores.[56]

Também se mostra perfeitamente cabível o paralelo com a chamada “extensão de efeitos” da convenção de arbitragem a partes não signatárias, quando alguém que não celebrou uma cláusula compromissória passa a ser considerado, automaticamente, parte da arbitragem.

Trata-se de situação relativamente pacífica na jurisprudência arbitral contemporânea. São numerosos os casos em que a jurisprudência do STJ tem afastado o princípio da relatividade em relação à convenção de arbitragem, como se verifica nas hipóteses em que cabível a desconsideração da personalidade jurídica[57].

No julgamento do REsp 1.698.730/SP, o Tribunal da Cidadania pontuou que, a prevalecer o entendimento de que o compromisso arbitral somente produz efeitos em relação às partes que formalmente o subscreveram, o processo arbitral servirá de escudo para evitar a responsabilização do terceiro que laborou em fraude, verdadeiro responsável pelas obrigações ajustadas e inadimplidas, notadamente se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica – remédio jurídico idôneo para contornar esse tipo de proceder fraudulento – não puder ser submetido ao juízo arbitral.

O mesmo se diga dos conflitos societários que envolvem grupos econômicos. Tem-se entendido que, se uma determinada companhia não subscreveu o contrato em que inserida a convenção arbitral, o fato de ela ser integrante do mesmo grupo econômico das companhias signatárias constitui critério relevante a ser levado em consideração para que seja considerada abrangida pela convenção.

O caso Dow Chemical v. Isover Saint Gobain foi, segundo Fernanda Sirotsky Scaletscky, um dos primeiros precedentes advindos da jurisprudência arbitral internacional a enfrentar o tema da extensão da cláusula compromissória a partes não signatárias pertencentes a um mesmo grupo societário, tornando-se verdadeiro paradigma no assunto […] O tribunal arbitral, ao julgar que a matriz norte-americana e a subsidiária francesa do grupo da Dow Chemical estavam abrangidas pelos contratos que continham as convenções arbitrais e, logo, eram partes legítimas para participar do procedimento arbitral, acabou por consolidar o entendimento de que as empresas pertencentes a um mesmo grupo societário, apesar de terem personalidades jurídicas distintas, fazem parte de uma realidade econômica única, que deve ser levada em consideração pelo julgador.[58]

Em outros termos, tanto a jurisprudência arbitral internacional como as decisões do STJ vêm caminhando em direção a uma ampliação dos limites subjetivos da convenção de arbitragem, cujos efeitos também podem atingir terceiros não signatários da convenção e, portanto, originalmente não seriam partes no procedimento arbitral.

Os precedentes acima nos estimulam a pensar que também os litígios propostos por herdeiros não beneficiados pelo testamento e, portanto, não vinculados ao “encargo”, desde que discutam a validade da própria deixa testamentária, como no caso em que um herdeiro legítimo proponha uma ação de invalidade contra o legatário, devam ser submetidos ao juízo arbitral, desde que o conflito envolva exclusivamente parcela do patrimônio disponível do testador. Assim, repita-se, se um herdeiro legítimo ou um herdeiro necessário pretendem impugnar a disposição testamentária que contemplou um determinado legatário, e no testamento havia cláusula compromissória, devem fazê-lo no juízo arbitral, competente, prioritariamente, para decidir sobre a sua própria competência.

O princípio da competência-competência dá ensejo a que discussão sobre a validade ou invalidade de uma convenção de arbitragem em litígios de direito de família e sucessões deva ser submetida prioritariamente ao árbitro, senhor exclusivo de sua própria competência, só se admitindo o controle jurisdicional estatal em momento posterior. A jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de que a mera existência da cláusula compromissória implica reconhecer a competência do juízo arbitral para decidir, com prioridade temporal sobre o Poder Judiciário, todas as questões relativas à validade e à eficácia, tanto da própria convenção de arbitragem como do negócio jurídico em que inserta a cláusula compromissória.

