APLICABILIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DESPEJO: UMA ANÁLISE PELA ÓTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

APLICABILIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DESPEJO: UMA ANÁLISE PELA ÓTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Bruno de Oliveira Carreirão

Taiana Valar Dal Grande

1 INTRODUÇÃO

Uma das maiores inovações da Lei nº 8.245/91, que regula a locação de imóveis urbanos no Brasil, foi a previsão, no § 1º do seu art. 59, da possibilidade de, nas ações de despejo, o locador requerer o despejo do locatário liminarmente, em uma época em que o instituto da antecipação de tutela ainda sequer existia no ordenamento jurídico brasileiro – pois só foi incluído no Código de Processo Civil com o advento da Lei nº 8.952, em 1994.

Nas hipóteses elencadas pelo § 1º do art. 59, a lei presume a urgência da medida, sendo necessário que o locador comprove apenas a plausibilidade do direito – ou seja, que comprove que o seu caso se enquadra em uma das hipóteses autorizadoras da lei -, razão pela qual se trata de uma tutela que se assemelha à tutela da evidência. Por outro lado, o dispositivo exige que o locador preste caução, no montante equivalente a três vezes o valor do aluguel.

O rol do § 1º do art. 59 é considerado taxativo, pois somente naquelas hipóteses é possível o despejo liminar com a presunção de perigo de dano. No entanto, desde o advento da Lei nº 8.952/94, há debate doutrinário a respeito da possibilidade da medida liminar de despejo nas situações não previstas no § 1º, porém com fulcro no Código de Processo Civil.

De um lado, há quem defenda não ser possível o despejo liminar nas hipóteses não previstas no § 1º do art. 59, por entender que o legislador optou por restringir as hipóteses, principalmente pela previsão da necessidade de prestação de caução, que inexistia, de maneira expressa, na tutela antecipada do Código de Processo Civil de 1973.

Por outro lado, há argumentos também pela possibilidade da medida liminar de despejo com fulcro no Código de Processo Civil, pois o rol do § 1º do art. 59 da Lei de Locação elenca apenas as hipóteses em que o perigo de dano é presumido. Nas outras hipóteses de despejo, o locador deve comprovar os requisitos da tutela antecipada do Código de Processo Civil, ou seja: a plausibilidade do direito e o perigo de dano. Ademais, argumenta-se que não é sustentável a ideia de que o legislador optou por restringir a aplicação do instituto da tutela de urgência com a lei especial, pois, na época da edição da Lei do Inquilinato, tal instituto sequer existia na lei geral.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o debate ganha novos elementos, como, por exemplo, o art. 300, § 1º, que autoriza ao juiz, caso entenda necessário, exigir caução para o deferimento de qualquer tutela de urgência.

Assim, nosso objetivo com o presente artigo é contribuir para o debate a respeito da aplicabilidade da medida liminar de despejo nas hipóteses não previstas taxativamente na Lei do Inquilinato, considerando, especialmente, os novos elementos trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015.

Para tanto, faremos uma retrospectiva legislativa, desde a edição da atual Lei de Locação, de 1991, até a aprovação do Código de Processo Civil de 2015, de forma a identificar como a matéria foi disciplinada na legislação e de que forma leis supervenientes provocaram o debate e modificaram o entendimento sobre o tema.

Em seguida, trataremos de forma específica os aspectos processuais da Lei de Locação e o regramento a respeito da ação de despejo, com ênfase na medida liminar de despejo e suas hipóteses legais, bem como a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Por fim, abordaremos o debate a respeito da possibilidade de aplicação da tutela de urgência prevista no Código de Processo Civil nas ações de despejo em hipóteses não previstas no art. 59, § 1º, da Lei nº 8.245/91, analisando os argumentos contrários e favoráveis desde a introdução do instituto da antecipação de tutela na lei geral processual e os novos elementos trazidos pelo CPC de 2015, para enfim concluir se tal aplicação é possível e se o novo Código de Processo Civil modificou ou reafirmou a posição dominante sobre o tema.

2. RETROSPECTIVA LEGISLATIVA

2.1. A Lei nº 8.245/91 e a medida liminar de despejo

A legislação a respeito da locação de imóveis no Brasil teve diversas alterações ao longo do tempo. Não foram poucas as vezes em que o governo tentou reduzir o déficit habitacional ou estimular a construção civil por meio de leis que tornavam mais livres os contratos de locação ou que traziam maior dirigismo estatal.

No final dos anos 80, a Lei nº 6.649/1979, que regulava a locação de imóveis urbanos no Brasil, se mostrava defasada “em razão das inúmeras transformações sociais e econômicas ocorridas nos últimos tempos” (RIZZARDO, 2015, p. 570), pois ela não correspondia mais à realidade e aos problemas que surgiam. Por conta da alta inflação no Brasil no fim da década de 80, “imóveis eram adquiridos e mantidos trancados como meio de proteção patrimonial” (SCAVONE JÚNIOR, 2015, p. 1100), o que piorou o déficit habitacional.

Por isso, em 1991, foi editada nova lei com o objetivo de consolidar a legislação locatícia em território nacional, com apenas algumas exceções que permaneceram regidas por lei própria, como a locação de imóveis públicos e o arrendamento mercantil (VENOSA, 2014, p. 8-9). Surgiu então a Lei nº 8.245/1991, também conhecida como Lei de Locação ou Lei do Inquilinato, em vigor até hoje.

