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PROVAS ILÍCITAS, NOVAS TECNOLOGIAS E NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

24/04/19 | por | Doutrina | Nenhum comentário

PROVAS ILÍCITAS, NOVAS TECNOLOGIAS E NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Carolina Moraes Migliavacca

Guilherme Athayde Porto

SUMÁRIO: 1 O novo Código de Processo Civil na perspectiva constitucional: o direito fundamental à prova; 2 Provas ilícitas; 2.1 Conceito; 2.2 Ponderação entre valores: busca da verdade e o devido processo legal; 3 Novas tecnologias no novo Código de Processo Civil; 3.1 Prática eletrônica dos atos processuais; 3.2 Processo eletrônico; 4 Novas tecnologias para a produção probatória: limites, flexibilidades e ilicitudes; Conclusão; Referências.

 

1 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA

O novo Código de Processo Civil, após anos de batalha de parte da doutrina processual, finalmente expressamente se rendeu à Constituição. A “rendição” é benéfica e saudável, uma vez que não é possível a leitura de qualquer dispositivo legal do ordenamento pátrio sem que se faça com os óculos da Constituição. Assim, todos os artigos hoje insculpidos na nova legislação devem ser interpretados à luz da Constituição Federal.

A relevância do tema “provas” para o processo civil é inegável. Mas mais do que isso, para o próprio Direito sua importância é inconteste. Posto o contexto, hoje estabelecido pelo novo CPC, de busca pela verdade ainda mais intensa (aquela mais próxima possível da reconstrução total dos fatos – verdade possível/verdade processual), adquiriram as provas caráter ainda mais destacado[1]. Provar deixou de ser atividade exclusiva das partes. Pelo contrário, autor e réu produzem provas, é claro, mas não só a eles é estendida tal possibilidade. O juiz, como dirigente do processo, também poderá, quando entender necessária e para atender à ideia de busca da verdade, ordenar a produção dos meios de prova. Os poderes que lhe foram concedidos apontam exatamente para essa perspectiva. Os arts. 139 e 400, parágrafo único, do NCPC são exemplos latentes dessa noção.

 A prova é elemento fundamental para o convencimento judicial. Fora dela, há apenas alegações. Já não se debate mais se o direito à prova é fundamental ou não. Trata-se de questão superada, dada a sua evidência, uma vez que corolário natural do contraditório e da própria ampla defesa. Não há como garantir um contraditório forte sem que se trate o direito à prova como fundamental. E, bem pensado, diferente não poderia ser, pois parece ser a única forma de se atingir os ideais do novo processo civil, ainda mais quando se defende um processo justo e colaborativo. Tal processo só ocorrerá se for respeitado o direito fundamental à prova[2][3]. Assim, dúvidas não residem quanto à fundamentalidade do direito à prova. Contudo, importa ainda compreender exatamente no que se constitui a prova. O mestre italiano Giuseppe Chiovenda já definia que provar “significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo[4]. Leo Rosenberg também definiu a atividade de provar como “es decir una actividad que debe fundar el juez (‘judici fit probatio’) el convencimiento de la verdad o falsedad de una afirmacion[5].

As provas constituem, verdadeiramente, um instrumento para manutenção de um processo civil e constitucional adequado e justo[6][7].

As provas, apesar de instituto diretamente ligado ao processo, efetivamente, escapam facilmente das mãos deste para se tornarem elemento fundamental do direito como um todo. Permitir a ampla produção probatória é, ao mesmo tempo, proteger o direito e o cidadão contra arbitrariedades e decisões discricionárias dos magistrados.

2 PROVAS ILÍCITAS

Tema que sempre provoca fortes opiniões dos autores que a ele se dedicam é a questão das provas ilícitas e sua admissibilidade no processo, em especial no processo civil.

Aliás, é de se referir que o tema causa arrepios em todo o sistema processual, não apenas no civil, mas no penal também. A complexidade e importância da questão são inegáveis, pois as consequências de sua aceitação ou não no processo, seja civil ou penal, são inegáveis. Isso porque, aceitando-se ou não, privilegia-se um direito, mas pretere-se outro. Encontra-se o julgador em difícil posição, pois, ao aceitar a prova, fatalmente violará o direito daquele contra quem se apresenta a prova. De outro lado, a prova ilícita pode ser o único meio efetivo para demonstração da verdade, e, como sabido, a verdade é um dos fins do processo, em especial do processo civil do CPC/2015.

Não por outra razão diversas opiniões e correntes se formaram ao longo tempo, seja para aceitar a produção das provas ilícitas, seja para negar a aplicabilidade. De qualquer modo, o tema não é tranquilo e merece um revisitamento frente o contexto do novo CPC e da Constituição. A temática ganha uma nova roupagem e especial relevância frente à realidade social contemporânea que convive com uma virtual inexistência de privacidade e com uma dinamicidade nunca antes experimentada. Isso porque, a despeito de as novas tecnologias tornarem o acesso à informação facilitado e quase que instantâneo através de todos portais, redes sociais e demais meios de comunicação; por outro lado, também acabam por colocar todos integrantes da sociedade sob “vigília” basicamente em tempo integral. Difícil, hoje, é permanecer anônimo. Tal circunstância, fatalmente, em algum momento, veria reflexos efetivos nos Tribunais, em que diversas provas “violadoras da privacidade” passariam a ser utilizadas.

O tema não é de fácil solução, uma vez que movimenta diversas garantias, necessitando ser mais pormenorizadamente analisado.

2.1 Conceito

Há vedação expressa na Constituição (art. 5º, LVI) da produção de prova obtida ilicitamente. Há, assim, um direito fundamental de que a parte é titular, qual seja, de não ver utilizado em seu desfavor uma prova que for obtida ilicitamente. O CPC, por sua vez, também estabelece no art. 369 que as partes podem se utilizar apenas dos meios legais e dos moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.

O conceito de prova moralmente legítima costuma causar certa confusão, visto que se trata de conceito indeterminado. Em tese, a moralidade de determinada conduta varia conforme o tempo e conforme o contexto social em que se encontra. No entanto, parece razoável afirmar que a moralidade a que o legislador se refere está no sentido de boa-fé. A prova a ser produzida tem o dever de respeitar a lealdade e a boa-fé, sob pena de estar eivada de vício que pode torná-la inutilizável para o fim que se pretende[8][9].

A vedação à ilicitude das provas atinge tanto normas de direito material quanto normas de direto processual. Neste particular, a doutrina costuma fazer uma distinção que vale destacar. As provas que violam as normas de direito material são as denominadas provas ilícitas em sentido estrito. De outro lado, aquelas provas que violam as normas de direito processual são denominadas de provas ilegítimas. Ambas são espécies do gênero prova ilegal ou ilícita lato sensu[10].

Feita este breve esclarecimento, importa verificar a aplicabilidade das provas ilícitas para o processo civil, pois é questão que está em permanente debate, despertando as mais diversas opiniões dos estudiosos da Constituição e do Processo Civil.

2.2 Ponderação entre valores: busca da verdade e o devido processo legal

A prova tem relação indissociável com a verdade, com a verificação dos fatos e com a criação de convicção do juiz. É como diz Santiago Sentis Melendo: “La finalidade de la prueba es lograr la convicción del juez, pero lograda ésta su resultado es la fijación de los hechos[11].

No mundo ideal do processo, todas as provas seriam obtidas de forma idônea, respeitando o ordenamento jurídico, sem vícios de qualquer ordem, permitindo, dessa forma, que ambas as partes exercitassem seus direitos na mais ampla plenitude.