No julgamento do REsp 1.550.260, a Terceira Turma deu concretude ao princípio Kompetenz-Kompetenz, reafirmando que é “o próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do contrato que contém a cláusula compromissória”. Segundo o autor do voto vencedor, Ministro Villas Bôas Cueva, a competência do juízo arbitral precede, em regra, à atuação jurisdicional do Estado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A sentença arbitral produz entre as partes envolvidas os mesmos efeitos da sentença judicial e, se condenatória, constitui título executivo. Além disso, tão somente após a sua superveniência é possível a atuação do Poder Judiciário para anulá- -la, nos termos dos arts. 31, 32 e 33 da Lei nº 9.307/1996.

Nem mesmo a invocação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) deveria servir de fundamento para afastar a cláusula compromissória. Ao julgar o REsp 1.598.220, o Tribunal da Cidadania destacou o caráter obrigatório e vinculante da norma extraída do parágrafo único do art. 8º da LArb, que tem o condão de derrogar a jurisdição estatal, no que tange à análise prévia da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória, que deve ser submetida, em primeiro lugar, à deliberação do juízo arbitral.

 

 CONCLUSÃO

Não mais se justificam as restrições ao uso da arbitragem como opção à solução de todo e qualquer conflito patrimonial disponível emergente das relações fundadas no direito de família e das sucessões.

A possibilidade de inserção de cláusula compromissória nos pactos antenupciais, nos contratos de convivência, nas escrituras públicas de inventário, de divórcio e de dissolução de união estável e mesmo nos acordos submetidos a homologação judicial não deveria atrair mais nenhuma controvérsia. Como também não se discute a viabilidade da celebração do compromisso arbitral em ações de partilha de bens, apuração de haveres, inventário litigioso, invalidade de testamento, colação e sonegados. Nas estruturas societárias utilizadas no planejamento sucessório, como é o caso das holdings patrimoniais, a celebração da convenção de arbitragem nos contratos sociais (ou nos pactos parassociais) já é uma realidade constante.

Talvez o único ponto em relação ao qual ainda se possa suscitar alguma discussão diga respeito à arbitragem testamentária, vale dizer, à validade ou  validade de cláusula compromissória inserida em testamento, como instrumento apto a vincular herdeiros e legatários.

Nesse particular, a nossa conclusão é peremptória no sentido de poder o testador estabelecer, em legado ou herança abrangente de sua disponível, como encargo vinculativo dos beneficiários, que qualquer litígio futuro que surja entre eles ou com terceiros envolvendo o cumprimento daquela disposição testamentária deva ser submetido ao juízo arbitral. Não se trata de imposição da convenção de arbitragem em negócio jurídico unilateral, não subscrito pelos herdeiros e legatários, pois estes não estão obrigados a aceitar a herança ou o legado. Não querendo se submeter à arbitragem, basta que renunciem à liberalidade que os beneficiou. Ao aceitarem a herança ou o legado, os beneficiários aderem também à convenção de arbitragem, que exige o assentimento (mas não a assinatura) de todas as partes.

A manifestação dos herdeiros e legatários, nesses casos, será tácita, não havendo, assim, imposição da cláusula contra a sua vontade. Sem falar que, quando da abertura da sucessão, ocorre a transmissão causa mortis da cláusula compromissória aos herdeiros e legatários, que sucedem ao testador e, nesse sentido, passam a ocupar a posição que o de cujus ocupava no âmbito da convenção, vale dizer, a posição de parte signatária. Convém repetir: não faz sentido que o patrimônio seja transmitido aos sucessores, mas a cláusula que estabelece como serão resolvidos os litígios (patrimoniais) originados a partir dessa transmissão não o seja.

