Doutrina Pátria

A ARBITRAGEM E SEUS PONTOS PRINCIPAIS

21/07/22 | por | Doutrina | Nenhum comentário

A ARBITRAGEM E SEUS PONTOS PRINCIPAIS

Isabella Rosa

 

A arbitragem existe há muitos anos, desde a Grécia Antiga, onde os litígios eram resolvidos por um laudo arbitral, porém vem obtendo maior espaço nos dias de hoje, devido à celeridade e facilidade que esta proporciona em contraposição com o judiciário, que se apresenta com grande número de processo, e a consequente morosidade.

No Brasil, a Arbitragem possui maior visibilidade em 1996, com a Lei 9.307. Seu objeto de atuação é o direito disponível, e possui o intuito de resolver o conflito entre as partes de maneira célere e mais benéfica. A arbitragem deve ser estipulada entre as partes, e nunca poderá ser imposta a qualquer cidadão.

A arbitragem pode ser utilizada em diversas áreas do Direito, facilitando a resolução de diversos tipos de conflitos.

Por meio deste artigo serão aduzidos os principais pontos da Arbitragem, e suas vantagens e desvantagens.

 

1) Conceito

Arbitragem é o meio alternativo e privativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e disponíveis. A arbitragem é realizada por meio do árbitro, o qual poderá ser um especialista na questão controvertida, este proferirá uma sentença arbitral.

Existem princípios que norteiam a arbitragem, os principais são:

 

Princípio da Imparcialidade livre convencimento do árbitro

A parcialidade de qualquer julgador seja no âmbito do processo estatal, seja no âmbito do processo arbitral, torna inidôneo o processo. Portanto, se não houver garantia para as partes de que o julgador seja imparcial em relação aos litigantes e indiferentes quanto ao resultado do processo, não poderá haver justiça. No processo arbitral, no entanto, as garantias concedidas às partes, podem ser arrefecidas, desde que os litigantes concordem. Este cenário, no entanto não se verifica no processo civil estatal, pois, a lei é expressa e tal possibilidade é impensável.

 

Princípio da Igualdade

Tem o condão de estabelecer a paridade entre as partes, todavia, é necessário que se verifique que no processo arbitral, não existem mecanismos de transformação da igualdade formal em igualdade material, disponível ao Poder Judiciário. Assim, sendo a igualdade estabelecida pela Lei 9.307/96, permanece em uma dimensão estática, dificilmente superável. Carmona, no entanto, assinala para a necessidade de se lembrar que: “No processo arbitral as partes encontram-se em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão seu litígio; no processo estatal, ao contrário, o equilíbrio das partes não é regra e a participação no processo não é voluntária, mas sim obrigatória”. Com isto, assevera que as partes ao elegerem o processo arbitral como forma de solução de seus conflitos, estão em par de igualdade, sendo desnecessária esta preocupação já que as partes são livres para constituir ou não advogado, ao passo em que no processo civil na esfera estatal são obrigadas

 

2) Vantagens e desvantagens da arbitragem

As vantagens da arbitragem são:

-rapidez (maior celeridade para solução final do conflito)

-especialização (o arbitro é um especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes)

-irrecorribilidade (a sentença não é passível de recurso)

-informalidade (as partes escolhem o arbitro, o direito material e o processual que serão utilizados na solução do conflito)

-confidencialidade (o conteúdo fica circunscrito às partes e o arbitro que esta sujeito a sigilo profissional)

Como desvantagens podemos citar 2 pontos, primeiramente a sentença arbitral faz título executivo. Eis que os árbitros não são dotados de poder de policia, de poder de coerção, o que significa que se a parte vencida não se submeter a decisão dos árbitros quando condenatória, a parte vencedora terá que ingressar no Judiciário para executar a decisão, pois a arbitragem depende desse para valer suas decisões. Outro ponto é o custo da arbitragem ainda se revela uma desvantagem, pois seu custo é muito alto e dispendiosa as partes.

 

3) Aplicação da Arbitragem

A arbitragem se limita à capacidade da pessoa de contratar e aos direitos patrimoniais e disponíveis. Ademais, as pessoas podem ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem desde que nos limites dos direitos patrimoniais dos incapazes.

Questões que não envolverem direito que admita transação não são passíveis de arbitragem.

Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles sujeitos à transação e alienáveis, exclui-se os direitos indisponíveis como a filiação, estado das pessoas, casamento, poder familiar e questões de direito penal. Ainda, admite-se que os reflexos patrimoniais dessas questões sejam dirimidos pela arbitragem, como por exemplo, a partilha do patrimônio na separação e o dano decorrente de fato típico.