Contudo, o processo nada mais é do que o reflexo do dia a dia do ser humano, onde imprevistos e situações inesperadas se colocam e precisam ser solucionados. Nem sempre as partes agem de acordo com a estrita legalidade, vezes por desaviso, vezes por má-fé, vezes por não vislumbrar outra forma de demonstrar aquilo que entendem ser seu direito.

Dessa forma, vez por outra, o Judiciário se depara com situações em que no processo se apresentam provas obtidas ilicitamente. Em uma análise apressada e sem devida atenção, a solução parece óbvia: descartar a prova e dar continuidade ao processo, uma vez que a Constituição é muito clara ao vedar a utilização de provas ilícitas.

No entanto, o julgador prudente deve estar sempre atento às particularidades e nuances de cada caso, pois presentes (e comuns) são aquelas ocasiões em que a resposta encontra-se distante da literalidade da letra da lei. O que fazer quando o único meio de prova para o autor ou réu foi obtido mediante a violação de normas de direito material ou processual? A pergunta, como já referido, não é de simples resposta. Se fosse, os mais notáveis doutrinadores e estudiosos do tema probatório não teriam despendido tantas páginas a respeito do tema.

Os fins do processo são, em regra, a busca pela justiça e pela verdade e, claro, a pacificação do conflito. O processo, para tanto, se moldou como um espaço democrático para debate em que as partes podem expor suas razões e, simultaneamente, instrumento para realização de valores constitucionais e infraconstitucionais. De outro lado, estabeleceu-se que para busca destes fins, ele deve respeitar as normas estabelecidas pela Constituição e pelas próprias leis processuais (CPC, CPP, etc.) e materiais. Denominou-se este necessário respeito às regras do jogo de devido processo legal ou, mais modernamente, devido processo constitucional[12].

Ao se analisar tal afirmação, seria possível concluir que desimporta como a prova foi obtida, caso ela tenha o condão de esclarecer a realidade dos fatos. No entanto, a verdade é apenas um dos elementos que compõe a complexa equação que requer solução quando se pretende a busca por uma solução justa[13].

O elo entre prova e verdade parece insuperável. Só é possível chegar-se à verdade, ainda que seja aquela verdade necessária para dar certeza ao julgador do que está julgando, quando presentes estão os elementos necessários para aferição dos fatos postos.

Contudo, como também referido, foi feita uma opção ideológica pelo legislador. Essa opção estabeleceu alguns limites às partes. Essa opção ideológica também não é realizada sem a obediência a certos valores. A igualdade dentro do processo e a democracia processual, mais das vezes, prevalecem se às partes são conferidas oportunidades proporcionalmente idênticas e se agem dentro da lealdade e boa-fé. Devem os participantes do processo demonstrar o seu direito dentro das “regras do jogo”, ou seja, respeitando as fronteiras da legalidade de suas atitudes. Não é possível, pela letra da lei, fazer o que for necessário para provar o fato gerador do direito.

Importa referir, a limitação de um direito fundamental, como é o caso do direito à prova, é delicado. Só pode ser aceito quando confrontado outro direito fundamental de igual ou superior hierarquia. Não pode um direito fundamental sofrer restrições frente a direitos de menor expressão. Apenas neste contexto é que é possível admitir a ilicitude de uma prova, quando para sua obtenção acabou por se violar outro direito de igual ou maior importância[14].

Assim, fatalmente, existem casos em que há difícil equação a ser solucionada: justiça da decisão em que há violação da ordem jurídica (visto que injusta a decisão baseada em uma falsa verificação das alegações) ou injustiça da decisão, mas com a preservação da ordem jurídica (injusta porque baseada em falsa alegação).

A equação referida é controversa e não por outra razão é que a doutrina se divide em três distintas orientações, as quais vale a referência. A primeira trata-se da doutrina restritiva que não admite a utilização da prova ilícita sob nenhuma hipótese. A rigidez que defende tem gênese no próprio texto constitucional, de onde extrai substrato para defender ferozmente a impossibilidade de aplicação e valoração de uma prova ilegal[15].

De outro lado, há aqueles que admitem por completo, sem qualquer restrição, a utilização da prova ilícita. A única razão pela qual a ilicitude permanece presente nessa vertente doutrinária é porque defende-se que, apesar da possibilidade de utilização, ainda assim quem produziu a prova deve ser punido pela violação cometida[16].

As duas correntes, apesar de bem fundamentadas, pecam, parece, pelo radicalismo de suas posições. A ciência jurídica é dinâmica e posições absolutamente estáticas acabam por não lograr adaptar-se a essa riqueza de situa­ções que se apresentam. Assim, apesar de antigo, bem se encaixa o antigo brocardo in mellius is virtus no que diz respeito às doutrinas que tratam do tema. Não por outra razão é que hoje predomina o entendimento de que deve ser avaliada a proporcionalidade entre os valores em jogo para que pondere pela utilização ou não da prova ilícita[17][18].

Assim, parece caminho natural e menos tortuoso para a doutrina abraçar a ideia de aplicação do princípio da proporcionalidade. Contudo, ao adotar tal orientação, é necessário que haja prudência e técnica adequada para aplicação da proporcionalidade, sob pena de se deturpar o princípio e acabar, por via indireta, por acatar outras violações de direitos.

O princípio (postulado) da proporcionalidade foi tratado com maestria por Humberto Ávila, o qual, nos parece, bem ensinou como deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, a fim de evitar deturpações em seu conteúdo e sua aplicação[19].

Para uma correta averiguação se efetivamente é caso de aceitação da prova ilícita ou não, é necessário que se tenha corretamente aplicado o princípio da proporcionalidade.

A necessidade de uma técnica de aplicação é pressuposto essencial para utilização de uma prova tida como ilícita, visto que as consequências são graves. Uma vez ponderando-se pela utilização, necessariamente se estará violando um outro direito pertencente ao lado oposto do processo.

Nesse particular é que ganha em importância uma aplicação adequada, pois o direito passará a violar o próprio direito. Contudo, a violação, no contexto fático-probatório, passa a ser aceitável em razão do direito que se busca tutelar.

3 NOVAS TECNOLOGIAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Seguindo-se no escopo de tudo o que foi explorado no tópico anterior, tem-se que o novo Código de Processo Civil, a despeito de atentar para questões relativas à política judiciária e à gestão de demandas – especialmente com instrumentos voltados ao julgamento de demandas repetitivas -, também debruça-se sobre uma prestação de justiça com maior qualidade.

A primazia do julgamento de mérito, como se vê, a título de exemplo, no art. 488 do Código de Processo Civil, é uma das demonstrações sobre como o legislador do novo Código estava atento para uma prestação jurisdicional útil e eficaz. Com isso em mente é que encontramos a inserção expressa de uma aceitação – e até estímulo – do uso de novas tecnologias na prática processual.

Conforme se verá a seguir, a fusão dos conceitos “novas tecnologias” e “direito processual civil” implica que vários ideais atinentes a direitos e garantias fundamentais sejam tangenciados, especialmente ao ser tratado o tema probatório. Deve-se relembrar que, apesar das novas previsões legislativas com o intuito de balizar o uso de novas tecnologias no direito proces­sual civil, caberá aos operadores do Direito (e ao julgador, em última instância) praticar uma atividade mais criativa do que aplicativa[20].

3.1 Prática eletrônica dos atos processuais

O novo Código de Processo Civil prevê, em diversas passagens, uma aberta receptividade a novas tecnologias como instrumento auxiliar na prática forense. Reserva, ainda, capítulo específico entre os arts. 193 a 199 para a “prática eletrônica dos atos processuais“. Neste, verifica-se a tutela de questões como: permissão de produção, comunicação, armazenamento e validação dos atos processuais por meio eletrônico; respeito à publicidade dos atos e participação das partes e procuradores no acesso aos sistemas de automação processual, mantendo-se garantias da disponibilidade, independência da plataforma computacional, acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções.