 

[1] MULTEDO, Renata Vilela. Liberdade e família – Limites para intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais. Rio de Janeiro: Processo, 2017. p. 41 e 235. E, mesmo no âmbito das relações parentais, prossegue a autora, “já se questiona até que ponto delegar ao Estado, por meio dos órgãos judicantes, a incumbência de dirimir as divergências entre os pais sobre a administração do cotidiano dos filhos, principalmente quando estes detêm a autoridade parental, é uma alternativa possível ou a melhor alternativa” (Op. cit.,p. 41-42).

[2] “Civil e processual civil. Cautelar. Alimentos provisionais. CPC, art. 806. […] Convenção arbitral. Direito indisponível. Descabimento em conformidade com o disposto no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, a arbitragem pode ser utilizada exclusivamente para resolver litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, de forma que resta afastada, regra geral, sua aplicação sem relação às lides envolvendo direito de família.” (TJSC, AC 2015.068323-3, Balneário Camboriú, 5ª CDCiv., Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, J. 22.03.2016, DJSC 08.04.2016, p. 233)

[3] Como bem destacam José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro, apesar de o mencionado dispositivo se referir textualmente apenas ao compromisso arbitral, “a noção de arbitrabilidade nele empregada se dirige, na verdade, ao gênero convenção de arbitragem , até porque não faria sentido lógico ou jurídico criar uma distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória com base na arbitrabilidade da matéria. O que é inarbitrável via cláusula compromissória é inarbitrável via compromisso arbitral e vice-versa. Na nossa visão, o art. 852 do Código Civil alterou o próprio critério de arbitrabilidade objetiva no Direito brasileiro. O diploma material civil não alterou o critério de arbitrabilidade apenas para as arbitragens iniciadas a partir do compromisso arbitral, mas para toda e qualquer arbitragem. Observe-se que sustentar uma diferença de arbitrabilidade objetiva com base na espécie de convenção de arbitragem que dá origem, no caso concreto, ao processo arbitral acaba por deixar uma matéria regulada por norma cogente – a arbitrabilidade objetiva – ao arbítrio exclusivo das partes, que podem transformar a cláusula compromissória em compromisso arbitral e vice-versa conforme bem entenderem. Não faz sentido lógico, pois ontologicamente não há distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. A diferença entre as duas espécies de convenção de arbitragem é meramente temporal, a partir do momento em que surge o litígio. A cláusula compromissória se refere a conflito eventual e futuro; o compromisso arbitral, a conflito certo e presente Não há diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral que justifique a adoção de diferentes critérios de arbitrabilidade objetiva para essas duas espécies de convenção de arbitragem” (Teoria geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 397-398).

[4] Essa mesma reflexão é desenvolvida por Fabiane Verçosa no tocante à arbitragem de dissídios individuais trabalhistas: “O receio que demonstram alguns doutrinadores – normalmente os laboralistas – de que, na arbitragem, o empregado corre o risco de ser menos tutelado do que na Justiça do Trabalho sempre nos pareceu infundado. Afinal, o mecanismo a tutelar os direitos do empregado não é, a rigor, a Justiça do Trabalho, mas, sim, o Direito (Material) do Trabalho” (Cf. Arbitragem para a resolução de dissídios individuais trabalhistas em tempos de reforma da CLT e de conjecturas sobre a extinção da Justiça do Trabalho: o direito trabalhista na encruzilhada. Revista Brasileira de Arbitragem, Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, a. XVI, n. 61, p. 15, jan./fev./mar. 2019).

[5] Op. cit., p. 288.