Segundo o artigo 25 da Lei 9.307/1996, se, durante o procedimento, for suscitada questão referente a direito indisponível, da qual depende a apreciação do mérito, haverá questão prejudicial que extrapola os limites da possibilidade de solução arbitral. Neste caso, o árbitro deve suspender o procedimento e remeter as partes ao Judiciário, para resolução da pendência. Ressalte-se que compete às partes provocar o Judiciário.

Como exemplo, podemos citar a alegação de incapacidade para firmar o contrato sobre o qual pesa a controvérsia ou discussão sobre a existência ou não, de união estável. Resolvida à questão, a arbitragem terá prosseguimento.

 

4) Diferenças entre arbitragem, mediação e conciliação.

A arbitragem é uma forma de autocomposição das partes, onde estas convencionam que, na ocorrência de um litigio irá resolvê-lo perante arbitro, afastando a situação do judiciário, que irá impor uma decisão com força de sentença judicial e capacidade executiva de titulo judicial. A mediação é apenas uma forma de aproximação das partes, onde o mediador não propõe resolução do litigio, visando apenas à abertura da possibilidade de um dialogo entre as partes litigantes. Por fim, a conciliação é uma forma de autocomposição das partes onde estas se apresentam perante uns conciliados que ira propor uma forma de resolução do conflito, sendo apenas uma proposição de acordo, não sendo obrigatório que as partes acatem a decisão, diferentemente da arbitragem que há a imposição de uma solução ao litigio.

 

5) Arbitragem nos contratos de adesão

Nos contratos de adesão, seja relação de consumo ou não, é permitido o compromisso arbitral, ou seja, a convenção mediante a qual as partes se comprometem a submeter seus conflitos a arbitragem depois que o conflito já existe.

Se o caos for de clausula arbitral em contrato de adesão em razão da vedação do art. 51, VII CDC não é possível a clausula arbitral. Assim, a clausula arbitral é admitido nos demais contratos de adesão que não configure, relação de consumo e nesses contratos a Lei de Arbitragem exige forma escrita, clausula no bojo do contrato ou em documento em anexo, destaque e visto ou assinatura especifica.

 

6) A arbitragem aplicada aos demais ramos do Direito

6.1 Direito do Consumidor

De acordo com o artigo 51, VII da Lei 8.018/1990 não pode ser imposta a arbitragem nas relações de consumo, caso fosse seria nula, isto porque o consumidor é vulnerável, e assim poderia ser compelido a aceitar cláusula arbitral. Porém a doutrina entende que depois do conflito instaurado, com o judiciário a sua disposição, é possível ao consumidor firmar compromisso arbitral manifestando livremente sua vontade em submeter seu conflito a um árbitro. Sendo assim, não pode haver cláusula arbitral nos contratos de consumo, podendo haver, apenas, o compromisso arbitral posterior à existência do conflito caso o consumidor o queira.

 

6.2) Direito Trabalhista

Existe corrente que entende ser possível a arbitragem em conflitos trabalhistas individuais, pois ao final da relação trabalhista, os direitos como por exemplo férias proporcionais e 13º salário proporcional, já foram adquiridos podendo ser objeto de transação. Nos contratos de trabalho não se admite a cláusula arbitral para não deixar o empregado à mercê do empregador.

Nos conflitos coletivos nada obsta que haja solução pela via arbitral, conforme disposto no art. 114 § 1º da CF. Além disso, é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes de greve e participação nos lucros.

 

6.3. É possível a Convenção de Arbitragem nos Contratos Societários?

Sim, a Lei das S/A permite. Assim, tanto neste caso, como no caso das demais sociedades e até dos estatutos das associações, não encontra-se impedimento à cláusula arbitral. Os que integrarem a sociedade, adquirirem ações ou se associarem-se a ela posteriormente serão vinculados ao que antes foi decidido nos atos constitutivos por unanimidade.

 

7) A Arbitragem e o Poder Estatal

O Brasil está compreendendo e aceitando a importância da necessidade de oferecer métodos de solução de controvérsias alternativos à instância judicial. Em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados, diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais, abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário. Nas situações de locações imobiliárias, como a aplicação do interesse público nesta relação, caracterizando direito disponível, não se aplica a arbitragem. Porem caso trate apenas uma situação pontual e que não conste interesse público, é possível a aplicação da arbitragem.

 

8) Normas aplicadas à Arbitragem

Na solução arbitral do conflito as partes podem escolher quais as normas de direito material serão aplicadas pelo arbitro, desde que estas normas e leis, inclusive internacionais, não afrontem normas de ordem pública. Assim, aqueles que se submetem a arbitragem podem valer de: leis internacionais de comercio, leis estrangeiras, “lex mercatória”, leis corporativas, princípios gerais de direito, equidade e direito nacional. Ressalta-se que, uma norma eleita para a solução arbitral não afronta a necessária igualdade, configurada, neste contexto, como questão de ordem pública.