Segundo Sylvio Capanema, a nova lei “liberou o mercado, tornando-o mais ágil e receptivo aos novos investimentos, reduzindo substancialmente a intervenção do estado” (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 192), embora, atualmente, seja possível criticar alguns aspectos intervencionistas da lei, como, por exemplo, a tentativa de induzir os proprietários de imóveis residenciais a firmarem contratos de locação por prazos mais longo, em razão das restrições impostas pela lei para a retomada do imóvel nas locações por prazo inferior a trinta meses.

Apesar das críticas que se possa fazer na atualidade, na época de sua edição, a Lei nº 8.245/91 representou uma liberalização em relação à legislação anterior, pois reduziu a interferência estatal nas relações locatícias, tornando-as mais livres, com o objetivo de aquecer o mercado, aumentando a oferta de imóveis para locação e, consequentemente, reduzindo o valor dos alugueis por conta da concorrência.

A respeito das inovações da Lei nº 8.245/91, leciona Luiz Fux:

A lei do inquilinato veio imprimir uma particular filosofia na relação ex locato, abandonando por completo a presunção de hipossuficiência e fragilidade da posição do locatário, para enfrentar o problema gerado por este paternalismo, que não foi senão o responsável pela recessão por que passava o mercado locatício, no qual metades das moradias disponíveis encontravam-se completamente fechadas (FUX, 2008, p. 1).

A Lei nº 8.245/91 não disciplinou apenas os aspectos materiais das relações locatícias, mas também os seus aspectos processuais, estabelecendo regramento especial para ações relacionadas à locação de imóveis, como, por exemplo, a ação revisional de aluguel e a ação de despejo. A respeito da ação de despejo, uma das maiores inovações da referida lei foi a previsão, no § 1º do art. 59, da possibilidade de o locador poder pedir o despejo do locatário liminarmente, pois, à época, ainda não existia o instituto da antecipação de tutela no Código de Processo Civil, que viria a ser introduzido apenas em 1994. Tal previsão também ajudou a tornar o mercado locatício mais dinâmico, pois, ao facilitar a retomada do imóvel pelos locadores, acabou por incentivar os proprietários de imóveis a os oferecerem para locação, pois não mais precisariam aguardar o deslinde da ação de despejo em caso de necessidade de retomada.

Ainda que a lei processual tenha sido posteriormente alterada, com o advento da tutela antecipada e da tutela da evidência – que no Código de Processo Civil de 2015 então englobadas nas tutelas provisórias -, a medida liminar prevista no § 1º do art. 59 continua sendo vantajosa para os locadores, pois, nas hipóteses elencadas, a lei presume a urgência da medida, sendo necessário que o locador comprove apenas o enquadramento em uma das hipóteses legais. Ademais, há debate doutrinário a respeito da possibilidade de concessão de medida liminar de despejo com fulcro no CPC, assunto que é objeto do presente artigo e que analisaremos de forma mais detalhada adiante.

2.2. A Lei n° 8.952/1994 e a introdução do instituto da antecipação dos efeitos da tutela no Código de Processo Civil de 1973

Ao longo dos anos, o sistema processual passou por profundas modificações a fim de adequar o processo às necessidades existentes para a efetivação do direito material. Dentre essas mudanças, destaca-se a noção de cognição sumária, a qual visa trazer efetividade à prestação jurisdicional para efetivar o direito material que tem urgência e que não pode aguardar até o final do processo, pois não se pode perder de vista que o “processo é um instrumento de jurisdição, e a jurisdição é o instrumento estatal existente para a satisfação dos direitos” (LAMY, 2004, p. 31).

Diante disso, é interessante notar que, até o final de 1994, não havia a previsão, no processo civil brasileiro, de tutelas antecipadas genéricas. Contudo, isso não quer dizer que a tutela antecipada fosse desconhecida do ordenamento jurídico brasileiro. Ao contrário, já havia a previsão em algumas ações de procedimentos especiais da possibilidade de requerer a antecipação de tutela, como, por exemplo, nas ações possessórias de força nova e nas ações de alimentos, nas quais era possível a concessão da antecipação de tutela devido a expressa previsão legal.

Porém, para as ações de conhecimento, não havia nenhuma previsão legal para a concessão da tutela antecipada, de modo que, por muitas vezes, devido à urgência do pedido, a parte autora propunha, mesmo que indevidamente, uma ação cautelar, já que nela era possível a concessão de medida liminar. Os juízes, apesar de saberem que a tutela cautelar não era a adequada para postular o pedido autoral, compreendiam a insuficiência do ordenamento jurídico e aceitavam a ação como cautelar, deferindo o pedido liminar.

Em 13 de dezembro de 1994, com a promulgação da Lei n° 8.952, foi alterado o art. 273 no Código de Processo Civil, o qual passou a dispor sobre a concessão da tutela antecipada, expandindo a sua extensão para todas as ações de conhecimento, assim como também corrigindo o uso equivocado da tutela cautelar. Foi neste momento que se iniciou o debate doutrinário e jurisprudencial a respeito da aplicabilidade ou não da tutela antecipada às ações de despejo.