[6] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

[7] Analisando a convenção de arbitragem sob a teoria de Pontes de Miranda, é possível verificar o seu deslocamento pelos três planos (existência, validade e eficácia). O jurista alagoano nos mostrou que existência, validade e eficácia são conceitos inconfundíveis: “Para que algo valha, é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem sentido. Tampouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, a atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos” (Cf. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, v. IV, 1970. p. 7). A convenção de arbitragem ingressa no plano da existência desde que esteja subscrita (ou aceita) pelas partes e haja definido o objeto do litígio. Desloca-se ao plano da validade depois de confirmada a capacidade das partes, a licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto, ou seja, se o litígio, além de possível e determinado ou determinável, pode ser submetido à arbitragem de acordo com as leis vigentes, e a forma escrita. Finalmente será eficaz, deslocando-se ao plano da produção de efeitos, desde que proporcione a instauração da arbitragem. A discussão sobre avalidade ou invalidade de uma convenção de arbitragem em litígios de Direito de Família e Sucessões, por força do princípio da competência-competência, deve ser submetida prioritariamente ao árbitro, só se admitindo o controle jurisdicional estatal em momento posterior.

[8] Cf. Ob. cit., p. 361. Os autores também fazem referência à obra de Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman, para sustentar que a arbitrabilidade constitui um conceito fixado por cada ordenamento jurídico: “Na verdade, a arbitrabilidade é uma noção utilizada pelos Estados soberanos para definir aquilo que tem interesse em julgar e aquilo em que admitem, via consenso das partes, a delegação da jurisdição aos árbitros. Há, portanto, um inegável componente público na ideia de arbitrabilidade.

Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman explicam este aspecto de forma didática: ‘In any society, it is quite understandable that the legislature should consider that certain types of dispute should not be left to a private dispute resolution mechanism such as arbitration. Even in an international context this is a legitimate concern. For example, it is not appropriate for arbitrators to pronounce a divorce or hear a paternity dispute. The difficulty thus lies not in the principle that certain issues are non-arbitrable, but in determining the limits of that non-arbitrability, and in the rules governing that determination’” (Ob. cit., p. 361-362).

[9] SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; DELGADO, Mário Luiz; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código Civil comentado. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 5 e 7.

[10] Cabe o registro de que importante corrente de pensamento entende que a convenção de arbitragem não seria sequer um negócio jurídico de direito privado, mas sim um negócio jurídico processual de que trata o art. 190 do CPC, razão pela qual a capacidade referida na Lei nº 9.307/1996 não seria a capacidade de fato do direito privado, mas sim a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juízo da Teoria Geral do Processo. (Cf. FICHTNER, José Antonio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luís. Teoria geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 375)

[11] “Civil e processual civil. Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do NCPC. Condomínio. Convenção condominial devidamente registrada. Natureza jurídica institucional normativa. Cláusula compromissória arbitral. Novo condômino.

Subordinação à convenção. Incompetência do juízo estatal. Doutrina. Precedentes. Recurso especial não provido. […] 3. Diante da força coercitiva da convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes. Por consequência, os eventuais conflitos condominiais devem ser resolvidos por arbitragem. 4. Havendo cláusula compromissória entabulada entre as partes elegendo o Juízo Arbitral para dirimir qualquer litígio envolvendo o condomínio, é inviável o prosseguimento do processo sob a jurisdição estatal. 5. Recurso especial não provido.” (REsp 1733370/GO, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/o Ac. Min. Moura Ribeiro, J. 26.06.2018, DJe 31.08.2018 – grifos nossos)

[12]“Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I – os filhos; II – os herdeiros; III – o representante legal.”

[13] Em sentido contrário, Diogo Leonardo Machado de Melo defende que a representação legal , especialmente a que “deriva de direito da família – que socorrem os curatelados, menores de idade, incapazes nos termos do Código Civil e Estatuto da Pessoa com deficiência – não autoriza a celebração de convenção de arbitragem e, em ela existindo, deverá ser declarada nula pelo próprio Tribunal, baseando-se, neste caso, no princípio da competência-competência. Como dito, se arbitragem exige capacidade de exercício da parte envolvida da disputa de direito material, não tem a representação legal o condão de viabilizar ou suprir essa incapacidade” (Restrições à representação na celebração da convenção de arbitragem. In: FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Arbitragem: atualidades e tendências. Ribeirão Preto: Migalhas, 2019.