O art. 195 do Código enaltece que o registro de ato processual eletrônico deverá ser feito em padrões abertos, que atenderão aos requisitos de autenticidade, integridade, temporalidade, não repúdio, conservação e, nos casos que tramitem em segredo de justiça, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente, nos termos da lei.

Ou seja, apesar da aceitação de meios eletrônicos para a prática dos atos processuais, há previsão expressa de critérios e vetores que devem ser levados em conta para a realização da prática dos atos por meio eletrônico.

Nessa seara, Cássio Scarpinella Bueno enfatiza, comentando os arts. 196[21] e 197[22], que “a preocupação do dispositivo é de viabilizar a compatibilidade dos diversos sistemas. O art. 197 dispõe que as informações constantes do sistema de automação dos Tribunais serão divulgadas em página própria na internet, tendo presunção de veracidade e confiabilidade[23].

Importante salientar que a prática eletrônica dos atos processuais não se confunde com o chamado “processo eletrônico“. Este, regido pelo novo Código de Processo Civil, em combinação com a Lei nº 11.419/2006, diz respeito ao procedimento judicial que tramita integralmente sob a forma eletrônica, em plataforma virtual sistematizada pelo Poder Judiciário e com regras processuais próprias (a exemplo do tempo para a prática dos atos proces­suais por meio de peticionamento, realizáveis até as 24 horas do dia do prazo – art. 213 do Código Processual – ao contrário dos autos físicos, que devem receber as petições de acordo com o horário de funcionamento forense – art. 212, § 3º).

Cumpre apontar para situação específica em que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal permitiu, mediante a Portaria GPR nº 1.272/2016[24], o uso do aplicativo WhatsApp para a realização de intimações. Klaus Koplin traz uma ótica equilibrada sobre a validade dos atos de comunicação por meio de novas tecnologias – especificamente o WhatsApp -, ainda que o autor apresente maior simpatia com os instrumentos eletrônicos para a realização de negócios jurídicos processuais e da própria audiência de mediação.

No que se refere à comunicação oficial de atos do processo às partes ou a seus advogados (citações e intimações), a questão deve ser vista com reservas. Com efeito, a citação é um dos atos processuais mais importantes, pois dá ciência ao réu a respeito da existência da demanda judicial e oportuniza a ele o exercício do direito de defesa previsto na Constituição Federal (art. 5º, LV). Por isso, o novo CPC (da mesma forma que o anterior) estabelece que a citação é formalidade essencial para a validade do processo. Já a intimação visa apenas dar ciência a alguém a respeito dos atos e termos do processo[25].

Inevitável que a análise dos dispositivos em questão, especialmente quando se verifica que o novo Código de Processo Civil traz preocupações com princípios a serem utilizados como vetores na inserção da prática eletrônica dos atos processuais, enverede para uma ótica sobre o direito probatório. É que enquanto a lei e a sua interpretação vêm aceitando a “eletronização” da prática dos atos processuais em si, maior naturalidade encontram as partes e o juiz para a aceitação desse formato em outros campos do Direito. Antes, cumpre tecer algumas palavras sobre o processo eletrônico em si, especialmente para diferenciá-lo da já abordada prática eletrônica dos atos processuais.

3.2 Processo eletrônico

O processo eletrônico vai tutelado na Lei nº 11.419/2006, porém somente com o atual Código de Processo Civil é que a lei geral processual passou a tratar com maior afinco sobre essa instrumentalização do procedimento. Diante do contexto atual, nem todas as unidades judiciárias do País disponibilizam, para o jurisdicionado, sistemas completos para a tramitação eletrônica processual. No Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, tem-se o procedimento eletrônico dos Juizados Especiais, bem como a tramitação digital de algumas ações originárias e recursos perante o tribunal estadual, porém os processos que tramitam em primeiro grau seguem no modelo de autos físicos[26].

O formato instantâneo do processo eletrônico traz maior dinamicidade ao procedimento em si[27].

E o processo eletrônico e a utilização de meios tecnológicos para a prática de atos processuais possuem, ainda, um viés para além do formalismo essencial do direito processual civil. A crescente adoção de um modelo eletrônico de instrumentalização do processo encontra respaldo inclusive em um estado sustentável com relação ao meio ambiente[28], contribuindo para o que se chama de desenvolvimento sustentável[29][30].

Nesse ponto, cabe ressaltar que o objeto do presente trabalho culmina na análise das novas tecnologias para a produção probatória, conforme será melhor explorado no tópico seguinte. Assim, tem-se que a submissão do processo civil ao formato eletrônico não implica, por si só, uma ampliação ou aceitação automática de meios calcados em novas tecnologias para a produção da prova em si nestes processos.

Deve-se traçar uma diferença entre a utilização de novas tecnologias para a prática dos atos processuais e para a materialização de fatos na forma de prova para a utilização em processo judicial, servindo licitamente como fundamento para a decisão judicial. Cita-se, como ponto de comparação, o art. 367, § 6º, Código de Processo Civil, que permite que a audiência seja gravada “diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial“; porém, não pode ser aplicado irrestritamente à gravação de conversas particulares em atos não judiciais com o propósito de utilização da mídia, posteriormente, como prova.

Assim, tem-se que a abertura do processo civil para as novas tecnologias por meio do processo eletrônico, ou mesmo da prática eletrônica de atos judiciais, não deve ser utilizada como paradigma para uma flexibilização irrestrita sobre os meios de prova ou sobre a aceitação de provas produzidas por esses meios. De acordo com os conceitos já revistos nos tópicos anteriores, a produção probatória caracteriza um momento de intersecção entre o direito processual (meios de prova, provas lícitas) e os fatos havidos fora do processo, daí que merecem receber um tratamento principiológico e positivo diferenciado.

4 NOVAS TECNOLOGIAS PARA A PRODUÇÃO PROBATÓRIA: LIMITES, FLEXIBILIDADES E ILICITUDES

O uso de novas tecnologias, por si só, fora do âmbito do direito processual, já traz diversas discussões acerca de um confronto com direitos fundamentais. A propósito, o acesso às novas tecnologias da informação e comunicação pode ser visto, por si só, como decorrente de direitos fundamentais[31].

A questão, é claro, é relevante quando esse direito esbarra em outros direitos fundamentais. O acesso a bancos de dados, redes sociais, canais de comunicação e informação que se mostram mais abertos à manipulação e visualização de todos – tudo por conta do avanço da tecnologia de informação – também implica uma certa redução da privacidade. O problema já é motivo de estudo no direito comparado em países como os Estados Unidos[32].

No Brasil, também em uma ótica inserta no direito processual civil, tem-se que a profusão de informações e dados que circulam nas redes sociais e meios de acesso à informação também cria choques com outros direitos constitucionalmente protegidos[33].

Especificamente com relação à utilização de dados colhidos por meio de novas tecnologias, ou mesmo quanto ao uso de novas tecnologias para a produção probatória, impossível não tratar do tema sem que se faça um cotejo com a teoria dos limites e das restrições dos direitos fundamentais. Com relação ao tópico, cita-se a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, tratando especificamente da questão com relação às alterações legislativas sobre a Constituição Federal, focando, entretanto, no problema dos limites materiais, onde efetivamente reside a proteção permanente e diária do núcleo essencial dos bens protegidos pela Constituição[34].

É claro que a própria limitação merece ponderação e proporcionalidade, atingindo-se um grau de proteção do núcleo essencial do direito fundamental posto em cotejo (privacidade, por exemplo) com outros direitos e liberdades[35].