 

9) Diferença entre arbitragem institucional e “ad hoc”

A arbitragem institucional ou administrativa é aquela na qual existe uma instituição especializada que administra a arbitragem com regras procedimentais de acordo com a Lei de Arbitragem (9.307/96) acerca dos prazos, formas, prática do ato, maneira de escolher o árbitro, custos para realizar a arbitragem, forma de produção de provas entre outras regras.

A arbitragem avulsa, também conhecida como “ad hoc”, que se realiza sem a participação de uma entidade especializada.

Poderão, assim, as partes, contratar um árbitro e, com isso, normalmente reduzir os custos da arbitragem.

 

10) Arbitragem pactuada na convenção de arbitragem e sua inafastabilidade

Ninguém é obrigado a se submeter a qualquer solução alternativa de conflitos, uma vez que a solução arbitral somente pode ser adotada em razão da vontade das partes, em um acordo de vontades. Neste sentido, caso uma das partes resolva acessar a via judicial, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito, conforme artigo 207 VII e 301 IX do CPC.

Sendo assim, como consequência do contrato, que surge a partir do acordo de vontades supramencionado, surge uma obrigação de não fazer, consistente em não ingressar com pedido junto ao Poder Judiciário, e, consequentemente, uma obrigação de fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral.

Ou seja: a arbitragem não é obrigatória, uma vez que ninguém pode ser obrigado a se submeter à arbitragem, mas uma vez convencionada, em razão da manifestação volitiva livre e consciente, e por conta do princípio do pacta sunt servanda, ela se torna obrigatória.

 

11) Constitucionalidade da Arbitragem

É lugar-comum considerar a jurisdição como monopólio do Estado. Sendo ela uma função que cumpre substitui as partes na solução de litígios. O meio para tanto é o processo em que o Estado-Juiz vai dizer quem tem o direito e pacificar o conflito definitivamente. Daí o consagrado princípio insculpido no art. 5.º, XXXV, da Constituição da República chamado de Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional quando houver lesão ou ameaça a direito.

Por outro lado, como todo instituto em direito este monopólio estatal não é absoluto. Haja vista que há previsão flexibilizando esta substituição das partes, quando o Estado permite a autotutela e a autocomposição. É exemplos da primeira o direito de greve, de retenção etc. O do último a transação (art. 840 do CC).

Nesse sentido, às partes é lícito transigir sobre determinados direitos, sobretudo patrimoniais, respeitando a autonomia privada, vetor da liberdade de contratar. Dentro desse esquema a solução arbitral é legítima e, por conseguinte constitucional pelos fundamentos abaixo detalhados.

Em primeiro lugar, a arbitragem é possível quando se trate sobre direitos patrimoniais disponíveis. E, por isso, não há obrigatoriedade de recorrer ao Judiciário, pois as partes podem renunciar ao direito patrimonial disponível e não necessitar de forma alguma do Judiciário para fazer isso.

O direito à ação representa uma faculdade e não um dever. Assim em razão do princípio da autonomia da vontade as partes podem optar pela solução arbitral para dirimir os conflitos provenientes de direitos sujeitos à transação, é dizer patrimoniais disponíveis. “ E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário”.

Em segundo lugar, não é a lei de arbitragem que afasta as partes da Justiça, mas elas que convencionam a arbitragem em razão de seus direitos patrimoniais e disponíveis. O princípio da Inafastabilidade significa que a Lei, em sentido amplo, não afastará do Poder Judiciária lesão ou ameaça a direito. Nesse sentido, pela autonomia privada não é a lei de arbitragem (Lei 9.307/1996) que afasta as partes a apreciação de uma lesão ou ameaça a direito. São as partes que fazem isso, visto que há a necessidade de convencionar, em razão de um direito que é patrimonial e disponível.

Por último, a arbitragem é semelhante à transação, na medida em que as partes combinam solucionar suas diferenças nomeando alguém da confiança delas com conhecimento e autoridade sobre a matéria na qual há divergência. Ora se é lícito às partes transacionarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, também lhes é lícito, utilizando seu poder negociar se vinculem à arbitragem. Na arbitragem haverá um acordo sobre como vai se resolver o direito patrimonial e disponível.

 

12) Espécies de Convenção de Arbitragem

As convenções de arbitragem diferenciam-se entre cláusula arbitral e compromisso arbitral. A cláusula arbitral vem escrita no próprio contrato, em documento anexo ou em aditivo contratual, caracterizando-se pelo pacto de levar futuras e eventuais controvérsias decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral. Por sua vez. O compromisso arbitral é o pacto entre as partes que, diante de um conflito já existente, se obrigam a submetê-lo à arbitragem. O compromisso pode ser judicial ou extrajudicial. No judicial as partes encerram o procedimento judicial e submetem o conflito à arbitragem. Na modalidade extrajudicial, o compromisso é firmado depois do conflito, mas antes da propositura de ação judicial.