[14] DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo:

Malheiros, 2013. p. 75.

[15] Para Dolinger, “a principal característica da ordem pública é justamente a sua indefinição[…] o princípio de ordem pública é de natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, portanto, indefinível” (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (Parte geral). 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 394). Para Tolomei, três seriam as características básicas que podem ser atribuídas à ordem pública: relatividade, instabilidade e contemporaneidade: “Da mesma forma que a noção de ordem pública não é idêntica de um país para outro, também ela não é estável, alterando-se conforme a evolução dos fenômenos sociais dentro de cada país. A ordem pública emana da mens populi, vislumbrando-se daí, à evidência, sua intrínseca instabilidade e relatividade. Os exemplos são marcantes, sobretudo no direito de família. Por último, temos a terceira característica: a sua contemporaneidade. Cumpre ao aplicador da lei orientar-se pelo estado da situação à época em que vai analisar a questão, relegando para segundo plano a mentalidade prevalente à época da ocorrência do fato jurídico. Até porque, variando – como variam – os valores sociais, igualmente se modificam os interesses protegidos pela ordem pública” (TOLOMEI, Carlos Young. A proteção do direito adquirido sob o prisma civil-constitucional: uma perspectiva sistemático- -axiológica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 228-229).

[16] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 216.

[17] Apud SERPA LOPES, Miguel Maria de. Lei de Introdução ao Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Livraria Freitas Bastos, v. I, 1959. p. 28.

[18] Muito embora essa característica seja posta em dúvida pela doutrina.

[19] DOLINGER, Jacob. Op. cit., p. 393.

[20] Daí propor Dolinger, como critérios de aferição da ordem pública, a mentalidade e a “sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época. Aquilo que for considerado chocante a esta média será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais […] Daí ter sido a ordem pública comparada à moral, aos bons costumes, ao direito natural e até à religião” (DOLINGER, Jacob. Op. cit., p. 394-395).

[21]O caso Mitsubishi, decidido pela Suprema Corte norte-americana em 1985, e que autoriza o conhecimento e aplicação, pelos árbitros, de aspectos Direito Antitruste americano, é considerado o leading case nessa matéria, ou seja, no sentido de inexistir vedação ao exame por árbitros de matéria de ordem pública.

[22] “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.”

[23] É conhecido o embate doutrinário que grassa em torno do uso das expressões direito subjetivo e situação jurídica. Paul Roubier critica o que chama de “abuso da palavradireito”, utilizada para designar uma série de prerrogativas, que permitem ao titular, por diversos meios, obter tal ou qual vantagem, preferindo, por isso, a expressão “situação jurídica” no lugar de “direito”, pela vantagem de estar mais próxima da realidade ao evocar um complexo de direitos e deveres. Segundo Roubier, as situações jurídicas estariam separadas em subjetivas, porquanto originadas principalmente a partir da vontade privada, e objetivas, quando produto direto do direito objetivo. Ambas compostas por um complexo de direitos e deveres, sendo que, nas situações subjetivas, os direitos e as vantagens prevaleceriam sobre os deveres e ônus, enquanto nas situações objetivas os deveres e os ônus suplantariam os direitos e as vantagens. Roubier define a situação jurídica subjetiva como uma situação regularmente estabelecida, seja por ato de vontade, seja pela lei, de onde decorrem principalmente prerrogativas em benefício de seu titular, às quais ele poderá, em princípio, renunciar. Contrapondo-se às situações jurídicas subjetivas, existiriam as situações jurídicas objetivas, estabelecidas tendo em vista as exigências da ordem pública e não apenas o desejo dos particulares, e onde os ônus e os deveres prevalecem sobre as vantagens e os direitos, como se dá nas situações relacionadas ao estado das pessoas e à organização da família. Na relação entre cônjuges não há que se falar em direitos, senão em deveres (por ex., fidelidade, coabitação, assistência moral e material etc.). O mesmo se diga na situação dos pais frente aos filhos (por ex., dever de guarda, cuidado, educação, alimentação etc.) e vice-versa (dever de obediência, respeito etc.). Nas situações jurídicas de incapacidade, jamais se poderia falar no direito do menor à sua menoridade (opondo-se, por ex., à lei posterior redutora da maioridade civil) ou de um direito dos interditos à sua incapacidade. São todas situações criadas e impostas pelo direito objetivo, sem qualquer preocupação com o desejo dos particulares. (Cf. ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 2005. p. 76 e ss.)

