Doutrina Pátria

SOCIEDADE E DIREITO

26/02/19 | por | Constitucional | Nenhum comentário

SOCIEDADE E DIREITO

Custódio da Piedade Ubaldino Miranda

Toda a sociedade humana, quer seja uma comunidade nacional, quer seja uma comunidade internacional, há de ser regida por um conjunto de normas, as normas jurídicas, que constituem a sua ordem ou o seu ordenamento jurídico.

Há assim uma ordem jurídica nacional, uma ordem jurídica regional e uma ordem jurídica internacional. A ordem jurídica de cada um dos diversos países do mundo é uma ordem jurídica nacional, mas há uma outra ordem que rege a vida dos países considerados no seu conjunto, nas suas relações uns com os outros – e essa ordem é a internacional.

Finalmente há ordens jurídicas regionais, por exemplo, a ordem de cada um dos Estados que compõem um país, por exemplo, a de cada um dos Estados da América do Norte, ou, em menor medida, no Brasil. Pode-se falar também em ordenamentos municipais, que se constituem no conjunto de leis de cada município.

Nenhuma sociedade ou comunidade de pessoas, seja uma Nação inteira, um Estado ou um Município, pode deixar de ter um ordenamento a cujas leis os seus cidadãos terão de obedecer sob pena de, em vez de ordem, de paz e sossego, haver o caos.

Nem sempre as leis são obedecidas pelas pessoas e então surge o caos, a desordem, a violência e outros males que afligem uma sociedade e que não são desconhecidos por nós. Por isso é absolutamente necessário que se obedeça às leis de um país.

Quanto mais os cidadãos levarem a sério as suas leis e as obedeceram, tanto mais a sua nação ou o seu país será uma nação ou um país civilizado.

Essa é principal diferença, por exemplo, entre os países nórdicos, a Suécia, a Noruega, a Dinamarca, a Finlândia, onde os cidadãos levam a sério e obedecem às suas leis; os países mais altamente civilizados e os países da América Latina, da África ou da Ásia que não acatam ou não respeitam as suas leis, pelo que não têm o mesmo grau de civilização desses outros países.

É claro que se está pressupondo que as leis dos países civilizados são boas. Mas, muitas vezes, as leis até mesmo dos países que não têm o mesmo grau de civilização, no sentido indicado, são boas, mas, na medida em que não são obedecidas pelos seus cidadãos, eles acabam se atrasando, deixando de ter por isso o mesmo grau de civilização.

A ORDEM JURÍDICA INTERNA. O DIREITO NACIONAL

A ordem jurídica interna, o direito nacional, é constituída de leis, do conjunto das leis que foram sendo editadas, em determinado país, ao longo do tempo, por um órgão competente para isso, o Órgão Legislativo. No Brasil, esse órgão é o Congresso Nacional, constituído de duas Casas – a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo os seus membros eleitos diretamente pelo povo.

Há todo um processo de formação das leis que começa por uma proposta, apresentada por determinada entidade ou por um membro do Congresso Nacional, seguindo-se as discussões em torno dessa proposta, que afinal é aprovada ou rejeitada, no todo ou em parte, com ou sem alterações.

Aprovada numa das Casas, a proposta tem de ser igualmente aprovada pela outra. Esse processo, e o direito em geral, tem a sua raiz, a sua origem e os seus limites também numa lei, que é a lei fundamental da Nação, a lei das leis, a Carta Magna da República, a Constituição Federal.

A lei, que tramitou regularmente, isto é, obedecendo às formalidades de sua constituição, no Congresso Nacional, tem de ser submetida à sanção – à aprovação – do Presidente da República, que pode rejeitá-la, no todo ou em parte, apondo, neste último caso, o seu veto, a determinadas passagens da lei, por exemplo, por motivos jurídicos, porque contrariam a Constituição, ou por motivos simplesmente políticos, porque, do ponto de vista da boa administração do país, não se acha conveniente que determinadas providências, propostas na lei, devam ser adotadas.