A cláusula arbitral, por sua vez, subdivide-se entre cheia e vazia. Cheia é aquela que prevê a forma de instituição da arbitragem por completo. A vazia, portanto, não prevê a instituição por completo, embora preveja a arbitragem.

 

13) Cláusula Arbitral Vazia e Cláusula Arbitral Cheia

Cláusula arbitral vazia ou “em branco” é aquela que embora preveja a arbitragem não prevê a forma de sua instituição, isto a indicação das condições obrigatórias do artigo 10 da Lei de Arbitragem ou a indicação do árbitro. Se as partes não chegarem a um acordo quanto a instituição da arbitragem, firmando compromisso arbitral, cabe execução específica da cláusula arbitral, pelos artigos 6 e 7 da Lei de Arbitragem, que seguirá via judicial.

É aquela clausula que prevê a forma de instituição da arbitragem, seja referindo-se as regras de uma entidade especializada, seja ela mesmo prevendo a forma de instituição e desenvolvimento de arbitragem, com as regras e do compromisso, dispensando a assinatura de posterior compromisso.

 

14) Execução específica da cláusula arbitral vazia, e o procedimento para a instituição da arbitragem (regras do art. 7º da Lei n. 9.307/1996)

Cláusula arbitral vazia é aquela na qual as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos, sem estabelecer as regras mínimas para a solução arbitral; quando o conflito vier a surgir será necessário que as partes firmem o compromisso arbitral estabelecendo as regras que utilizarão conforme previsto no artigo 10 da LA.

Se houver discordância sobre a instituição da arbitragem, caberá execução específica da cláusula arbitral nos termos dos arts. 6 e 7 da LA.

Com relação ao procedimento, o interessado em instituir a arbitragem providencia notificação da outra parte para em dia, hora e locais determinados firmar o compromisso; havendo recusa ou não comparecimento, o interessado elabora petição juntando cópia de notificação, do contrato com a cláusula arbitral e indicação da matéria objeto da arbitragem; o juiz determina a citação para comparecimento da parte contrária à audiência de conciliação; na audiência tenta acordo quanto ao mérito e, se impossível, quanto ao compromisso arbitral objeto do pedido; não havendo acordo quanto ao mérito e sequer quanto a forma de instituir a arbitragem, o juiz recebe a defesa na própria audiência; eventualmente, se houverem outras provas a serem produzidas, será designada audiência de instrução, seguindo-se a sentença, cuja apelação não terá efeito suspensivo.

 

15) Quais as condições da Convenção Arbitral

Requisitos facultativos que as partes poderão pactuar no compromisso, observamos:

Tais requisitos no Art. 11 da Lei, quais são:

– O compromisso arbitral poderá conter o local onde se desenvolverá a arbitragem;

– Autorizar, expressamente, que o árbitro julgue por equidade. Não sendo nada pelas partes convencionadas, caberá ao arbitro julgar com as regras do Direito estrito;

– As partes podem estabelecer o prazo para a apresentação da sentença arbitral;

– Escolha da lei nacional ou as regras corporativas aplicáveis à arbitragem;

– Acordar, livremente, sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem. Não sendo estipulada a responsabilidade, as partes serão solidariamente responsáveis.

– Fixar os honorários do arbitro no compromisso arbitral.

Tais requisitos facultativos não são únicos, podendo as partes estipular qualquer cláusula, desde que não contrária à Lei, à ordem pública e aos bons costumes.

A ausência desde requisitos, segundo a Lei de Arbitragem serão dirimidos conforme estatuto do Centro Arbitral selecionado pelas partes ou, por meio de convenção entre as partes e o arbitro.

 

16) Execução específica da Cláusula Arbitral, nos termos do Art. 7º da Lei de Arbitragem

É necessária a execução específica da cláusula arbitral na hipótese de existência de uma cláusula arbitral vazia (ou em branco), sendo esta uma cláusula firmada pelas partes, sem a observância dos requisitos formais mínimos para o desenvolvimento da solução arbitral, os quais se encontram estipulados no artigo 10 da Lei de Arbitragem. Nesse caso, diante de um conflito, as partes terão que firmar um compromisso e se submeter ao Poder Judiciário para que o juiz possa impor por sentença as regras que regerão a arbitragem.

 

17) “Autonomia da cláusula arbitral”

De acordo com o disposto no artigo 8º da Lei 9.307/1996, “a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”. Vale ressaltar que tal cláusula não é acessória do contrato, de modo que, a ocorrência de nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral.