[24] MENEZES CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, nov. 2000. p. 143.

[25]Idem.

[26] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 133/134

[27] Idem.

[28]Francisco Cahali, por exemplo, registra a sua dificuldade em vislumbrar proveito expressivo às partes nessas situações, preferindo “deixar esta matéria ainda aos cuidados do Poder Judiciário” (CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 459-460).

[29] FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 149.

[30] CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem cit., p. 456.

[31] Como observa Fabiana Domingues Cardoso, “hodiernamente, a doutrina majoritária consagra três princípios primordiais ao regime matrimonial, são eles: o da variedade de regimes, o da liberdade convencional e, por fim, o da mutabilidade controlada” (CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 46).

[32] Ob. cit., p. 47.

[33] Ob. cit., p. 52.

[34] “Enunciado nº 18: A convenção processual pode ser celebrada em pacto antenupcial ou em contrato de convivência, nos termos do art. 190 do CPC.”

[35] CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem cit., p. 456.

[36] “Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

[37] Op. cit., p. 149

[38] CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem cit., p. 459.

[39] Cf. DELGADO, Mário Luiz. Pensão alimentícia entre cônjuges é categoria em extinção.

Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jul-26/mario-delgado-pensao-alimenticia-entre-conjuges-extincao>.

[40] Nesse sentido o Enunciado nº 635, aprovado na VIII Jornada de Direito Civil: “O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar”.

[41] Ressalta Joel Dias Figueira Jr. que “a limitação imposta pela Lei de Arbitragem diz respeito tão somente à natureza jurídica do litígio a ser objeto de conhecimento pela justiça privada, que, em hipótese alguma, poderá versar sobre direitos indisponíveis (patrimoniais ou imateriais)”, como é o caso das “questões de natureza familiar ou de estado, isto é, as relativas à capacidade e ao estado das pessoas (p. ex., filiação, poder familiar, casamento) e criminais” (Op. cit., p. 149).

[42] Op. cit., p. 151.

[43]“Direito civil e processual civil. Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologada em juízo. Pretensão anulatória. Competência do juízo arbitral. Inadmissibilidade da judicialização prematura. 1. Nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em acordo judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicialização prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo. 2. Mesmo no caso de o acordo de vontades no qual estabelecida a cláusula arbitral no caso de haver sido homologado judicialmente, não se admite prematura ação anulatória diretamente perante o Poder Judiciário, devendo ser preservada a solução arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustração do instrumento alternativo de solução da controvérsia. 3. Extingue-se, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VII), ação que visa anular acordo de solução de controvérsias via arbitragem, preservando-se a jurisdição arbitral consensual para o julgamento das controvérsias entre as partes, ante a opção das partes pela forma alternativa de jurisdição. 4. Recurso especial provido e sentença que julgou extinto o processo judicial restabelecida.” (REsp 1302900/MG, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, J. 09.10.2012, DJe 16.10.2012)

[44] “Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”

[45] Nesses casos, não existe qualquer inconveniente na “coexistência das duas jurisdições”.

E assim se diz por que a matéria a ser submetida a um ou outro juízo é necessariamente diversa. A análise do objeto do litígio é, pois, o alicerce para se sustentar a harmonia na dualidade de juízos. “Ou seja, a exata identificação da matéria em conflito é que irá indicar se a um ou a outro meio de solução deverá ser encaminhada a controvérsia” (CAHALI, Francisco. Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Revista de Mediação e Arbitragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17, a. 5, p. 54, abr./jun. 2008).