Uma vez aprovada, por sanção do Presidente da República, a lei tem de ser publicada no Diário Oficial da União para começar a produzir seus efeitos. Uma lei que percorre todos esses itens de sua formação diz-se uma lei promulgada. A sanção da Presidente da República pode ser expressa ou tácita, neste último caso, quando, após 15 (quinze) dias do seu silêncio, sobre a aprovação ou não da lei, ela considera-se tacitamente aprovada.

Uma lei que não obedeça a esse processo rigoroso de sua formação é inconstitucional, não existirá como lei, não entra no mundo jurídico, como diz um grande jurista nacional, Pontes de Miranda. E ainda que, com sua entrada em vigor, passe a ter existência, uma vez declarada sua inconstitucionalidade, ela é expelida do mundo jurídico. É que é uma peculiaridade do Direito regular a própria criação e tudo o que lhe diz respeito, como diz um outro jurista, o maior do século XX, Hans Kelsen.

Toda a lei tem, portanto, tanto no processo de sua formação como no de seu conteúdo, de estar de acordo com a Constituição. No primeiro caso, se não houver essa conformidade, a inconstitucionalidade diz-se orgânica ou formal; no segundo, diz-se material. Se não estiver em harmonia com a Constituição, a lei é nula, não vale e, consequentemente, não pode produzir quaisquer efeitos, pois ela é de todo ineficaz.

Todos os juízes têm a obrigação de recusar a aplicação de uma lei inconstitucional, seja ela orgânica ou formalmente inconstitucional, seja materialmente inconstitucional, mas têm de sustentar com argumentos as razões do seu convencimento, a fundamentação em que assenta sua conclusão. O guardião último da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal.

O juiz tem o mister de aplicar a lei e, antes disso, de interpretá-la para lhe captar o melhor sentido para o caso concreto a decidir, a fim de saber se determinada conduta é permitida ou proibida no ordenamento jurídico e para que as condutas permitidas sejam praticadas e as proibidas sejam evitadas.

Os seres humanos nem sempre observam o que devem e o que não devem fazer, espontaneamente. Quando assim for, quem se vir privado do regular exercício de um direito seu terá de recorrer ao juiz competente para, instaurada uma ação, exigir o cumprimento da obrigação de outrem, correspondente àquele direito, ou para a sua restauração, caso ele tenha sido violado.

Nem sempre um direito pode ser cumprido, ainda que o juiz dê razão ao autor da ação, porque, por exemplo, o réu não tem bens suficientes que respondam pelo cumprimento da obrigação não cumprida.

Nesse caso, o que o autor da ação tem de fazer é aguardar que o devedor venha a ter bens suficientes, quando, então, terá de requerer ao juiz a execução da sentença, se é que a não requereu já, para, no âmbito desse processo, promover a venda desses bens, a fim de que, com o produto dessa venda, seja pago do seu crédito, de acordo com o rito estabelecido nas leis do processo civil.

Tudo isto será determinado pelo órgão encarregado da aplicação da lei, o juiz, desde que o seja antes de decorrido o prazo da prescrição, estabelecido na lei, findo o qual não mais poderá cobrar o seu crédito.

Como se vê, é um risco que o credor corre sempre que não tenha tido o cuidado de averiguar antes, se o seu devedor terá condições financeiras de honrar o compromisso assumido, de pagar, decorrido certo prazo, a quantia devida.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO – OS DIVERSOS RAMOS DE DIREITO

Uma das grandes divisões do direito é a que separa, no plano concei­tual, o direito público do direito privado.

O direito público é o que regula as relações dos diversos Estados soberanos entre si, ou as relações de um Estado soberano com os seus cidadãos. No primeiro caso, temos o direito internacional, que, por sua vez, subdivide-se em direito internacional público e direito internacional privado, inserindo-se em cada uma dessas divisões aqueles tipos de relações, respectivamente.

Tanto o direito privado como o direito público subdividem-se em diversos outros ramos de Direito. O direito privado é constituído do direito civil e do direito comercial. O direito civil é um ramo de grande extensão e profundidade. Em Roma, era o único conhecido e abarcava elementos de outros ramos de Direito.