Vale citar exemplos concretos em que o uso de novas tecnologias como elemento canalizador de prova teve inserção direta em processo judicial. Relembre-se o caso que gerou a exclusão do time de futebol Grêmio da Copa do Brasil em 2014 por conta da filmagem sobre uma torcedora que teria verbalizado xingamentos racistas a um dos jogadores do time adversário dentro do Estádio da Arena do Grêmio, em Porto Alegre. No curso do julgamento do caso, ventilou-se que um dos auditores do Superior Tribunal de Justiça Desportivo (STJD) teria postado, há algum tempo, imagens com conteúdo de piadas racistas em sua página de Facebook[36]. Trata-se, sem dúvida, de utilização de dados circulados em âmbito pessoal, porém em página pública, como prova de incompatibilidade do auditor para julgamento do caso concreto.

A disponibilidade de diversos meios de gravação de conversas (telefônicas ou não) com os mais diversos aparelhos (em especial, o celular, que é dispositivo absolutamente popularizado) também traz questão polêmica quanto à sua utilização. No âmbito do direito processual civil, tem-se há muito o entendimento de que a gravação de ligação telefônica ou conversa, quando realizada por um dos interlocutores, é considerada prova lícita mesmo com o desconhecimento dos demais participantes do diálogo[37].

Não obstante entendimento já fixado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inadmissibilidade de meios ilícitos de prova[38], cumpre salientar que a ampla admissão de novas tecnologias como meio de produção de prova, a exemplo dos casos de gravação ambiental ou telefônica realizada por um dos interlocutores, é análogo a utilizar-se de provas que, em princípio, poderiam ser consideradas ilícitas; porém, conforme a forma de sua extração, passam a ser consideradas lícitas. E a utilização de novos meios tecnológicos para essa produção não infere, por si só, a sua ilicitude. O que deve ser levado em conta é a profundidade de restrição ao direito fundamental da privacidade que a aceitação de determinado meio de prova pode estar apresentando, mantendo-se em mente o norte já esposado anteriormente por Gilmar Ferreira Mendes e Ingo Wolfgang Sarlet, no sentido de que a limitação de um direito fundamental não pode ser forte o suficiente para que o seu núcleo essencial seja prejudicado.

Especificamente no âmbito do direito processual civil, deve-se cotejar o art. 369 do CPC[39], que traz um conceito vago (meio “moralmente legítimo“) com os limites e as restrições admissíveis à privacidade para que se chegue a um entendimento equilibrado e ponderado com relação ao que é admissível, afinal, como meio lícito de produção probatória em utilização de novas tecnologias. Nesse sentido foi o julgamento de agravo de instrumento pelo Tribunal de Justiça, entendendo como ilícita a prova obtida por meio de gravação telefônica em que os interlocutores não tinham ciência da interceptação[40].

A temperança e ponderação, então, ainda são os elementos necessários para a solução de cotejo entre direitos fundamentais. No caso em tela, contempla-se o direito à prova perante o direito à privacidade, já que as novas tecnologias são ferramentas de ampliação e publicização de aspectos particulares da vida das pessoas.

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que o uso de novas tecnologias no campo do direito probatório não necessariamente implicará em conclusão de que a prova produzida seria ilícita ou que o meio em si fugiria da licitude tão somente por conta da aplicação de novos métodos. A dicotomia entre “meio moralmente legítimo” para aceitação dos meios de prova e os direitos fundamentais postos em jogo seguem sendo palco de análise quanto às restrições e aos limites.

Com relação às novas tecnologias, o direito à privacidade é, sem dúvidas, o que mais se encontra em jogo. Os novos meios de comunicação, os aplicativos e as redes sociais, que expõem diálogos, conversas e opiniões, implicitam pareceres dos usuários, além de imagens e vídeos que são compartilhadas. Questiona-se, portanto, se é válida a utilização, no escopo do direito processual civil, tanto do conteúdo dessas novas formas de circulação de informação quanto das novas tecnologias como meio de obtenção de comprovação dos fatos.

Tem-se, assim, que a teoria sobre a limitação e restrição de direitos fundamentais deve ser sempre cotejada, protegendo-se o núcleo essencial do direito posto em tela e, ao mesmo tempo, aceitando o inevitável caminhar da própria instrumentalização do direito processual civil em direção à abertura para as novas tecnologias.

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[1] Na lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart: “Dessa necessidade de saber come sono andate le cose decorre o destaque que se dá ao processo de conhecimento. Realmente, seria impensável o direito processual sem sua mais nobre função: o processo destinado à descoberta dos fatos sobre os quais o Estado é chamado a manifestar-se. É nesse capo que o juiz conhece os fatos e aplica a eles a norma correspondente, seguindo o milenar brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. Daí o fundamento da atividade probatória do juiz e dos atos processuais que formam o procedimento, legitimados que são pela necessidade da busca da verdade” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 31).

[2] É como dizem Sarlet, Marinoni e Mitidiero: “Há direito fundamental à prova no processo. Trata-se de elemento essencial à conformação do direito ao processo justo” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 768).

[3] Nesse sentido, Fredie Didier, Paula Braga e Rafael de Oliveira: “O direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório. A dimensão substancial do princípio do contraditório o garante. Nesse sentido, o direito à prova é também um direito fundamental” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil. Salvador: Podium, v. II, 2015. p. 41). No mesmo sentido, está a ideia de Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer: “A premissa que deve orientar toda análise da legislação infraconstitucional em matéria de provas é a de que constituem manifestação da garantia constitucional do acesso à justiça o direito à postulação probatória, o direito à produção das provas deferidas com respeito ao contraditório e o direito à valoração adequada do acervo probatório produzido” (CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 572).

[4] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, v. III, 2000. p. 109. JÁ Carlos Lessona, clássico autor do tema, tem definição de provar: “Probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el Juez los hecjos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser” (LESSONA, Carlos. Teoria General de la Prueba en Derecho Civil. Trad. Enrique Aguilera de Paz. Madrid: Instituto Editorial Reus, t. I, 1957. p. 3).

[5] ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, t. II, 1955. p. 200. Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer, por seu tempo, definem a prova como: “Prova é a demonstração da verdade a respeito de certo fato. Provar é a atividade de demonstração da verdade a respeito de certo fato com a utilização de meios idôneos a sua ocorrência que, por sua vez, acarreta consequências jurídicas. No processo civil, a verdade que se busca é aquela necessária e suficiente para o julgamento. Como a atividade de provar tem por objetivo reproduzir uma situação real passada ou preexistente, pode-se afirmar que a realidade buscada no processo é aquela suficiente a permitir a produção de efeitos jurídicos aos litigantes” (CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 572).

[6] É como diz Echandía: “Las pruebas son asi un instrumento elemental no tanto del processo como del derecho, y no tanto del proceso de conocimiento como del proceso en general: Sin ellas, en el noventa y nueve por ciento de las veces, el derecho no podria alcanzar su finalidad” (ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial. Buenos Aires: Aguilar, t. I, 1981. p. 14).

[7] No mesmo sentido encontra-se a ideia de Carlo Furno, que afirma: “Podría haberme ahorrado el nada brevemente razonamiento hecho hasta ahora, si no fuera porque, a mi entender, facilita la comprensión del complejo fenômeno jurídico que solemos designar com el nombre de ‘prueba’. Le llamo genéricamente fenômeno jurídico, y no solamente procesal, porque, como más adelante intentaré aclarar, la función de la prueba no se agota, íntega y exclusivamente en el proceso, aunque este sea su institucional y constante punto de referencia. Así ló há entendido perfectamente Carnelutti, al decir que las pruebas ‘son… un instrumento elemental no tanto del proceso cuanto de derecho'” (FURNO, Carlo. Teoria de la Prueba Legal. Trad. Sergio Gonzales Collado. Madrid: Editoria Revista de Derecho Privado, 1954. p. 21).