[46] Eis o trecho relevante de acórdão do TJRJ: “[…] o réu pretende ver declarada a nulidade do negócio jurídico consolidado no contrato particular de cessão de direitos celebrado na medida em que tanto a cláusula 1ª quanto a 2ª estabelecem a forma da transferência de cotas do capital social a seus filhos para o caso de falecimento do autor, o que é vedado pelo art. 426 do Código Civil. […] daí o desprovimento do recurso” (TJRJ, APL 0011029- 19.2014.8.19.0045, Resende, 19ª C.Cív., Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna, J. 04.07.2017, DORJ 06.07.2017, p. 390).

[47] FIGUEIRA JR., Joel Dias. Op. cit., p. 151.

[48] 8 Idem.

[49] “Instituição de juízo arbitral. Impossibilidade. Ausência de convenção. (a) Arbitragem.

Forma de solução de conflitos que pressupõe convenção das partes, não podendo ser imposta por terceiro (art. 5º, XXXV, da CF e art. 3º da Lei nº 9.307/1996). É nula a cláusula do testamento que obriga os sucessores a se valerem de juízo arbitral. No acordo de partilha, não se nota que era da vontade das partes estatuir uma cláusula compromissória (art. 4º, caput e § 1º). (b) Multa aplicada pelo Juízo a quo. Mantida. Caráter protelatório dos segundos embargos de declaração opostos pelos ora apelantes contra a sentença, na vã tentativa de alterar o resultado do julgamento. Recurso não provido.” (TJSP, Apelação  nº 9281671-30.2008.8.26.0000-13/03/2014, Des. Rel. Roberto Maia)

[50] “Artículo 10. Arbitraje testamentário. También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.”

[51] “Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo”. “Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza”.

[52] Cf. Código Civil comentado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 2009.

Para José Fernando Simão, “sendo o legado acompanhado de encargo, aplicam-se ao legatário as regras referentes à doação com encargo, em especial a regra do art. 553, pela qual o donatário é obrigado a cumprir o encargo. Se o encargo for descumprido, caberá ao interessado, ou seja, àquele a quem o encargo beneficia, o direito de exigir seu cumprimento” (SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; DELGADO, Mário Luiz; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código Civil comentado. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1515).

[53] Francisco Cahali propõe o seguinte exemplo concreto: “Figure-se a hipótese de, sempre no limite do disponível, o testador deixa por legado alguns imóveis a quatro legatário com arbitragem testamentária. Estes sucessores resolvem manter o condomínio sobre os bens. Entregue os quinhões, nasce conflito sobre a administração deste acervo, e pretensão de um deles inclusive à divisão. Para uma ou outra situação, agora entre condôminos, a solução é reservada ao juízo arbitral. A arbitragem para questões futuras, nos limites referidos, será um ritual a ser cumprido pelos herdeiros agraciados, como determinado no testamento. E deverá constar expressamente na partilha o convênio arbitral e seus contornos em relação a bens e herdeiros, para assim integrar o formal e posteriores registros deste patrimônio” (Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Revista de Mediação e Arbitragem, São Paulo:

Revista dos Tribunais, n. 17, a. 5, p. 54, abr./jun. 2008). Outra situação concreta lembrada pelo autor é a questão da divisão da herança, quando envolvendo exclusivamente “os sucessores instituídos, sem a participação de herdeiros legítimos, e entre eles instaurar-se controvérsia quanto à partilha (unicamente em relação à forma de divisão dos bens, não quanto à interpretação do testamento), por provocação de qualquer das partes, deverá ser instaurado o juízo arbitral. Neste ambiente, será decidida a controvérsia, determinando- -se, por exemplo, o critério a ser adotado na divisão, a exata avaliação dos bens, etc., e até mesmo, se for o caso, poderá ser definida a partilha”. Ou ainda, referindo-se à divergência entre os herdeiros quanto à avaliação dos bens: “O árbitro dará a solução, a ser observada, como definitiva, no inventário. Se o conflito refere-se aos critérios da partilha, estes serão definitivamente resolvidos no juízo arbitral, vinculando a todos no inventário judicial. E até mesmo se, nas circunstâncias possíveis, vier a ser decidida a partilha pelo árbitro, esta, entre as partes, faz coisa julgada, e não mais pode ser modificada”.