Posteriormente, com a modificação trazida pela Lei 10.444 de 2002, a fungibilidade entre a antecipação da tutela e a técnica cautelar, que já era usual na prática forense, ficou explicita no §7º do art. 273 do CPC/73. Nesse sentido, importante são as considerações do professor Eduardo de Avelar Lamy (LAMY, 2004, p. 76), a respeito da flexibilização da tutela de urgência: “[…] de nada adianta diferenciar as técnicas sem facilitar a sua aplicação. A necessidade e a existência de técnicas diferenciadas não podem engessar a própria tutela jurisdicional”. Inclusive, o autor previa que haveria a extinção do processo cautelar pela sua desnecessidade e para que o procedimento para a concessão de técnicas de urgência seja o mesmo (LAMY, 2004, p. 17).

É por essa razão que a grande maioria dos juristas estudiosos do processo civil vê com bons olhos as mudanças trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 no que se refere às tutelas de cognição sumária, pois as tutelas provisórias foram unificadas e simplificadas, conforme será abordado a seguir.

2.3. O Código de Processo Civil de 2015 e as tutelas provisórias

Seguindo a evolução das reformas do Código de Processo Civil de 1973, a respeito da cognição sumária e o sincretismo processual, no Código de Processo Civil de 2015, o legislador reuniu a tutela cautelar e a tutela antecipada em um único livro, o Livro V, denominado “Da Tutela Provisória” que se subdivide em: Título I – Disposições Gerais; Título II – Da Tutela de Urgência; Título III – Da Tutela de Evidência.

Portanto, as tutelas de urgências e seus respectivos procedimentos foram ordenados em um único Título no Código, demonstrando que houve uma maior aproximação entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Ademais, não há mais a previsão de capítulos específicos, com procedimentos e requisitos para as medidas cautelares típicas. Ao contrário, elas foram citadas de maneira genérica, restritas somente ao art. 301, e ainda com a previsão das chamadas medidas cautelares inominadas.

Desse modo, o legislador, reconhecendo a ineficiência do procedimento do Código de Processo Civil de 1973 e suas reformas, retirou o procedimento específico das medidas cautelares, já tão pouco utilizadas, optando por incluir a busca pela tutela provisória no mesmo processo em que se pretende conseguir a tutela definitiva.

No Código de Processo Civil de 1973, somente a tutela cautelar poderia ser requerida de maneira antecedente – antes da propositura do processo principal -, com a parte tendo o dever de propor a ação principal no prazo de 30 dias após a efetivação da medida cautelar. No novo Código, porém, houve uma extensão a todas as tutelas provisórias da possibilidade de serem requeridas de maneira antecedente, conforme previsão do art. 294.

A respeito das alterações trazidas pelo CPC de 2015 para as tutelas provisórias, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Larissa Clare Pochmann da Silva (2016, p. 381) discorrem:

A tutela de urgência pode ter natureza antecipada ou cautelar e ser requerida em caráter antecedente ou incidental. A cautelar preparatória do Código de 1973 é substituída pela cautelar antecedente. Quanto à tutela antecipada, a inovação é mais significativa, pois o CPC/73 previa tão somente a formulação do requerimento de antecipação de tutela em uma única e definitiva petição inicial. No Novo Código, estabelece-se uma nova técnica, com a instituição da tutela provisória de urgência nas duas modalidades (antecipada e cautelar), requerida de modo antecedente, como se verá mais adiante.

Além disso, houve uma mudança de terminologia dos requisitos para a concessão da medida de urgência. As expressões “prova inequívoca”, “verossimilhança das alegações” e “lesão grave e de difícil reparação” foram substituídas pelo binômio a) probabilidade do direito e b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (MENDES; SILVA, 2016, p. 381). Para Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Larissa Clare Pochmann da Silva (2016, p. 382), a modificação das expressões merece elogio, pois a diferenciação técnica entre aparência do bom direito e verossimilhança existente à luz do CPC/73, na prática, mostrava-se extremamente difícil.

Cabe destacar que, apesar da distinção entre providências de urgência cautelar e antecipatória, tal diferenciação é feita tomando-se em conta o conteúdo preponderante da medida, se conservativo ou antecipador (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 866).

Diante disso, analisando o tema “Tutelas de Urgência” no novo Código de Processo Civil, pode-se perceber que o legislador estava ciente dos problemas enfrentados no código anterior e, por isso, fez profundas mudanças, procurando uma maior celeridade sem, contudo, prejudicar a segurança jurídica.

3. AÇÃO DE DESPEJO

3.1. Procedimento da Lei nº 8.245/91 e subsidiariedade do CPC

Prevê o art. 5º da Lei do Inquilinato que, independentemente de qual seja a razão para o término da locação, a ação judicial a ser proposta pelo locador para retomar o imóvel é a ação de despejo.

Trata-se de ação pessoal imobiliária (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 39) e, por isso, não há necessidade, por exemplo, de os cônjuges integrarem a relação processual, tal como é exigido nas ações reais. Ademais, a ação de despejo não é uma ação possessória, pois o que se visa nela não é a retomada da posse direta do imóvel, mas o desfazimento de uma relação contratual.

