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PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO, SUSTENTABILIDADE JUDICIAL E CONVENÇÃO PROBATÓRIA INTER PARTES

20/11/19 | por | Doutrina | Nenhum comentário

PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO, SUSTENTABILIDADE JUDICIAL E CONVENÇÃO PROBATÓRIA INTER PARTES[1]

Magno Federici Gomes

Izadora Gabriele dos Santos Oliveira

SUMÁRIO: Introdução – 1. Modelo constitucional de processo: perspectiva histórica dos modelos processuais e cooperação – 2. Imposição do dever de cooperação e os sujeitos processuais – 3. Comparação da apreciação da prova no Código de Processo Civil de 1973 e 2015: sistema de valoração de provas e colaboração processual: 3.1. Onus probandi: comparação entre os Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015: modelo estático e dinâmico da prova; 3.2. Cooperação e respeito ao contraditório quando da dinamização do ônus da prova; 3.3. Audiência de saneamento no Código de Processo Civil de 2015 como uma garantia de cooperação entre os sujeitos processuais: comparação entre o Código de Processo Civil de 1973 o Código de Processo Civil de 2015 – 4. Convenção inter partes sobre provas: negócio jurídico processual e sua compatibilidade com o princípio da cooperação – Considerações finais – Referências.

INTRODUÇÃO

O direito, em sua integridade, parte da premissa da coisa devida, ou seja, o direito se presta a distribuir justiça e, para tal feito, necessita dar a cada um o que é seu por uma condição apriorística. O direito processual, por sua vez, surge para regular o instrumento que fará valer essa atribuição, sobre quem é titular legítimo do direito. Para tal, se vale de um instituto elementar, qual seja, a prova. Tal instituto merece destaque, uma vez que é elemento determinante para o sucesso ou não do litigante no processo, podendo ser pautado pelo princípio da cooperação.

O dilema que se pretende resolver é se existe compatibilidade entre o dever de cooperação e a convenção inter partes sobre provas, que, por sua vez, mostra-se como um negócio processual acerca da distribuição do ônus probatório.

Os objetivos são, em um primeiro contato, estabelecer uma visão do processo conforme o modelo constitucional. Em segundo lugar, buscou-se definir o princípio da cooperação e distinguir suas duas vertentes: normativa e solidarista. Objetivou-se, ainda, delimitar a abrangência do dever de cooperação, estabelecendo sobre quais sujeitos processuais recairá o dever de cooperar.

A importância acadêmica desta pesquisa existe justamente porque o princípio que assegura uma atuação cooperativa das partes no processo deve ser norteador da atuação de todos os sujeitos processuais e, caso não se cumpra em matéria probatória, tornar-se-á letra morta no ordenamento jurídico.

Para tanto, fez-se uso de uma abordagem teórica-documental do tipo dedutiva, com fontes bibliográficas e jurisprudencial, cujos marcos teóricos foram as obras de Humberto Theodoro Júnior (2015), Robson Renault Godinho (2013) e Dierle José Coelho Nunes (2008a).

O estudo partiu da perspectiva da cooperação processual sustentável, analisando o instituto probatório e fazendo uma comparação entre os sistemas de apreciação da prova no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) e no Novo Código de Processo Civil (CPC/2015). Logo depois, foi estabelecida uma comparação entre o modelo estático e dinâmico de distribuição da carga probatória, bem como uma apreciação acerca do princípio do contraditório como “influência e não surpresa” e sua utilização pautada no princípio da cooperação. No que tange à cooperação e ao ônus da prova, buscou-se verificar a audiência de saneamento no CPC/1973 e no CPC/2015, avaliando se esta pode, ou não ser considerada como um saneamento compartilhado. Por fim, delineou-se a convenção inter partes sobre provas, as hipóteses de cabimento, assim como seu impacto na obtenção de um processo justo e efetivo, concluindo com a resposta se a convenção inter partes sobre provas é compatível ou não com o dever de cooperação.

1 MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO – PERSPECTIVA HISTÓRICA DOS MODELOS PROCESSUAIS E COOPERAÇÃO

Durante séculos a sociedade vem passando por diversas transformações e “profundas mudanças em todos os níveis da existência. Os avanços da ciência alteraram definitivamente o modus vivendi da humanidade” (FERREIRA; KALIL, 2017, p. 334). E como se presumia, afetou o sistema processual e a comunidade jurídica como um todo, trata-se de um reflexo que é estabelecido entre a sociedade e as leis que a regem. Assim dispõe Coutinho:

A lei representa por excelência, na sua autonomia, a presença imprescindível da institucionalização e estabilização de uma “ordem” social, econômica, política e jurídica reveladora de um “sistema”. Exprime, nesse trilhar, a força da autoridade do Estado ao impor, em um dado tempo e espaço, um padrão de normatividade, caracterizado no dever ser pela coerção, pela imperatividade, pela inafastabilidade de seu comando. (COUTINHO, 2017, p. 91).