[8] Valiosa é a lição de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci: “Já no prisma ético, deve ter-se em vista o ‘valor moral dos meios de prova’, de sorte a distinguir-se entre os que não ofendem e os que ‘lesam o pudor geral’. Aliás, como pontua Hélio Tornaghi, de quem são destaques feitos, nada fácil é ‘apontar, a priori, um padrão de moralidade que o juiz deva seguir. Parece, entretanto, que serve como pedra de toque a possibilidade de escandalizar, de causar repulsa, indignação'” (LAURIA TUCCI, Rogério; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 70).

[9] No que diz respeito à prova ilícita, Fredie Didier, Paula Braga e Rafael de Oliveira são claros: “O conceito de prova ilícita é amplo, alcançando aquela prova que contraria qualquer norma do ordenamento jurídico. Assim, são exemplos de provas ilícitas a confissão obtida sob tortura, o depoimento de testemunha sob coação moral, a interceptação telefônica clandestina, a obtenção de prova documental mediante furto, a obtenção de prova mediante invasão de domicílio, etc. São também exemplos de provas ilícitas aquela colhida sem observância da participação em contraditório, o documento material ou ideologicamente falso, ou qualquer outra prova que se mostre em desconformidade com o ordenamento jurídico, pouco importando a natureza jurídica da norma violada” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil. Salvador: Podium, v. II, 2015. p. 95). Aliás, sobre o conceito de provas ilícitas, vale mencionar Araújo Cintra: “Chama-se prova ilícita a fonte de prova obtida com infringência das normas e princípios colocados pela Constituição e pelas leis em geral para proteção das liberdades públicas, especialmente dos direitos da personalidade” (ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 2003. p. 12).

[10] Para melhor elucidar, vale a referência à Daniel Amorim Assumpção Neves: “Para tradicional corrente doutrinária, prova ilegal é toda prova produzida com ofensa à norma legal, podendo ser dividida em: a) prova ilegítima, quando violar norma de direito processual, verificável no momento da produção da prova no processo; b) prova ilícita, quando violar norma de direito substancial, verificável no momento da colheita da prova. Nesse entendimento, a distinção se justifica em decorrência das consequências advindas dessas duas espécies de prova ilegal: (I) prova ilegítimas se referem à admissibilidade dos meios de prova; (II) provas ilícitas são capazes de gerar a ampla responsabilidade pela lesão do direito material violado. A ilegitimidade, assim, diz respeito ao modo pelo qual a prova foi obtida, em situação na qual o meio de prova em si é jurídico e permitido pela lei, mas a forma de produção da prova é viciada, como a colheita de prova testemunhal mediante a ameaça de morte ou qualquer outra espécie de coação, bem como a assinatura de contrato sob tortura. A ilicitude se daria quando o próprio meio de produção da prova é injurídico ou imoral, como as gravações clandestinas de conversas telefônicas ou filmagens também clandestinas sem a devida autorização judicial” (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 672-673). No mesmo sentido, também é válida a menção à Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini: “A Constituição proíbe o emprego de provas ilícitas (art. 5º, LVI, da CF: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos). A proibição abrange tanto as provas produzidas com ofensa a normas do próprio direito material (provas ilícitas em sentido estrito, na acepção da doutrina), quanto àquelas que violam as próprias normas processuais sobre a produção probatória (provas ilegítimas, conforme a mesma classificação doutrinária)” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2016. p. 250). Em sentido contrário, no pensamento que não deve ser adotada tal divisão, está a lição de Ravi Peixoto e Lucas Buril de Macêdo: “Uma questão interessante no tema das limitações do direito à prova é a das provas ilícitas. Muito embora haja quem as dívida em provas ilegítimas, caso em que violam normas processuais, e ilícitas, quando haja violação de normas de direito material, tal divisão não deve ser adotada. A referida classificação é tanto artificial por ignorar o fato de que a categoria ilicitude independe da natureza da norma violada, e inútil, pois ambas levam ao mesmo resultado, qual seja, a inadmissibilidade da prova” (PEIXOTO, Ravi; BURIL DE MACÊDO, Lucas. O ônus da prova e sua dinamização. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 77).

[11] SENTÍS MELENDO, Santiago. La Prueba – Los Grandes Temas de Derecho Probatorio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1978. p. 118.

[12] Como afirmam Ingo Sarlet, Marinoni e Mitidiero: “A verdade é pressuposto ético do processo justo. Uma das fontes de legitimação da função judiciária é a verdade – veritas, non auctoritas facit iudicium. É necessariamente injusta a decisão baseada em falsa verificação das alegações de fato no processo. Daí existir uma relação teleológica entre prova e verdade – a prova visa à apuração da veracidade das alegações de fato” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 769).

[13] Taruffo já diz: “Naturalmente, a verificação da verdade dos fatos que dizem respeito ao caso concreto constitui apenas uma das condições para a justiça da decisão, que para ser justa pressupõe também que tenha sido desenvolvido de modo correto e legítimo o processo da qual constitui o resultado final e – obviamente – também venha interpretada corretamente a norma que o juiz adota como regra de juízo. Pois, trata-se de condição por si só insuficiente, mas ainda assim necessária para justiça da decisão: se os fatos não vêm apurados de maneira verdadeira, isso basta para que a decisão seja injusta, ainda que o processo tenha se desenvolvido corretamente e a norma de direito tenha sido interpretada de modo válido” (TARUFFO. Michele. Processo civil comparado: ensaios – Verdade e processo. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 36). Ainda no que tange sobre a busca da verdade, convém mencionar mais uma das ideias de Taruffo sobre o tema: “É muito mais fácil e à la Page compartilhar qualquer forma de ceticismo mais ou menos justificado do que afrontar diretamente o problema da justiça das decisões judiciárias. Esse, no entanto, é o elemento que propriamente consente na realização de uma crítica global às concepções que foram ora recordadas: se a esse não interessa o problema do fundamento fático da decisão judiciário, ou se esse nega que semelhante problema tem sentido e pode ser afrontado seja sobre o plano filosófico geral, seja sobre aquele das concepções da justiça de do processo, então se pode afirmar tranquilamente que esse ceticismo não desperta qualquer interesse para quem ocupa dos problemas de como se pode resolver controvérsias por meio de decisões justas” (TARUFFO. Michele. Processo civil comparado: ensaios – Verdade e processo. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 38).

[14] Paulo Osternack Amaral refere: “O direito à prova é assegurado pela Constituição. É extraível das garantias do contraditório e da ampla defesa. Contudo, a exemplo de outras garantias constitucionais, o direito à prova não tem caráter absoluto. É limitado em determinadas hipóteses, como forma de preservar outros valores que, ao lado do interesse em investigar os fatos no processo, o legislador também identificou como relevantes” (OSTERNACK AMARAL, Paulo. Provas – Atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 190).

[15] Como diz Daniel Assumpção Neves: “A corrente restritiva é bastante rígida no trato da prova ilícita, não admitindo em nenhuma hipótese sua utilização no processo civil. Fundando-se no art. 5º, LVI, da CF, e no art. 369 do novo CPC, os defensores dessa corrente afirmam que a ausência de ressalva nos textos legais impede qualquer consideração valorativa no caso concreto para que se permita a utilização das provas ilícitas. Num conflito entre a possível verdade que seria atingida pela utilização da prova e a sua ilicitude, a corrente restritiva prefere privilegiar a segunda, entendendo legítimo o sacrifício da verdade para se preservar direitos que seriam violados com a produção da prova ilícita” (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 673).