Segundo Sylvio Capanema (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 59), a natureza da sentença da ação de despejo é desconstitutiva, pois desfaz o vínculo contratual, com os efeitos produzidos a partir da sentença (efeitos ex nunc). A retomada do imóvel é consequência do fim do vínculo contratual. No entanto, a medida de despejo, em si, é executiva lato sensu, pois o seu cumprimento é imediato no processo de conhecimento, sem necessidade de posterior processo de execução.

Trata-se de ação exclusiva do locador para reaver o imóvel. Por essa razão, a ação de despejo parece incompatível com a reconvenção, embora haja orientação jurisprudencial que a admita (VENOSA, 2014, p. 299).

A ação deve ser proposta no foro do local do imóvel, salvo se tiver sido eleito outro no contrato, e o valor da causa deve corresponder a 12 vezes o valor do aluguel, por força do art. 58, inciso II, da Lei nº 8.245/91, com exceção do caso em que o despejo é fundado no término de relação de emprego (art. 47, II), hipótese em que o valor da causa deverá ser três vezes o salário vigente na época da propositura da ação.

Ademais, conforme o Código de Processo Civil de 2015, o procedimento da ação de despejo é o procedimento comum, porém com as peculiaridades que estão inseridas nos art. 58 a 66 da Lei do Inquilinato (SCAVONE JÚNIOR, 2017, p. 395), pois o art. 318 da Lei processual dispõe que o procedimento comum se aplica a todas as causas, salvo disposição em contrário em lei, enquanto que o art. 59 da Lei nº 8.245/91 estabelece que as ações de despejo seguem o rito ordinário – nomenclatura utilizada pelo Código de Processo Civil revogado -, com as alterações constantes daquele capítulo.

Portanto, trata-se de um procedimento híbrido, “que não é exatamente o ordinário, mas não se enquadra entre os especiais” (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 264). Por isso, entendemos evidente a subsidiariedade das regras referentes ao procedimento comum nas ações de despejo.

Como já exposto anteriormente, uma das principais inovações da Lei nº 8.245/91 foi a previsão, no § 1º do art. 59, da possibilidade de o locador poder pedir o despejo do locatário liminarmente, em uma época em que o instituto da antecipação de tutela ainda sequer existia no direito brasileiro. Tal instituto será melhor analisado a seguir.

3.2. Natureza da medida liminar de despejo

Silvio Venosa considera que a medida liminar de despejo prevista na lei inquilinária tem “natureza cautelar evidente” (VENOSA, 2014, p. 301), se aproximando das liminares específicas das ações possessórias. Todavia, não nos parece um entendimento correto.

Em primeiro lugar, é importante recordar que a tutela cautelar sempre teve como objetivo garantir o fim útil do processo, diferenciando-se da tutela antecipatória justamente por não ser satisfativa – já que a tutela antecipada, diferentemente da tutela cautelar, antecipa os efeitos da sentença final. A medida liminar de despejo é nitidamente satisfativa, pois o despejo é justamente o objetivo final da ação.

Ademais, por a lei trazer hipóteses específicas em que o receio de dano é presumido, a medida liminar do § 1º do art. 59 muito mais se assemelha à tutela da evidência, cuja característica é justamente a desnecessidade de comprovação do periculum in mora.

Nesse mesmo sentido é a opinião do processualista Theotonio Negrão:

Não se trata de medida cautelar, porque a lei não a condiciona aos requisitos normais da tutela preventiva, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Aqui, o que se fez é antecipação provisória da medida satisfeita que se busca no próprio processo principal.

[…]

A liminar da ação de despejo, portanto, não depende da comprovação dos requisitos do art. 798 do CPC. A lei nº 8.245 subordina sua concessão à ocorrência de ação fundada numa das motivações enumeradas em seu art. 59, § 1º. Logo, não é o risco de perda da eficácia do processo principal que justifica a medida liminar. A medida é concedida apenas em razão da causa petendi de mérito, que a lei considera como suficientemente relevante para permitir medida satisfativa provisória antes do definitivo acertamento do litígio (NEGRÃO, 1999, p. 135).

Na mesma linha é o posicionamento do Ministro Luiz Fux:

Não se vislumbra, nas hipóteses do art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato, antecipação de tutela fundada no risco de infrutuosidade da ação de despejo, razão pela qual, com arrimo na doutrina, entende-se que os casos a que faz alusão o mencionado dispositivo “são de tutela antecipada da ‘evidência’, porque neles se corporificam direitos líquidos e certos de o locador obter imediatamente a posse do imóvel locado. […] Nesses casos opera-se em prol do locador muito mais do que o fumus boni iuris, que autoriza a concessão de liminar nas ações cautelares, senão um direito evidente calcado em prova inequívoca autorizadora da tutela antecipada” (FUX, 1996).

Concordando com Theotonio Negrão e Luiz Fux, entendemos que a medida liminar de despejo, nas hipóteses do art. 59, §1º da Lei de Inquilinato, muito se aproxima da tutela de evidência, haja vista a desnecessidade de comprovação do requisito do periculum in mora, pois a lei elenca hipóteses em que a urgência é presumida, tal qual o Código de Processo Civil ao elencar as hipóteses da tutela da evidência.