[54] Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. Revista de Mediação e Arbitragem, n. 17, cit.

[55] O não comparecimento de herdeiros ou legatários ao ato de testar, e a óbvia ausência de assinatura no testamento, não deve constituir um óbice insuperável à extensão dos efeitos de uma cláusula compromissória inserida pelo testador no ato de última vontade, pois a manifestação de vontade nem sempre se verifica pela assinatura das partes na convenção de arbitragem, podendo ser deduzida de condutas e comportamentos dos beneficiados que evidenciem à sua vinculação à convenção, como ocorre com o ato de aceitação da herança ou do legado.

[56]Ensaio, cit. O autor ainda esclarece, no mesmo texto, que “a imposição ao inventário judicial, quando existe testamento, não impede a previsão de arbitragem nas disposições de última vontade, nem tampouco a instauração do juízo arbitral nas situações próprias para este procedimento. Juízo arbitral e judicial convivem nesta situação, de forma harmônica, cada qual com jurisdição própria a determinadas matérias, ou seja, a um juízo reservam-se certos conflitos, que ao outro estarão excluídos de sua competência. Por primeiro, e mais fácil de se sustentar a independência entre os Juízos, indica-se a situação em que a ocorrência conflito entre os herdeiros se dá após a entrega dos quinhões. Ora, encerrado o inventário, cumprido o testamento, acaba e exaure-se a jurisdição estatal.

A partir de então, as relações jurídicas dos sucessores é tratada pelo direito comum. E neste, adquirido o bem com a previsão de convênio arbitral, futuros conflitos entre os demais co-herdeiros, atualmente condôminos deverão ser resolvidos, exclusivamente, pela arbitragem”.

[57] Como lembra Fernanda Sirotsky Scaletscky, “a regra geral é a de que a convenção arbitral possui efeito relativo (princípio da relatividade dos negócios jurídicos), sendo vinculante tão somente às partes que firmaram o contrato, não obrigando diretamente terceiros que não concluíram o negócio jurídico” (Cf. A teoria dos grupos societários e a extensão da cláusula compromissória a partes não signatárias. Revista Brasileira de Arbitragem, Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, a. XII, n. 46, p. 23, abr./maio/jun. 2015).

[58] Cf. A teoria dos grupos societários e a extensão da cláusula compromissória a partes não signatárias. Revista Brasileira de Arbitragem, cit., p. 27 e 29. Segundo a autora, “o caso Dow Chemical acabou firmando, no cenário internacional, sobretudo sob os auspícios da CCI, a ‘regra fundamental da matéria’ que aqui se analisa, ou seja, a possibilidade jurídica da extensão da cláusula compromissória a empresas não signatárias, mas pertencentes a um mesmo grupo societário, desde que estas tenham participado, efetivamente, da negociação, da execução ou da rescisão do negócio jurídico firmado por outra(s) empresas(s) pertencente(s) ao grupo” (p. 30). No Brasil, o leading case teria sido o “caso Trelleborg, julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (‘Tribunal paulista’ ou ‘TJSP’) no ano de 2006, tendo em vista ser o julgado paradigmático sobre o tema no Brasil, ao aplicar o entendimento advindo do caso Dow Chemical para discutir a possibilidade de extensão da cláusula compromissória à empresa controladora do grupo Trelleborg” (p. 35).

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