O direito comercial, por sua vez, foi perdendo a autonomia ao longo do tempo e passou a integrar o direito civil, reforçando sua importância. Hoje, fala-se mais no direito privado, abrangendo esses dois ramos de Direito. Foi essa a sistemática adotada no nosso Código Civil em vigor, podendo dizer-se assim um Código de Direito Privado. Para dar só um exemplo, toda a matéria das sociedades comerciais está prevista e regulada no Código Civil. O direito civil é o que regula as relações jurídicas de direito privado, os direitos e obrigações das pessoas entre si, abarcando toda a vida do indivíduo desde o seu nascimento até a sua morte[1].

A ORDEM JURÍDICA EXTERNA – O DIREITO INTERNACIONAL

Mas, antes de prosseguir, vamo-nos referir, em breves linhas, ao direito internacional público. Como já se disse, ele regula as relações internacionais entre os Estados soberanos, que geralmente se regem por tratados internacionais.

São contratos, por assim dizer, em que cada Estado sujeita-se espontaneamente à lei que regula essas relações. Mas não basta que um tratado, uma vez celebrado, esteja ou fique sujeito à adesão dos diversos Estados que querem sujeitar-se a esse tratado.

É necessário que ele seja internalizado por um ato do Congresso Nacional, convertendo-se assim num instrumento com a força de uma lei interna, da mesma hierarquia, sujeita, por isso, à Constituição da República. Isto é, como toda a lei interna, um tratado tem de ser conforme à Constituição Federal do país. O ato normativo final do processo da incorporação do Tratado à ordem jurídica é o decreto legislativo[2].

Em regra, os tratados internacionais têm a mesma hierarquia de uma lei interna, mas os tratados relativos aos direitos humanos equiparam-se às normas constitucionais, ficam hierarquicamente acima das leis internas (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal)[3].

As normas do tratado internacional, embora obrigatórias, após a ratificação por cada país aderente, suas eventuais violações não estão sujeitas às penalidades do tipo das do direito interno, porque nenhum Estado dispõe de poder de coerção sobre outro Estado soberano, tal como, no plano do direito interno, o Estado possui sobre os seus cidadãos[4].

Cabe agora dizer algumas palavras sobre o direito internacional privado – DIP. Este não contém normas que regulam diretamente as relações jurídicas entre as pessoas, os respectivos direitos e obrigações. Suas normas são de outro tipo.

Quando um indivíduo, em razão de sua nacionalidade, de seu domicílio ou de um outro elemento de conexão, pode vir a estar sujeito a mais do que uma ordem jurídica, as normas de direito internacional dizem qual delas será, em última análise, aplicável[5].

Um exemplo: a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.1942) constitui-se essencialmente de normas do direito internacional privado, porque dispõem no fundo sobre a lei aplicável a determinado tipo de situações, não as regulando diretamente[6].

O DIP É um dos ramos mais difíceis e interessantes do Direito; difíceis pela complexidade das matérias que nele se estudam e interessante porque se diferencia de todos os outros pelo grau de curiosidade que suscitam.

DIREITO PÚBLICO INTERNO

Passemos agora para as outras principais subdivisões do direito público.

Temos de mencionar, entre essas subdivisões, o direito constitucional, o direito administrativo, o direito criminal, o direito tributário, que são ramos de Direito que contêm normas materiais ou substantivas, dirigidas diretamente aos cidadãos e regulam as relações deles com o Estado a que pertencem.

Já o direito processual, tanto o direito processual civil como o direito processual criminal, também subdivisões do direito público, contêm normas de direito adjetivo ou instrumental que são dirigidas ao juiz para disciplinar a sua atividade de julgar e são auxiliares, portanto, da aplicação ou atuação das normas do direito material que se dirigem aos cidadãos e pretendem regular, de acordo com os preceitos da lei em vigor, as relações jurídicas entre eles estabelecidas.