Portanto, determinamos que o significado do dispositivo indica que qualquer alegação de nulidade do contrato ou da cláusula arbitral, deve ser dirimida pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário.

 

18) O Árbitro

Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes, conforme expõe o art 13 da lei 9.307/96. No entendimento da doutrina majoritária, a pessoa jurídica não pode ser arbitra, devendo esta ser pessoa natural. No entanto, conforme entendimento desta cátedra, as pessoas jurídicas podem ser árbitras, vez que também são dotadas de personalidade e capacidade, e este é o único requisito exigido pela lei. Caso as partes nomeiem árbitros em número par, nos termos do art. 13 da lei 9.307/96, § 2º, estes estão autorizados a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, as partes deverão requerer ao poder judiciário o julgamento acerca da nomeação do arbitro. Finalmente, o presidente do tribunal arbitral deverá ser escolhido pelas partes ou por consenso dos árbitros eleitos. Ele é responsável por: (i) receber a notificação para prolação da sentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob pena de extinção da arbitragem (art 12, III da lei de arbitragem); (ii) receber exceção de suspeição ou impedimento (art. 15 da lei de arbitragem); (iii) requerer ao juiz togado a condução coercitiva de testemunha renitente (art 22, § 2º da lei de arbitragem); (iv) proferir voto de minerva na hipótese de dissenso entre os árbitros (art. 24, § 1º da Lei de Arbitragem); (v) certificar a recusa de um dos árbitros em assinar a sentença que, mesmo assim, será válida (art. 26, parágrafo único da lei de arbitragem) e (vi) enviar cópia da sentença às partes (art. 29 da Lei de Arbitragem).

De acordo com o artigo 14 da lei de arbitragem estão impedidos de ser arbitro as pessoas que tenham com as partes do litígio que irão julgar algumas das relações que caracterizam casos de impedimento ou suspeição de juízes. Assim estará impedido, o arbitro que for parte da relação (não pode o árbitro ser juiz em causa própria, ou sócio ou acionista de uma das partes, ainda que seja a parte na arbitragem seja pessoa jurídica), o árbitro que for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta, ou, na colateral, até terceiro grau, e o arbitro integrar direção ou a administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Quando houver impedimento ocorrera à substituição do arbitro na forma do artigo 16 da Lei de Arbitragem, porém, podem as partes, incluir cláusula de que não aceitam substituição, e assim acordaram em extinguir o compromisso arbitral, fazendo com que o litígio seja submetido ao Poder Judiciário. Caso não haja cláusula que impeça a substituição do arbitro está será realizada a vontade das partes e de acordo com a forma pactuada na convenção de arbitragem, ou por acordo entre as partes, e se não houver forma de substituição ou acordo, será utilizado o procedimento judicial do artigo 7º da Lei de Arbitragem, para que o juiz escolha um novo arbitro.

Os poderes conferidos ao arbitro são proferir sentença com força de uma sentença transitada e julgada, que não poderá ser submetida a recurso, salvo disposição na convenção de arbitragem. O arbitro é juiz de fato e de direito, mas isto não significa que ele possua as mesmas prerrogativas dos magistrados.

Conforme disposto no art. 22 da Lei de Arbitragem, os árbitros detem poderes instrutórios exacerbados no sentido em que, a par das provas requeridas pelas partes, poderá determinar a realização de outras provas que julgar pertinentes. Qualquer prova é admitida, ainda que não seja uma prova tradicional no nosso direito.

Nos termos do artigo 22 da LA, poderá o árbitro ou tribunal tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e também determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, sempre mediante requerimento das partes ou de ofício. Poderá também pedir repetição de provas para seu convencimento. Havendo substituição de árbitro, conforme o art. 16 poderá este determinar a repetição das provas a teor permissivo do § 5º do art. 22 da Lei de Arbitragem.

Caso a testemunha se ausente, pelo art. 22 da Lei de Arbitragem, caso seja necessária a presença da testemunha, o arbitro pode solicitar a autoridade policial que conduza a testemunha renitente, desde que comprovada a convenção arbitral.

 

19) Procedimento da Arbitragem

Cabe às partes disciplinar o procedimento, respeitando os limites impostos pelos princípios impositivos.

Caso as partes não disciplinarem o procedimento arbitral:

a) Seguir-se-ão as regras do órgão arbitral escolhido na arbitragem institucional ou;

b) na ausência dessas regras, os árbitros disciplinarão o procedimento.

c) Ata de missão – entendendo o árbitro que há necessidade de esclarecer algum ponto da convenção de arbitragem, poderá chamar as partes a assinar um aditivo que passará a fazer parte da convenção anteriormente firmada.