[16] No sentido da lição de Wambier e Talamini: “Permissiva: aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, não a seu conteúdo. Entende que aquele que produziu o meio de prova ilícito deve ser punido, mas o conteúdo probatório aproveitado” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2016. p. 251-252). Vale a referência, novamente, a Daniel Amorim Assumpção Neves: “Em sentido diametralmente oposto da corrente restritiva (obstativa) encontra-se a corrente liberal (permissiva), amparada no irrestrito direito de o juiz conhecer a verdade a respeito dos fatos. Para essa corrente, o direito constitucional à prova é superior a qualquer outro que se busque resguardar com a vedação de sua utilização no convencimento do juiz. A parte que produz uma prova ilícita deve responder pela ilicitude, mas tal circunstância não pode se sacrificar a boa qualidade da prestação jurisdicional” (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 674).

[17] Nelson Nery Junior bem apanha a complexidade da situação, demonstrando com clareza o acerto da doutrina que opta pela utilização do princípio da proporcionalidade: “Mesmo na vigência da Constituição anterior, a doutrina e a jurisprudência já se posicionavam no sentido de ser inadmissível a produção, em juízo, de prova obtida ilicitamente. Entendia-se, àquela altura, que essa prova não era ‘legal’ ou ‘moralmente legítima’. A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva. A nosso ver, entretanto, não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (verhältnismässigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 259-260).

[18] No mesmo sentido estão Marinoni e Arenhart: “Cabe lembrar que quase todos países que acolheram a proibição da prova ilícita foram obrigados a admitir exceções, a fim de preservarem determinados bens e valores dignos de proteção. Como base no postulado da proporcionalidade, os tribunais americanos e alemães admitem exceções à proibição das provas ilícitas, quando necessário à realização de exigências superiores de natureza pública ou privada, argumentando que a proporcionalidade é essencial para a ‘justiça do caso concreto'” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 304).

[19] Como diz o referido autor: “No direito processual manipula-se a ideia de proporção entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitucional e administrativo faz-se uso da ideia de proporção entre o gravame criado por um ato do Poder Público e o fim por ele perseguido. […] será, porém, que em todas essas acepções estamos falando do postulado da proporcionalidade? Certamente que não. O postulado da proporcionalidade não se confunde com a ideia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas as situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 183). Ainda nesse sentido, está mais uma vez a lição de Arenhart e Marinoni: “Ainda que no processo civil a descoberta da verdade não seja justificativa da prova ilícita – diante da própria norma constitucional -, nele não se exclui a possibilidade de ponderação entre o direito afirmado pelo autor e o direito violado pela prova ilícita. Note-se que a ponderação não é entre a descoberta da verdade e o direito violado pela prova, mas sim entre o direito material que deseja tutelar na forma jurisdicional e o direito material violado pela prova ilícita” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 305).

[20] Conforme expõe Fredie Didier Junior: “Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular). Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente. Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa. Ao decidir, o tribunal cria. Toda decisão pressupõe ao menos duas alternativas que podem ser escolhidas. Mas a decisão não é uma delas, mas algo distinto delas (é algo novo). Ao decidir, repita-se, o tribunal gera algo novo – se não fosse assim, não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de uma anterior decisão, já pronta” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 157).

[21] “Art. 196. Compete ao Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletro^nico e velar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessários, respeitadas as normas fundamentais deste Código.”

[22] “Art. 197. Os tribunais divulgarão as informações constantes de seu sistema de automação em página própria na rede mundial de computadores, gozando a divulgação de presunção de veracidade e confiabilidade. Parágrafo único. Nos casos de problema técnico do sistema e de erro ou omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos, poderá ser configurada a justa causa prevista no art. 223, caput e § 1º.”

[23] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 167.

[24] “Art. 1º Instituir, no a^mbito dos Juizados Especiais Cíveis e da Fazenda Pública da Justiça do Distrito Federal, o procedimento de intimação mediante a utilização do aplicativo de mensagens WhatsApp. Art. 2º As intimações por WhatsApp serão enviadas a partir do aparelho celular destinado à serventia judicial exclusivamente para essa finalidade. Art. 3º A adesão ao procedimento de intimação por WhatsApp é voluntária. § 1º Os interessados em aderir à modalidade de intimação por WhatsApp deverão preencher e assinar o documento a ser entregue pela serventia e informar o número de telefone respectivo. § 2º Se houver mudança do número do telefone, o aderente deverá informá-lo de imediato à serventia e assinar novo termo. § 3º Ao aderir ao procedimento de intimação por WhatsApp, o aderente declarará que: I – concorda com os termos da intimação por meio do aplicativo WhatsApp; II – possui o aplicativo WhatsApp instalado em seu celular, tablet ou computador, e que manterá ativa, nas opções de privacidade do aplicativo, a opção de recibo/confirmação de leitura; III – foi informado do número de WhatsApp que será utilizado pela serventia judicial para o envio das intimações; IV – foi cientificado de que o TJDFT, em nenhuma hipótese, solicita dados pessoais, bancários ou qualquer outro de caráter sigiloso, limitando-se o procedimento para a realização de atos de intimação; V – foi cientificado de que as dúvidas referentes à intimação deverão ser tratadas, exclusivamente, no cartório da serventia que expediu o ato, e que, na hipótese de intimação para comparecimento, deverá dirigir-se às depende^ncias do fórum localizado na respectiva circunscrição judiciária. Art. 4º No ato da intimação, o servidor responsável encaminhará pelo aplicativo WhatsApp a imagem do pronunciamento judicial (despacho, decisão ou sentença), com a identificação do processo e das partes. Art. 5º Considerar-se-á realizada a intimação no momento em que o ícone do aplicativo WhatsApp representante de mensagem entregue e lida for disponibilizado. § 1º A contagem dos prazos obedecerá ao estabelecido na legislação de rege^ncia. § 2º Se não houver a entrega e leitura da mensagem pela parte no prazo de 3 (tre^s) dias, a serventia providenciará a intimação por outro meio ido^neo, conforme o caso. Art. 6º Os que não aderirem ao procedimento de intimação por intermédio do aplicativo WhatsApp serão intimados pelos demais meios previstos em lei. Art. 7º Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. Portaria GPR nº 1.272, de 12 de julho de 2016. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/arquivos/DJ131_2016assinado.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2016)

[25] A doutrina de Klaus Koplin bem elucida o afirmado: “Sendo assim, a Lei nº 11.419/2006 admite que a intimação se dê por meio eletrônico, a qual será feita, como regra geral, por meio de acesso ao portal do Poder Judiciário mediante credenciamento prévio do interessado e sua identificação por assinatura eletrônica (arts. 5º e 2º, § 1º). Ou seja, é preciso ter a segurança de que o destinatário do ato processual dele teve ciência, o que se alcança por meio das exigências de prévio cadastramento e de identificação por meio de assinatura eletrônica. A mesma regra vale para a citação (art. 6º). Ora, o aplicativo WhatsApp não exige a inserção de nenhum tipo de assinatura eletrônica para sua ativação. Ademais, mesmo que o aplicativo em questão ofereça confirmação de entrega e de leitura da mensagem pelo destinatário, não há como saber quem efetivamente a acessou. Basta pensar em um celular furtado ou manipulado (devida ou indevidamente) por terceiro que não o seu usuário. Assim, pode-se concluir, como regra geral, que o WhatsApp não atende ao requisito de segurança exigido pela Lei nº 11.419/2006. Por isso, não parece ser adequada sua utilização como meio ordinário para efetivação de intimações e muito menos de citações. Todavia, em se tratando de situações urgentes, o art. 5º, § 5º da Lei nº 11.419/2006 prevê que a efetivação da intimação possa ocorrer por qualquer meio, desde que atinja sua finalidade (isto é, o conhecimento do ato processual), a critério do juiz. Aqui parece haver espaço para a utilização do WhatsApp e de outros aplicativos semelhantes como forma excepcional de comunicação de atos processuais, pois a urgência na efetivação da medida determinada pelo juiz ou na comunicação do ato fazem diminuir a exigência de segurança. A situação não é diferente do que vem ocorrendo há muito tempo com o fax e com o e-mail com confirmação de leitura, meios corriqueiramente utilizados para comunicar advogados de decisões judiciais proferidas em regime de plantão (durante a madrugada ou nos finais de semana, por exemplo)” (KOPLIN, Klaus Cohen. Em caso urgente, intimação pode ser feita por WhatsApp ou aplicativos do tipo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-27/klaus-koplin-urgente-intimacao-feita-whatsapp>. Acesso em: 27 nov. 2016).