Há de dizer duas palavras sobre cada um dos ramos do direito público a que acima se referiu.

O direito constitucional disciplina a forma da organização política e administrativa do Estado, que, no nosso caso – o Brasil -, é uma República Federativa, constituída de vinte e seis Estados e um distrito federal, na qual fica incluída a Constituição e o funcionamento dos três Poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Disciplina, além disso, os princípios gerais da atividade econômica e tributária, os direitos e garantias individuais e sociais, a ordem econômica e financeira e muita coisa mais.

Como se vê, a Constituição é a lei fundamental da República, a lei das leis, e toda a lei tem de ser conforme à Constituição, e o Supremo Tribunal Federal deve, na qualidade de seu guardião último, zelar pela interpretação e pela boa aplicação das normas constitucionais.

Por tudo isso, se vê a grande importância do direito constitucional que, tal como a Introdução ao Estudo do Direito, constitui disciplina que se estuda no 1º ano nas boas faculdades.

O DIREITO COMO UMA ORDEM DE COERÇÃO

Durante muito tempo, ensinou-se, nos bancos das faculdades, e eu fui um dos que aprendeu isso, que a força, monopólio do Estado, no seu exercício do poder de coagir, era um elemento essencial ao Direito: sem ela não se poderia exigir de alguém o cumprimento de uma obrigação, se ele de fato não a quisesse cumprir.

E as normas jurídicas, na medida em que são imperativas, têm de ser cumpridas. Sem esse cumprimento, forçado ou não, não haveria a paz social, tão necessária para uma vida harmônica na comunidade – cada qual poderia agir da maneira que melhor lhe aprouvesse. Seria o caos e não haveria uma ordem estabelecida pelo Direito.

Esta é a função do Direito: garantir a ordem, de modo que cada um exercite os seus direitos, no âmbito do poder que lhe garantem as leis e a Constituição do país. Esse exercício tem um limite: ele pode ir até onde não alcance, de modo a com ele colidir, o direito de outrem.

As pessoas têm assim direitos subjetivos que podem ser exercidos dentro dos limites traçados pelo direito objetivo, pelo conjunto das leis que o formam e que conhecemos como ordenamento jurídico. Cada país tem o seu: há assim um ordenamento jurídico nacional.

E, nos Estados Federados, existe ou pode existir um ordenamento regional, aplicável nos Estados que constituem a Federação. E, por vezes, até um ordenamento jurídico municipal, válido para os Municípios, com leis próprias, editadas por cada uma das casas legislativas desses entes federativos: as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais.

A coerção como elemento fundamental da norma jurídica não tem sido aceita, pacífica ou unanimemente, pelos autores. Nem sempre, dizem eles, as pessoas cumprem os comandos das normas jurídicas com medo das sanções nelas previstas, mas fazem-no movidas por outras considerações: o temor do descrédito da opinião pública, o fato de terem sido educadas no cumprimento do dever e até mesmo por considerações de ordem religiosa[7].

Mas, como diz Kelsen, a questão aqui não é a de saber as motivações que levam as pessoas a cumprir ou não os comandos da ordem jurídica, mas a de determinar por que o conteúdo deles se lhes impõe ao espírito, ao seu dever de cumprir, de modo positivo. E aqui o que conta é saber que o Direito age de um modo típico, por meio de uma técnica social específica[8].

E conclui: “O que distingue a ordem jurídica de todas as outras ordens sociais é que ela regula a conduta humana por meio de uma técnica específica[9].

A coerção é apenas um elemento caracterizador da norma jurídica, podendo atuar ou não como elemento de coação moral, de acordo com a formação do indivíduo e a sua maior ou menor suscetibilidade aos comandos da ordem jurídica, sem a qual ele não cumpriria tais comandos.

Ela é o último apelo, a ultima ratio do comando contido na norma jurídica.