A arbitragem se considera instituída no momento em que o árbitro ou todos os árbitros aceitam a incumbência, sua importância está vinculada aos efeitos que gera, são eles: (i) termo inicial para contagem do prazo de seis meses para emissão de sentença arbitral e; (ii) torna a questão litigiosa e interrompe a prescrição retroativamente à data da expedição ou protocolo da convocação dos árbitros.

Dentre algumas regras que devem ser observadas na Arbitragem, está presente a tentativa de conciliação, no início do procedimento, conforme disposto no artigo § 4º do art. 21 da Lei de Arbitragem. Importante ressaltar que caso o árbitro não observe a tentativa obrigatória de conciliação entre as partes, tal ausência ocasionará a nulidade do procedimento arbitral, desde que a parte que deseja alegar tal vício se manifeste na primeira oportunidade. Isto pois a lei exigiu a tentativa de conciliação e não a sugeriu, não sendo sua ausência portanto considerada como mera irregularidade.

Na arbitragem o termo revelia não possui o esmo significado que no CPC, aqui o termo foi mal empregado, pois não significa que automaticamente serão reputados verdadeiros os fatos afirmados. A revelia na arbitragem traduz total ausência de atos ou abandono do processo, tanto no compromisso arbitral, como na cláusula arbitral, o que não significa que não será proferida sentença arbitral válida.

No procedimento arbitral existe a possibilidade do pedido contraposto, isto porque aquele que não foi o primeiro a provocar a instituição da arbitragem, supondo clausula arbitral cheia, não esta impedido de formular o pedido além da oferta da defesa. Pedido do requerimento em faze do requerente, na mesma peça de defesa, p. Ex. O fornecedor de determinada mercadoria litiga buscando a condenação do comprador no pagamento do preço e por sua vez o comprador pleiteia perdas e danos em razão da qualidade do produto vendido. Firmado o compromisso, ambas as partes poderão formular pedido de indenização indiferente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição de arbitragem.

Diferentemente do processo civil, a forma da comunicação dos atos processuais no âmbito da arbitragem seguirá aquilo que foi convencionado pelas partes. A comunicação pode se dar a respeito de: I) Decisões acerca de requerimentos diversos, como arguição de impedimento e suspeição; II) Designação de audiências para produção de provas; III) Juntada de documentos por uma parte, oportunizando à outra a manifestação sobre o seu teor em razão do princípio da igualdade entre as partes e do contraditório e; IV) A sentença arbitral, nos termos do artigo 29 da Lei de Arbitragem.

Em suma, a forma do envio respeitará o que for determinado pelas partes, o procedimento do órgão arbitral, ou, na ausência de ambas, qualquer outra forma inequívoca, com a comprovação do recebimento.

 

20) Medidas cautelares e antecipatórias de tutela no âmbito da arbitragem

Se durante o procedimento arbitral for necessária alguma tutela de urgência, o artigo 22, parágrafo 4, da Lei n. 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”) admite que o árbitro ou tribunal arbitral requeira à autoridade judiciária originalmente competente para julgar a causa, o cumprimento das medidas cautelares ou das antecipação de tutelas determinadas na arbitragem. Dessa forma, cabe ao árbitro analisar e determinar as medidas cautelares e deferir tutelas antecipadas e, coordenadamente, solicitar ao judiciário o cumprimento destas medidas, ressalta-se que à este último somente cabe a análise dos requisitos formais para deferimento da tutela pleiteada, uma vez presentes tais requisitos, o magistrado não pode se negar à determinar o cumprimento da medida determinada pelo árbitro, sob pena de representação correicional. Entretanto, em se tratando de tutela de urgência necessária antes da instauração da arbitragem, a parte deve requere-las diretamente ao magistrado originalmente competente para julgamento da causa, ressaltando a existência de compromisso arbitral e assegurando que irá cumprir o prazo de trinta dias previsto no artigo 806 do Código de Processo Civil para instauração da arbitragem, no caso de medida cautelar preparatória.

 

21) Sucumbência na Arbitragem

A arbitragem demanda expedição de correspondências, realização de diligências e extração de cópias, dentre outros gastos, o que torna necessário o adiantamento de valores para fazer frente às despesas, assim como ocorre com relação às custas nas ações judiciais. Neste caso, deverão ser aplicadas as regras escolhidas pelas partes ou as normas da entidade especializada. O que se observa na pratica é que aquele que provoca a arbitragem adianta as despesas, que, depois, deverão ser carreadas ao vencido nos termos do art. 27 da lei de arbitragem. Neste sentido, é possível concluir que há sucumbência.