3.3. Hipóteses da medida liminar de despejo prevista na Lei nº 8.245/91

O § 1º do art. 59 da Lei do Inquilinato prevê nove hipóteses que autorizam o despejo liminar com perigo de dano presumido – cinco que já eram previstas originalmente e quatro que foram incluídas com o advento da Lei nº 12.112/2009.

A primeira hipótese, prevista no inciso I, é a hipótese em que há um mútuo acordo entre as partes para encerramento do contrato e este acordo não é cumprido pelo locatário. Trata-se de hipótese de resilição bilateral, em que, para que possa ser aplicada a medida liminar, o prazo ajustado deve ser de 6 meses, com o acordo celebrado por escrito pelas partes e por duas testemunhas.

A hipótese do inciso II é a rescisão de contrato de trabalho quando a locação é decorrente da relação de emprego. Neste caso, é necessário comprovar o término do vínculo trabalhista. Segundo Sylvio Capanema, “justifica-se a regra já que o empregador precisará do imóvel para nele instalar o novo empregado” (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 198), uma vez que a locação em questão tem estrita ligação com a relação de trabalho.

A hipótese do inciso III é referente aos contratos de locação por temporada, quando o locatário deixa de desocupar o imóvel após findo o prazo da locação. Para a aplicação da medida liminar, a ação de despejo deve ser proposta no prazo de 30 dias após o término do prazo contratual.

O inciso IV do § 1º do art. 59 prevê a morte do locatário como mais um motivo para o despejo de forma liminar. Tal hipótese se configura quando o locatário morre sem deixar sucessor legítimo e o imóvel passa a ser ocupado por pessoas não autorizadas.

A hipótese prevista no inciso V é a situação em que a relação contratual entre locador e locatário é encerrada e o sublocatário permanece no imóvel, pois, como o contrato de sublocação é contrato acessório, extinguindo-se o principal, o acessório é extinto também.

A hipótese do inciso VI – a primeira das novas hipóteses introduzidas pela Lei nº 12.112/2009 – é a necessidade de promover reparos urgentes no imóvel determinados pelo poder público e que não possam ser executados com a presença do locatário ou, ainda que seja possível com a sua presença, este não permitir a sua realização.

O inciso VII prevê a hipótese em que o locador notifica o locatário para apresentar nova garantia locatícia – por algum dos motivos previstos em lei – e o locatário deixa fluir o prazo da notificação sem cumprir com a determinação. Neste caso, a lei presume a urgência em razão de o locador ter perdido sua garantia.

A hipótese do inciso VIII ocorre quando há o término do prazo da locação não-residencial e o locatário deixa de desocupar o imóvel mesmo após ter sido notificado pelo locador. Neste caso, o locador deve propor a ação de despejo no prazo de 30 dias após o término do prazo concedido na notificação.

Por fim, o inciso IX prevê a falta de pagamento do aluguel e encargos como hipótese que autoriza o despejo liminar, porém apenas quando o contrato está desprovido de qualquer das garantias locatícias previstas em lei – o que faz com que muitos locatários, que tenham como prioridade a rápida retomada do imóvel em caso de inadimplência, optem por firmar o contrato de locação sem garantia. Entretanto, o § 3º do art. 59 da Lei do Inquilinato prevê que o locatário pode evitar o despejo se depositar judicialmente o valor da dívida no prazo de 15 dias após ter sido notificado para desocupar o imóvel.

Como se pode ver, são restritas as hipóteses em que a lei autoriza o despejo liminar com urgência presumida, pois estas não são as únicas hipóteses de despejo previstas na Lei nº 8.245/91. Antes das alterações advindas da Lei nº 12.112/2009, as hipóteses eram ainda mais restritas, pois sequer era previsto no rol, por exemplo, o despejo por falta de pagamento.

Mesmo com as modificações introduzidas na lei em 2009, alguns casos em que o locador pode precisar da rápida retomada do imóvel, ainda assim, não estão abrangidos pelo art. 59, § 1º, como, por exemplo, o despejo para uso próprio ou o despejo por falta de pagamento quando o contrato está provido de garantia locatícia. E é justamente nessas outras hipóteses não previstas no rol do § 1º do art. 59 que surge a dúvida: é possível o deferimento de medida liminar com fulcro no Código de Processo Civil, comprovados os requisitos de relevância e urgência?

4. CABIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DESPEJO

4.1. Argumentos contrários

Apesar de ser minoria na doutrina brasileira, há quem sustente a impossibilidade do despejo liminar nas hipóteses não previstas no § 1º do art. 59 da Lei de Locação. Ainda que minoritária, tal posição por vezes é adotada pelo Poder Judiciário, gerando insegurança jurídica e prejudicando o dinamismo do mercado imobiliário.

Para Sílvio Venosa (2014, p. 302), por exemplo, a medida liminar de despejo em hipóteses não previstas na Lei do Inquilinato não é possível, por entender que o legislador optou por restringir as hipóteses. Seguindo a mesma linha de raciocínio, João Batista Lopes (2001, p. 93-94) expõe que “ampliar as hipóteses [do art. 59, §1º, da Lei de Locação] é ferir o posicionamento do legislador”. Logo, para ambos, a vontade do legislador deve ser seguida, e, portanto, somente caberá despejo liminar nas hipóteses expressamente previstas na Lei de Locação.