[1] Uma simples e pequena incursão pelas matérias disciplinadas pelo Código Civil mostra o acerto da afirmação feita no texto. Assim, esse Código contém dois títulos inteiros: no Livro I, sobre pessoas naturais e outro sobre pessoas jurídicas. O Livro II dispõe sobre os bens; o III, sobre os fatos jurídicos, especialmente sobre o negócio jurídico. Essa a Parte Geral do Código. Na Parte Especial, o Livro I trata do direito das obrigações, dos contratos e da responsabilidade civil; o Livro II, do direito da empresa e das sociedades comerciais; o Livro III, do direito das coisas, isto é, da propriedade, da posse, das servidões, do usufruto, da habitação etc. e das garantias reais (penhor, hipoteca…); o Livro IV trata do direito da família; o Livro V, das sucessões, isto é, do destino dos bens do indivíduo após sua morte.

[2] O processo da recepção dos Tratados Internacionais no ordenamento jurídico interno começa com a assinatura do tratado, quando o Ministro das Relações Exteriores encaminha uma Exposição de Motivos ao Presidente da República. Este, após receber o documento, se concordar com o tratado, encaminha uma Mensagem ao Congresso Nacional. No Congresso, o tratado será examinado na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal. Uma vez aprovado, o Congresso emite um Decreto Legislativo. O ato seguinte é a ratificação pelo Presidente da República e, por fim, a promulgação por meio de decreto de execução, também de competência do Chefe do Poder Executivo da União.

[3] Refere-se, como se vê aos direitos humanos; só estes têm sua aprovação mais exigente e solene, precisam ser aprovados em dois turnos por três quintos de votos de seus membros, em cada turno. E compreende-se: a matéria dos direitos humanos é muito sensível, reveste-se de especial melindre e deve ser examinada com todo o cuidado para ser convertida em lei interna para que o tratado atenda às necessidades humanas e exigências culturais do país.

[4] Deste modo, sem essa força obrigatória, as normas dos tratados passam a ter a força de simples recomendações, mas ultimamente as sanções que mais têm atingido os Estados que violam suas obrigações internacionais são as econômicas que acabam por afetar toda a população do país e de modo indireto os governos respectivos, por óbvias razões.

[5] Permitimo-nos transcrever aqui trecho da bela obra de João Baptista Machado (Lições de direito internacional privado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 10), que ilustra com muita excelência o que se afirma, no texto, depois de advertir que esse ramo de direito regula as normas ou o direito dos conflitos (entre as normas das diversas ordens jurídicas): “As disposições dos direitos de conflitos são, pois, constituídas por regras de carácter formal, regras ‘de remissão’ ou ‘de reconhecimento’ e não por regras de regulamentação material. Assim, se um português compra em Paris um imóvel sito em Amsterdam, a sua capacidade de contratar é regida pela lei portuguesa, a forma do contrato pela lei francesa, a validade substancial do contrato e os seus efeitos pela lei escolhida pelas partes, a transferência da propriedade pela lei holandesa. Não nos achamos, pois, perante qualquer norma material específica desta relação do comércio internacional, mas perante dispositivos que simplesmente nos indicam a lei ou as leis aplicáveis às diversas questões de direito que a relação suscita”.

[6] Passa-se a enunciar os artigos e os parágrafos mais importantes da Lei de Introdução que não dispõem diretamente sobre normas de regulação jurídica de qualquer espécie, mas indicam a lei aplicável às situações que se acham, através dos seus elementos de conexão vinculados, por essa lei, à lei para a qual ela remete. Exemplos: “Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3º Tendo os nubentes domicilio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicilio conjugal. § 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal. Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no país, será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cajus. § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.”

[7] É desse tipo a doutrina do sociólogo do Direito, Eugen Ehrlick. “Sua tese principal é a de que o Direito é uma ordem coercitiva apenas se identificado com a regra segundo a qual os tribunais têm de decidir as disputas jurídicas que lhe são apresentadas”. Responde Kelsen: “Mas o Direito não é, ou não é apenas a regra segundo a qual os tribunais decidem ou têm de decidir as disputas; o Direito é a regra segundo a qual os homens efetivamente se conduzem (KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1990. p. 37).

[8] KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 36.

[9] KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 37.

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