[26] Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini apontam para o alcance da Lei nº 11.419/2006: “A Lei nº 11.419/2006 aplica-se indistintamente aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição (art. 1º). A lei possui dois objetivos distintos. Por um lado, permitir e incentivar a prática de atos (inclusive envio de recursos e petições em geral) e a realização de intimações, citações, notificações etc. por via eletrônica (art. 4º e ss. da Lei nº 11.419/2006). Por outro lado, viabilizar a realização integral de processos mediante o emprego de meios eletrônicos (‘sistemas eletrônicos de processamento de ações’, com ‘autos total ou parcialmente digitais’ – art. 8º e ss. da Lei nº 11.419/2006) […]” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 487).

[27] Nesse sentido é o que aponta José Eduardo Chaves Júnior: “O meio eletrônico torna evidentemente tudo mais rápido. A conexão aproxima, a interação, a hiper-realidade e intermidialidade dinamizam, a imaterialidade flexibiliza, ou seja, tudo no processo eletrônico conspira para exponencializar a celeridade. Pelo processo virtual a mediação é reduzida drasticamente. O advogado, ou a própria parte, procede à juntada das peças e provas diretamente nos autos. Não há pedido de vista, pois o processo está à vista das partes 24 horas por dia. Não há necessariamente conclusão para o juiz, pois o juiz tem contato imediato e não mediato com os autos em tempo real com as partes” (CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende. O processo em rede. In: Comentários à lei do processo eletrônico. São Paulo: LTr, 2010. p. 35).

[28] Valor enaltecido por Juarez Freitas: “Trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar. Como se percebe, assim formulado, o desenvolvimento sustentável não é uma contradição em termos, tampouco se confunde com o delírio do crescimento econômico como fim em si. Estão reunidos os elementos indispensáveis para um conceito operacional de sustentabilidade eficaz, a saber: (1) a natureza de princípio constitucional diretamente aplicável, (2) a eficácia (encontro de resultados justos, não mera aptidão para produzir efeitos jurídicos), (3) a eficiência (o uso dos meios idôneos), (4) o ambiente limpo (descontaminado e saudável), (5) a probidade (inclusão explícita da dimensão ética), (6) a prevenção (dever de evitar danos certos), (7) a precaução (dever de evitar danos altamente prováveis), (8) a solidariedade intergeracional, com o reconhecimento dos direitos das gerações presentes e futuras, (9) a responsabilidade do Estado e da sociedade e (10) o bem-estar (acima das necessidades materiais). Nenhum desses elementos pode faltar ao conceito, sob pena de reducionismo indesejável” (FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 41).

[29] Ingo Wolfgang Sarlet e outros apontam para “três pilares centrais que integram e dão suporte à noção de desenvolvimento sustentável, quais sejam, o econômico, o social e o ambiental” (SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 54).

[30] Nesse sentido, Cíntia Freitas e Bárbara Guasque: “A primeira grande alteração que o processo eletrônico traz na roupagem do processo tradicional é a eliminação por completo do volumoso saldo negativo de papéis que em nada contribuem para a efetividade da prestação da tutela jurisdicional. O uso racional e inteligente da tecnologia sintonizada com a importante temática da preservação ambiental é um dever que se impõe a todos, e, portanto, a inexistência do papel como suporte dos autos traz inúmeras vantagens que refletem na prestação jurisdicional, tornando-a mais célere e eficaz” (GUASQUE, Bárbara; FREITAS, Cintia O. de A. Política judiciária e processo eletrônico: eficácia socioeconômica. Direito e Justiça: Revista da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: EDIPUCRS, n. 1, v. 39, p. 55-68, jan./jun. 2013.

[31] Conforme lição de João Hélio Ferreira Pes: “Dessa forma, inicialmente é relevante apre­sentar o conceito que se adota para definir Direitos Fundamentais: são posições jurí­dicas titularizadas individual ou coletivamente, expressas na Constituição (fundamentalidade formal) ou reconhecidas pelo ordenamento jurídico como normas equivalentes ou equiparadas às constitucionais (fundamentalidade material), estruturadas na forma de princípios e regras, tendo como finalidade precípua a tutela da liberdade e da igualdade com a limitação do poder e com o resguardo e promoção da dignidade humana. No Estado brasileiro, o direito de acesso às novas tecnologias da informação e comunicação, por não ser norma expressa no texto constitucional (fundamentalidade formal), é tratada como norma que deve ser reconhecida pelo ordenamento jurídico como equivalente ou equiparada às constitucionais (fundamentalidade material). Nesse sentido, ao analisar os fundamentos da caracterização desse direito como fundamental é imprescindível verificar à luz do ordenamento jurídico brasileiro ‘a fundamentalidade dos direitos a partir da cláusula de abertura constitucional’. A ‘cláusula aberta’ dos direitos fundamentais, também denominada de ‘cláusula de abertura constitucional’, nos termos da atual Constituição brasileira, admite considerar como direitos fundamentais determinadas situações jurídicas não previstas na Constituição (chamados de direitos fundamentais implícitos, conhecidos também como direitos fundamentais não expressos, não escritos ou não enumerados). Dessa forma, com a adoção da, assim denominada por Jorge Miranda, ‘cláusula aberta ou de não tipicidade dos direitos fundamentais’, passam a ser também considerados direitos fundamentais aqueles que decorrem do regime democrático, dos outros princípios adotados pela Constituição brasileira e dos tratados de direitos humanos” (PES, João Hélio Ferreira. O direito fundamental implícito de acesso às novas tecnologias da informação e comunicação. Terceiro Congresso Internacional de Direito e Informática. Disponível em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2015/6-11.pdf>. Acesso em: 28 nov. 2016).

[32] Diz Althaf Marsoof: “Therefore, it is clear that massive flows of personal information are attracted by SNWs, which are vulnerable to severe privacy and identity threats. Given that user profiles are a repository of personal information, some being sensitive such as addresses to dates of birth, unwarranted access to such information is a serious threat. Unless users set their privacy settings carefully, such information can be publicly accessible resulting in embarrassment or damage to repute. There are reports of lost employment opportunities, suspension of tennis players and blackmail that resulted out of the use of information posted on SNWs. Further, secondary data obtainable through the likes and dislikes of SNW users are precious for targeted advertising and spam. One technique is the use of specialised spamming software such as FriendBot to automate friend invitations and comment posting with an aim of collecting commercially viable information capable of being sold to potential advertisers. The ability to upload photographs in SNWs exacerbates the predicament. Many SNWs allow users to tag images/photographs with meta-data, such as links to SNW profiles, or even e-mail addresses resulting in greater possibilities for unwanted linkage to personal information. Even if users exercise caution over which images they associate themselves with, their privacy may be under even greater threat from images uploaded by others. Very few SNWs offer privacy tools to control the tagging of images with links to their profile or the accessibility of tagged images in search results. […] There is no doubt that the Internet and SNWs in particular are immensely useful tools for modern human existence, for it cannot be a coincidence that successful leaders such as President Barack Obama, former Prime Minister Gorden Brown and the Queen of Jordan Rania Al Abdullah (to name a few) are eminent users of Twitter. However, unless major constitutional and structural changes are effected in domestic legal systems as well as in the international arena so as to entrench the right to privacy as a basic right geared to protect Internet users from intrusions into their privacy, farreaching social and even health problems may ensue undermining the credibility of the online world” (MARSOOF, Althaf. Online social networking and the right to privacy: the conflicting rights of privacy and expression. Oxford University Press, 2011. p. 3 e 11).