 

22) Quanto à sentença arbitral

O prazo para a emissão da sentença arbitral será estipulado pelas partes na convenção de arbitragem, sendo que na ausência de estipulação pelas partes ou pelo órgão arbitral (arbitragem institucional) o prazo será de 6 meses. Caso não seja observado o prazo a sentença arbitral será nula, porém esta nulidade não é automática, cabendo ao prejudicado, se quiser arguir a causa de nulidade de sentença arbitral, notificar o árbitro, manifestando seu inconformismo. Desde que o prejudicado tenha notificado o árbitro para que este no prazo de dez dias profira sentença, extingue-se a convenção de arbitragem, e eventual sentença será nula, assim as partes deverão buscar novo compromisso, ou se não houver acordo sobre novo compromisso, deverão buscar a resolução da lide no Poder Judiciário.

Os efeitos da sentença, conforme os artigos 18 e 31 da Lei de Arbitragem, são idênticos aos feitos das sentenças judiciais, e nos termos do artigo 475-N CPC, qualquer que seja a natureza ainda que possam ser declaratória, desde que reconheçam, assim, como as condenatórias, a existência de direito a prestação já exercitável de obrigação de fazer, não fazer ou quantia certa. Caso a parte vencida se negue a cumpri-la espontaneamente, sofrera prejuízo a imagem, bem como a impossibilidade de atuação no mercado e sanções corporativas.

Na arbitragem existe a possibilidade do “voto de minerva”, que caberá ao presidente do tribunal arbitral, ainda que este seja formado por árbitros em número ímpar (art. 13 § 1º e 2º da LA). Quando não for possível consenso sobre, por exemplo, o “quantum debeatur” divergindo cada árbitro sobre o valor, prevalecerá o voto de presidente.

A homologação de acordo pelo arbitro ou tribunal no processo arbitral, dá a decisão força de titulo executivo judicial, sendo assim o seu descumprimento por um das partes, garante a outra a possibilidade de impetrar Ação de Execução de Titilo Judicial de forma direta, não sendo necessária ação de conhecimento para reconhecer o título, o que traz maior celeridade para a execução da decisão arbitral.

A Lei de Arbitragem, em seu artigo 18, determina expressamente que a sentença arbitral é irrecorrível, ou seja, não existe um tipo de recurso apto a reformar o mérito da decisão prolatada pelo árbitro.

Conforme dito anteriormente, uma vez expedida a sentença arbitral, torna-se a mesma irrecorrível, fazendo coisa julgada entre as partes quanto à matéria decidida. Não existe, portanto, um mecanismo legal que possa remeter a matéria decidida a novo julgamento, e reformar a decisão do árbitro, como ocorre nas decisões judiciais.

No entanto, a Lei prevê, em seu artigo 30, uma espécie de embargos de declaração. A parte interessada, num prazo de cinco dias, contados do recebimento da sentença, poderá solicitar ao árbitro que “esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia ter manifestar-se a decisão”.

A sentença arbitral não pode ser atacada por recurso, no entanto, não se descarta a possibilidade de ação anulatória, da mesma forma que a sentença judicial pode ser atacada com ação rescisória. Importante frisar que a doutrina majoritária admite que as causas de nulidade dispostas no art 32 da lei de arbitragem são consideradas taxativas. Conforme entendimento do professor, as causas de nulidade da sentença arbitral são dotadas de profunda atecnia, uma vez que tais são causas de anulabilidade, visto que são submetidas ao prazo decadencial de 90 dias para desconstituição, e, verificando-se a intempestividade, não podem mais ser alegadas.

Neste sentido, em razão da natureza material e obrigacional da arbitragem, a sentença arbitral é um negócio jurídico, e, como tal, se submete às causas de nulidade no código civil, podendo ser nulidade absoluta e nulidade relativa.

Existem hipóteses em que é necessário provocar o Poder Judiciário, ainda que haja convenção arbitral e está é uma das hipóteses.

Os artigos 6 e 7 da Lei 9.307/1996 versam a este respeito, admitindo seja levado ao Poder Judiciário casos em que, existindo cláusula compromissória, houver resistência quanto a instituição da arbitragem ou, ainda, casos em que a parte se recuse a firmar o compromisso arbitral.

Sendo assim, diante de sentença arbitral que reconheça obrigação líquida, deverá o devedor efetuar o pagamento em 15 dias, sob pena de ser acrescido ao valor multa de 10%.

Em razão da redação defeituosa do artigo 475 J, do CPC, não foi pacificada a necessidade de intimação para inicio da contagem do prazo, embora prevaleça no STJ a necessidade da intimação e o trânsito em julgado. Para o professor Luiz Antônio Scavone não há necessidade da intimação uma vez que o artigo se refere a aquele que foi condenado, e condenado está com o trânsito em julgado e não com a intimação.