Ademais, Sílvio Venosa entende que a medida liminar não pode ser deferida em casos não previstos no rol do art. 59, § 1º, porque neste dispositivo há previsão da necessidade de prestação de caução, que inexistia na tutela antecipada do Código de Processo Civil de 1973:

Como o art. 59 em testilha, porém, é específico e restritivo quanto a determinadas ações de despejo de forma exclusiva, merece prosperar o entendimento segundo o qual apenas nessas hipóteses do parágrafo primeiro é possível a liminar de desocupação, que se traduz em tutela antecipada. Ainda mais porque nessas hipóteses o legislador inquilinário estabeleceu a caução expressamente no valor equivalente a três meses de aluguel (VENOSA, 2014, p. 302).

Portanto, podemos identificar dois principais argumentos para rejeitar a aplicação de medida liminar de despejo, em hipóteses não previstas no § 1º do art. 59, com fulcro no Código de Processo Civil: a) a intenção do legislador foi de restringir as hipóteses; b) tal aplicação seria desfavorável ao locatário, pois o art. 273 do Código de Processo Civil não tinha como requisito a prestação de caução, diferentemente do art. 59, § 1º, da Lei de Locação.

4.2. Argumentos favoráveis

Por outro lado, o posicionamento majoritário da doutrina brasileira é de que é possível a concessão de medida liminar de despejo com fulcro na tutela de urgência do Código de Processo Civil, pois o rol do § 1º do art. 59 da Lei de Locação elenca apenas as hipóteses em que o perigo de dano é presumido. Nas outras hipóteses de despejo, o locador deverá comprovar os requisitos do atual art. 300 do Código de Processo Civil: probabilidade do direito e perigo de dano.

Ademais, não parece sustentável a ideia de que o legislador optou por restringir a aplicação do instituto da tutela de urgência com a lei especial, pois, na época da edição da Lei do Inquilinato, tal instituto sequer existia na lei geral, como já demonstrado na nossa retrospectiva.

Em abono da posição aqui defendida, colhe-se da lição de Sylvio Capanema:

A Lei do Inquilinato não afastou a incidência do Código de Processo Civil, aplicando-o, subsidiariamente, quando ela fosse omissa.

Como se não bastasse, foi ela que desfraldou corajosamente a bandeira da efetividade do processo, na obsessiva preocupação de acelerar a solução dos conflitos.

Não teria nenhuma lógica que a Lei do Inquilinato rejeitasse um sistema superveniente, cujo objetivo precípuo é, justamente, abreviar o processo.

Sempre entendemos que a Lei nº 8.245/91 recepcionou a regra do artigo 273, tornando possível a antecipação da tutela de mérito, desde que presentes os seus pressupostos.

Não é preciso ser um especialista em hermenêutica, para concluir que a regra do art. 59 da Lei nº 8.245/91 não é incompatível com o artigo 273 do Código de Processo Civil, e, muito ao contrário, elas se complementam, em benefício da efetividade do processo (CAPANEMA DE SOUZA, 2014, p. 273).

Sylvio Capanema tem especial razão ao afirmar que a Lei do Inquilinato não afastou a incidência do Código de Processo Civil, pois o próprio regramento a respeito da ação de despejo prevê que o rito da ação de despejo é o procedimento ordinário previsto no CPC, apenas com as modificações previstas na lei especial. Logo, é evidente a subsidiariedade do Código de Processo Civil.

A posição de que é possível a medida liminar de despejo em hipóteses não previstas no art. 59, § 1º, com fulcro no Código de Processo Civil, também já foi consagrada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação do art. 273 do CPC/73:

LOCAÇÃO. DESPEJO. CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. ART. 59, § 1º, DA LEI N.º 8.245/94. ROL NÃO-EXAURIENTE. SUPERVENIÊNCIA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. NORMA PROCESSUAL. INCIDÊNCIA IMEDIATA.DETERMINAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE.1. O rol previsto no art. 59, § 1º, da Lei n.º 8.245/94, não é taxativo, podendo o magistrado acionar o disposto no art. 273 do CPC para a concessão da antecipação de tutela em ação de despejo, desde que preenchidos os requisitos para a medida. 2. Ainda que se verifique a evidência do direito do autor, para a concessão da tutela antecipada com base no inciso I do art. 273 do CPC não se dispensa a comprovação da urgência da medida, tudo devidamente fundamentado pela decisão concessiva, nos termos do § 1º do mencionado dispositivo. A ausência de fundamentação acerca de todas as exigências legais conduz à nulidade da decisão. 3. Embora o acórdão recorrido careça de fundamentação adequada para a aplicação do art. 273, inciso I, do CPC, a Lei n.º 12.112/09 acrescentou ao art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato, a possibilidade de concessão de liminar em despejo por de “falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação”, desde que prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel. Assim, cuidando-se de norma processual, sua incidência é imediata, sendo de rigor a aplicação do direito à espécie, para determinar ao autor a prestação de caução – sob pena de a liminar perder operância. 4. Recurso especial improvido (STJ – REsp 1207161/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011).