[33] Marco Félix Jobim mostra atenção ao problema: “Outro lado da Internet que oferece uma potencialidade de danos aos usuários é quando a pesquisa realizada apresenta equívocos, quer sejam eles meros erros de não atualização da informação ou até mesmo de já na origem esta informação ter sido gerada com erro. Carlos Ginzburg expõe o cuidado que se deve ter com as ferramentas de pesquisa contando uma história interessante sobre um dos sites mais procurados para se elaborar uma pesquisa: o Wikipédia. Mas o que os erros podem gerar de danos só o futuro pode responder, com as pretensões deduzidas em juízo pelos usuários prejudicados por falsas ou equivocadas informações em sites na Internet. O que o futuro nos reserva não se limita a erros e acertos que possam aparecer nas informações colhidas via Internet, mas também na imensa gama de exemplos de ofensas que podem existir a partir de postagens realizadas nos mais diversos aplicativos existentes no mercado, a exemplo do que ocorreu recentemente com o denominado LULU, um aplicativo moldado para o público feminino para que concedessem notas aos homens publicamente divulgadas no referido aplicativo. Ao lado do LULU pode-se imaginar uma infinidade de outros danos que podem se sobressair de endereços eletrônicos mundialmente utilizados, como o já desativado Orkut, ou outros que estão em plena atividade como o Facebook, Twitter, Linkedin, MySpace, assim como de blogs que podem ser abertos em segundos sem qualquer tipo de fiscalização mais rígida, o que só aumenta a nocividade da internet quando utilizada de forma irresponsável, que é capaz de com um clique lesar, inclusive, direitos fundamentais. Ao lado de tudo isso ainda há sites de áudio (Podcasting), de compartilhamento de fotos (Instagram, Flickr), de compartilhamento de apresentações (SlideShare), assim como outros de redes sociais (Formspring, Foursquare), sendo que, evidentemente, o rol é meramente exemplificativo. Gustavo Testa Corrêa apresenta, e aqui apenas para fins de referência das repercussões da Internet em outras áreas do Direito, o que podem ser considerados como ‘crimes digitais’, sendo citados ‘a pornografia na ‘Internet’, a pirataria de ‘software’ através da rede, as fraudes na ‘Internet’, o abuso quanto aos cartões de crédito, a lavagem eletrônica de dinheiro, os crimes digitais de ‘hacking’ e ‘cracking”, apenas para ficar em alguns deles. O que não se pode perder de conta é que a tecnologia cobra seu preço, conforme alude Marcos Catalan” (JOBIM, Marco Félix. Cultura, escolas e fases metodológicas do processo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 71-73).

[34] Ingo Sarlet fala sobre o tema: “A Constituição de 1988, a exemplo de suas antecessoras, contém normas que preveem expressamente uma série de limitações à reforma de seu texto, as quais, de acordo com a lição já clássica de Nelson de Souza Sampaio, podem ser divididas em três categorias: a) limites temporais; b) limites formais; e c) limites materiais. Esta classificação, em que pesem algumas divergências registradas na doutrina, continua sendo largamente adotada em nosso meio, de tal sorte que também nós dela faremos uso. Na medida em que afixação destes limites, assim como sua amplitude, dependem essencialmente da opção concreta de cada Constituinte, haveremos de examinar a questão à luz do direito constitucional positivo pátrio, iniciando, neste item, pelos limites formais e temporais. […] A existência de limites materiais justifica-se, portanto, em face da necessidade de preservar as decisões fundamentais do constituinte, evitando que uma reforma ampla e ilimitada possa desembocar na destruição da ordem constitucional, de tal sorte que por detrás da previsão destes limites materiais se encontra a tensão dialética e dinâmica que caracteriza a relação entre a necessidade de preservação da Constituição e os reclamos no sentido de sua alteração” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 410-411).

[35] Conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes: “Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou ‘limites dos limites’ (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas” (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 41).

[36] “Mensagens antigas que teriam sido feitas por um auditor do Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD) causaram polêmica na madrugada desta quinta-feira. Conforme a Rádio Gaúcha, mensagens que mostram imagens como o de uma bebê negra enrolada em um rótulo de refrigerante (foto abaixo) teriam sido postadas na conta do Facebook do advogado Ricardo Graiche. Ele é um dos cinco auditores do STJD que decidiu, nesta quarta-feira, pela exclusão do Grêmio da Copa do Brasil pelos atos racistas contra o goleiro Aranha.” (CLICK RBS. Disponível em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/esportes/gremio/noticia/2014/09/mensagens-de-auditor-do-stjd-que-julgou-gremio-causam-polemica-4590640.html>. Acesso em: 29 nov. 2016)

[37] “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES – PROVA LÍCITA – 1. A gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o consentimento do outro é lícita e pode ser validamente utilizada como elemento de prova, uma vez que a proteção conferida pela Lei nº 9.296/1996 se restringe às interceptações de comunicações telefônicas. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-EDcl-REsp 815.787/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, J. 14.05.2013, DJe 27.05.2013)

[38] Nos termos de voto proferido pelo Ministro Celso de Mello: “Assentadas tais premissas, devo reiterar, na linha de diversas decisões por mim proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado, processado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado. Impõe-se registrar, até mesmo como fator de expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República, por isso mesmo, tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 251445/GO, Rel. Min. Celso de Mello, J. 21.06.2000, DJ 03.08.2000, p. 68).

[39] “Art. 369. As partes te^m o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

[40] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70062180708, 8ª Câmara Cível, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, J. 11.12.2014: “Eminentes colegas, como relatado, busca o agravante desentranhamento das mídias encartadas nas fls. 37/38 dos autos originários, sob o fundamento de que contêm conversa telefônica gravada de forma dissimulada e sem o seu conhecimento, defendendo, portanto, que se trata de prova ilícita. Estipula o art. 332 do CPC que ‘todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa’, de modo que não são admitidas as provas ilegais ou moralmente ilegítimas, violando a gravação telefônica realizada ao disposto no art. 5º, X e LVI, da Constituição Federal. Dessarte, como a gravação citada foi obtida por meio ilícito, visto que sem a anuência de um dos interlocutores, no caso o agravante, não pode ser admitida como prova, devendo, dessa maneira, ser desentranhada dos autos. Nessa linha, realço, foi o parecer exarado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Antonio Cezar Lima da Fonseca, que com propriedade realçou que ‘desimporta, s.m.j., que o processo tramite em segredo de justiça, porquanto não é a publicidade da gravação, em si, que afeta o recorrente, residindo o eventual prejuízo à parte no efeito subjetivo que o conteúdo das imagens pode causar no juiz quando da formação do seu juízo de convicção. Ademais, em se tratando de ação relativa a alimentos, a intenção da agravada de provar eventual labor do alimentante (que alega ser serralheiro) pode ser feita por vias diversas, não lhe sendo substancial e irreparável eventual prejuízo'”.

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