Ultrapassado o prazo de 15 dias sem o devido pagamento, o credor deverá juntar memória de cálculo e requerer a penhora e avaliação dos bens do devedor, exceto se requerer a penhora de bens imóveis que será feita por termos nos autos. Feita a penhora, o devedor será intimado para, caso queira, impugnar, nos termos do artigo 475 L, do CPC.

A impugnação somente poderá versar sobre determinados assuntos, quais sejam, (i) a falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;(ii) inexigibilidade do título; (iii) penhora incorreta ou avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso de execução; e finalmente, (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

A homologação de sentença arbitral estrangeira é necessária. Muito embora esta necessidade tenha sido discutida em razão da Convenção de Nova Iorque, que preceitua que não serão impostas condições substancialmente mais onerosas do que as impostas para as sentenças arbitrais nacionais, a necessidade de homologação decorre de dispositivo constitucional. Como as convenções integram nosso ordenamento jurídico como sendo leis ordinárias, estas, em razão em razão da hierarquia normativa, não prevalecem em razão da Constituição federal.

O mérito não pode ser reapreciado na homologação de sentença estrangeira pois, conforme expôs o Ministro Fernando Gonçalves em 2007, “o ato homologatório restringe-se à análise de seus requisitos formais.” Quanto à ofensa da ordem pública brasileira, conforme ensina Silvio Rodrigues, “a ideia de ordem pública é constituída por um conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre particulares. “Não existe um critério para determinação e identificação do que se considera” “matéria de ordem pública“, de modo que tal interpretação depende da jurisprudência.

 

23) Embargos de Declaração na sentença arbitral; prazo para a ação anulatória da sentença arbitral na hipótese de pedido de esclarecimentos.

Quanto à comunicação, compete ao árbitro ou presidente do tribunal arbitral, com os seguintes efeitos a partir do recebimento pela parte (ou pelo advogado se a convenção permitir):

a) Começa fluir o prazo de 90 dias para o pedido de anulação da sentença (art. 32 da LA);

b) Começa a fluir o prazo de 5 dias para o pedido de esclarecimentos (“embargos de declaração” – art. 30 da LA), em razão de: erro material; dúvida fundada; omissão; contradição; obscuridade.

Há a possibilidade de efeitos infringentes aos embargos de declaração, excepcionalmente, se do esclarecimento resultar, por exemplo, em reconhecimento de prescrição não apreciada.

O prazo para decisão dos embargos será de 10 dias (art. 30, parágrafo único, da Lei de Arbitragem).

Haverá novo prazo para ação anulatória da sentença arbitral na hipótese de pedido de esclarecimentos, (art. 33, § 1º, da LA): se os embargos não forem recebidos, é possível a interpretação segundo a qual o prazo começa a contar da primeira decisão, exceto interpretação do CPC (art. 538) por analogia (possibilidade não prevista na LA). Neste caso, escoado o prazo de 10 dias para decisão dos embargos, a parte deve, por cautela, notificar o árbitro e, ao final, propor ação anulatória contando o prazo da primeira decisão.

 

24) A “sociedade da informação” e a arbitragem

A par dos diversos significados atribuídos ao termo sociedade da informação, certo é que se trata de uma etapa no desenvolvimento da civilização moderna que é caracterizada pelo papel social crescente da informação, pautada pelas novas tecnologias que permitem acessar de maneira simples e incrivelmente rápida uma enorme gama de informações geradas pelos atores sociais. Essa nova sociedade, modificada pelas novas tecnologias, muda, em razão disso, seus tradicionais comportamentos nos diversos campos de atuação do homem, o que não passa à margem do direito arbitral. Não só o direito arbitral pode servir ao chamado direito digital em razão da especialização do árbitro e da possibilidade de escolha das regras aplicáveis, como, igualmente, em razão da liberdade procedimental que impera no procedimento arbitral, o direito digital pode servir ao direito arbitral, justificando as novas formas de contratação e colaborando com o aprimoramento jurídico da celeridade procedimental nesse novo território da sociedade da informação, reforçando o que já é uma das grandes vantagens da solução arbitral dos conflitos.

 

Conclusão

Como apresentado à arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, mediante a qual as partes estabelecem por acordo ou contrato que irão utilizar o juízo arbitral para resolver controvérsias ao invés de recorrer ao judiciário. A sentença arbitral possui efeito idêntico à sentença dada ao pelo judiciário, sendo obrigatório pelas partes cumprir o estabelecido pelo árbitro. A arbitragem é uma alternativa célere, porém mais custosa, contrapondo-se ao judiciário que possui sua morosidade, porém é de baixo custo se comparado à arbitragem.

Deve-se ter profunda atenção ao escolher a arbitragem, visto que não é à todos os casos que esta aplica-se.

 

Bibliografia

BRASIL. Lei de Arbitragem 9307/96 (1996). Lei de Arbitragem. Brasília, DF, Senado, 1996.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

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