Além disso, os autores Alexandre Luna da Cunha e Maria Cristina Zainaghi (2015, p. 151) destacam que a concessão da tutela antecipada parece ser cabível, sob o fundamento de que “não é possível ao legislador prever todas as hipóteses em que a urgência se fará presente, logo, não se poderia restringir a medida liminar, apenas aos casos elencados na lei de locação, pois eles não são exaustivos”.

Portanto, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o argumento de que o legislador havia optado por restringir as hipóteses de medida liminar de despejo já era pouco sustentável, restando apenas o argumento referente à caução com alguma relevância para rejeitar a aplicação da medida liminar de despejo com fulcro no CPC.

4.3. Análise dos argumentos pela ótica do CPC de 2015

Analisando a nova sistemática estabelecida pelo CPC de 2015, na qual a tutela provisória e suas espécies estão previstas na Parte Geral do Código, em um livro específico, pode-se concluir que a sua aplicação compreende todos os procedimentos, diferentemente da tutela antecipada do CPC de 1973, cujo art. 273 estava situado no livro do Processo de Conhecimento, e, portanto, dava margem à interpretação de que não caberia sua aplicação aos procedimentos especiais e à legislação extravagante.

Nessa linha, é o posicionamento de Marcus Vinícius Motter Borges e Luiza Silva Rodrigues:

Justamente por isso, a tutela provisória está prevista no Parte Geral do CPC/2015, no Livro V, e dessa simples constatação já se extrai uma importante conclusão: será possível a concessão de tutela provisória em todos os procedimentos previstos nos livros da Parte Especial do Código. Portanto, é possível a concessão de tutela provisória, por exemplo, na execução, nas defesas do executado, nos procedimentos especiais previstos no próprio Código e naqueles previstos em legislação extravagante, assim como nas ações de família, nos recursos e na ação rescisória (BORGES; RODRIGUES, 2017).

Essa lógica segue a premissa do Processo Civil enquanto um sistema, que deve ser coeso e coerente, e, para isso, é necessário compreender a legislação processual extravagante enquanto integrante desse sistema.

Além disso, não se pode perder de vista, como já afirmamos anteriormente, que o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária nas ações de despejo, visto que a Lei do Inquilinato apenas prevê modificações ao rito da ação, que, no restante, deve ser seguido conforme o atual procedimento comum do CPC 2015, ao qual não há nenhuma dúvida a respeito da aplicabilidade das tutelas provisórias.

Ademais, o argumento de que, por conta da falta da caução prevista na Lei do Inquilinato, haveria perigo de dano reverso na tutela de urgência nos parece superado com o advento do CPC de 2015, pois o art. 300, § 1º, do CPC de 2015, autoriza o juiz a condicionar o deferimento da tutela de urgência à prestação de caução. Nesse sentido, Eduardo José da Fonseca Costa (2016, p. 415) discorre a respeito da caução para o deferimento da tutela de urgência:

O § 1º do art. 300 permite ao juiz exigir caução como forma de garantir-se a reversibilidade (econômico-financeira) dos efeitos da medida ou uma indenizabilidade correspondente. Portanto, ela não é exigível apenas nos casos de levantamento de depósito em dinheiro ou de prática de atos que importem alienação do domínio. Como já visto acima, em toda transformação social existe risco indelével de irreversibilidade específica in natura, de maneira que a vedação constante do § 3º, do art. 300 deve ser entendida com temperanças, sob pena de eliminar-se o instituo da antecipação da tutela. Por isso, em muitos casos, o risco da irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência, que constitui motivo para inadmissibilidade desta, pode ser afastado ou mitigado caso uma caução seja prestada.

Logo, no caso de o juiz entender haver perigo de dano, pode, da mesma forma que exige a Lei do Inquilinato, requerer que seja caucionado valor que supra eventual dano ao locatário. Portanto, o risco da irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência, que poderia constituir motivo para inadmissibilidade do pedido, pode ser afastado caso seja prestada caução.

Outra questão relevante é a taxatividade do rol do §1º do art. 59, da Lei de Locação. Alguns autores, como Nelson Nery Júnior (2016, p. 932), acompanhando o posicionamento de Alexandre Luna da Cunha e Maria Cristina Zainaghi, sustentam que, com a entrada em vigor do CPC de 2015, o rol do art. 59, §1º, da Lei de Locação, deixou de ser taxativo e passou a ser exemplificativo, conforme expõem:

Assim, com a consolidação produzida pelo novo Código de Processo Civil no que diz respeito à tutela provisória, o rol da lei de locação deixa de ser taxativo e deve ser considerado como exemplificativo. A sistematização do novo Código de Processo Civil não se coaduna com a morosidade, com procedimentos demasiados lentos, mas com a efetividade de direitos (CUNHA; ZAINAGHI, 2015, p. 152).

Contudo, não concordamos com tal posicionamento. O rol do art. 59, §1º, da Lei de Locação permanece taxativo, pois são situações específicas em que o legislador presume o perigo de dano e, portanto, dispensa a comprovação do requisito do periculum in mora. Nas outras hipóteses de despejo, o locador deverá comprovar os requisitos do atual art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano. Tratam-se de fundamentos e requisitos diferentes, ainda que o resultado prático pretendido seja o mesmo: a retomada do imóvel, liminarmente.

Conforme visto, diversos são os argumentos para sustentar a aplicabilidade da tutela de urgência às ações de despejo, nas hipóteses não previstas no art. 59, §1º, da Lei do Inquilinato. A nós, este parece ser o entendimento que merece prevalecer nos tribunais, sobretudo com os novos elementos trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista a sistematicidade do processo civil e a amplitude que o Código deu para as tutelas provisórias.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 8.245/91 foi introduzida no ordenamento jurídico para tornar mais livres as relações locatícias e dar mais dinamismo ao mercado imobiliário. Uma das formas de tornar o mercado mais dinâmico foi a previsão da medida liminar de despejo, estabelecendo que o locador precisaria apenas comprovar a adequação de seu caso a uma das hipóteses legais e prestar caução no montante de três vezes o valor do aluguel para reaver o seu imóvel de forma célere, antes do julgamento final da ação.

A retrospectiva legislativa que apresentamos demonstra que a Lei do Inquilinato antecipou a mudança que viria três anos depois no Código de Processo Civil, com a introdução do instituto de antecipação de tutela nas ações de conhecimento, nos casos em o autor comprovava a verossimilhança de suas alegações e o perigo da demora em aguardar o provimento final.

A medida liminar de despejo prevista na Lei de Locações não abrange todas as hipóteses de despejo, pois se tratam de hipóteses restritas e que, na época, eram ainda mais restritas, tendo em vista que apenas em 2009 foram incluídas na lei outras hipóteses bastante corriqueiras, como, por exemplo, o despejo por falta de pagamento. Assim, logo após a introdução da tutela antecipada genérica, surgiu debate doutrinário a respeito da possibilidade de sua aplicação também nas ações de despejo, em casos não previstos no art. 59, § 1º.

Os argumentos contrários à sua aplicação eram, basicamente, dois: a) que a intenção do legislador foi de restringir as hipóteses; b) que tal aplicação seria desfavorável ao locatário, pois o art. 273 do Código de Processo Civil não tinha como requisito a prestação de caução, diferentemente do art. 59, § 1º, da Lei de Locação.

O argumento de que o legislador optou por restringir as hipóteses já se demonstrava frágil desde aquela época, pois a retrospectiva que apresentamos mostra claramente que a antecipação de tutela foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro após a edição da Lei nº 8.245/91 e não há o menor sentido em se afirmar que o legislador, em um exercício de futurologia, quis restringir a aplicação de um instituto que ainda estava por vir.

Além disso, nunca se pretendeu, com a Lei do Inquilinato, criar um sistema processual próprio e à parte do Código de Processo Civil para as ações de despejo e demais ações relacionadas às locações. Pelo contrário: a previsão desde sempre era de que o procedimento da ação de despejo era o procedimento ordinário – atual procedimento comum – com as modificações constantes da lei especial. Logo, é nítida a aplicação subsidiária do CPC.

A conclusão mais lógica e coerente com o sistema processual é de que o rol do § 1º do art. 59 da Lei de Locação elenca apenas as hipóteses em que o perigo de dano é presumido, pois a medida liminar específica do despejo se assemelha às tutelas da evidência. Nas outras hipóteses de despejo, para requerer a medida liminar, o locador deve comprovar os requisitos do atual art. 300 do Código de Processo Civil: probabilidade do direito e perigo de dano.

O advento do Código de Processo Civil de 2015 trouxe profundas mudanças ao sistema processual brasileiro e, em especial, à cognição sumária. As tutelas de urgência e de evidência foram reunidas sob uma única denominação – tutelas provisórias – e passaram a ter como requisitos o binômio a) probabilidade do direito e b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As tutelas provisórias passaram a integrar a parte geral do Código, o que leva à inevitável conclusão de que são aplicáveis a todos os procedimentos, inclusive os procedimentos especiais e os procedimentos previstos nas leis extravagantes, diferentemente do que acontecia no CPC de 1973, que previa a antecipação de tutela apenas no processo de conhecimento.

Ademais, o Código de Processo Civil de 2015 afastou de vez o argumento de que de que, por conta da falta da caução prevista na Lei do Inquilinato, haveria perigo de dano reverso na aplicação da medida liminar com fulcro no CPC, pois, agora, há previsão expressa de que o juiz pode requerer que o autor preste caução no caso de entender que há perigo de dano no deferimento da medida liminar, o que pode ser plenamente aplicável nas hipóteses de despejo não previstas no art. 59, § 1º, da Lei de Locações, podendo o juiz fixá-la, inclusive, com base nos mesmo critérios previstos na Lei nº 8.245/91.

Assim, considerando especialmente os novos elementos introduzidos pelo Código de Processo Civil de 2015, concluímos ser possível a concessão de medida liminar de despejo nas hipóteses não previstas no art. 59, § 1º, da Lei nº 8.245/91, quando estiverem presentes os requisitos do art. 300 do atual Código de Processo Civil, podendo o juiz exigir caução caso entender necessário.

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______. Lei Federal nº 13.105, de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

CAPANEMA DE SOUZA, Sylvio. A Lei do Inquilinato Comentada. 9ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 2. 16ª Edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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APLICABILIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DESPEJO: UMA ANÁLISE PELA ÓTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

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