Sabe-se que o modelo processual adotado em cada época tem íntima relação com o tempo e com o tipo de sociedade abordada, como elucida Oliveira (2006) quando afirma que “o processo não se encontra in res natura, é produto do homem e, assim, inevitavelmente da sua cultura” (OLIVEIRA, 2006, p. 10). Afirma, ainda, que “falar em cultura é falar em valores, pois estes não caem do céu nem são a-históricos, visto que constituem frutos da experiência, da própria cultura humana” (OLIVEIRA, 2006, p. 10).

O processo civil da forma como é conhecido atualmente é resultado de um prolongado embate entre modelos processuais que se sustentam desde o período pré-liberal, tendo a reforma processual civil decorrido do confronto entre os dois mais importantes modelos, quais sejam: liberal e social de processo (NUNES, 2006).

Posto isso, tendo em vista que as fases processuais têm íntima relação com o cenário político, cultural e social da época, pode-se afirmar que o modelo liberal de processo, por ter ligação com o Estado Liberal-burguês, pressupunha partes autossuficientes e um juiz passivo diante do entrave dessas (NUNES, 2008a).

Nesse sentido, explica Theodoro Júnior:

O estado mínimo imaginado pelo ideal do liberalismo refletia sobre o processo, reduzindo a participação do juiz no seu comando desde a formação e desenvolvimento da relação processual até a formulação do provimento jurisdicional. Dominado pela supremacia da liberdade das partes, o andamento da marcha processual e a instrução probatória ficavam sob dependência da vontade dos sujeitos do litígio. O processo era coisa das partes e ao juiz cabia apenas assistir ao duelo travado entre elas. O predomínio do privatismo era notório: o destino do processo era determinado basicamente pelas partes e não pelo juiz. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 16).

Em se tratando da socialização processual, essa também encontra fundamentos na organização política e social da época. Essa fase foi marcada por uma função publicística do processo e um aumento exacerbado do papel do juiz, que passou de mero expectador, no processo liberal, a comandante efetivo do processo em nome do interesse público, no modelo social (THEODORO JÚNIOR, 2015).

Com o passar do tempo, verificou-se que os dois modelos processuais apresentavam falhas significativas. O processo liberal apresentava um domínio estapafúrdio das partes e uma diminuição cada vez mais acentuada do papel do magistrado, fato que deixava o processo como se fosse um “jogo nas mãos das partes”. Já o processo social, por permitir um forte protagonismo judicial, adquiriu um viés autoritário e solipsista. Essas falhas foram capazes de fazer surgir um novo modelo processual baseado nos princípios constitucionais, o cooperativo.

O processo cooperativo, como assegura Daniel Mitidiero (2007), pode ser compreendido como uma forma de organização processual pautada em uma sociedade livre e solidária, diante da qual o processo é entendido como busca por um resultado justo e efetivo. Vale ressaltar que esse modelo processual se estrutura sobre o princípio da cooperação, que embora encontre divergências na doutrina quanto à sua legitimidade, tende a se estabelecer como elemento de organização do processo e equilíbrio dos sujeitos processuais.

Dentre as divergências mais acentuadas na doutrina no que tange ao princípio aqui analisado, encontra-se a diferença da cooperação entendida em seu sentido normativo e na sua concepção colaborativa, como se fosse fonte de solidariedades no processo.

A doutrina majoritária defende a cooperação como um princípio salutar do processo civil, que não se presta a estabelecer solidarismos no processo, mas sim uma comparticipação entre os sujeitos processuais. Nesse sentido, elucida Greger:

Seria equivocado relacionar a ideia de cooperação no processo à colaboração harmônica das partes ou à imagem do juiz como terapeuta social […] princípios processuais são mais do que apenas instruções para as partes do processo – eles são ideias fundamentais, que determinam globalmente o termo e o caráter de um processo judicial e definem o conjunto de orientações ao comportamento das partes. (GREGER, 2012, p. 125).

Sob essa perspectiva Nunes, (2015) defende o princípio na sua concepção normativa, evidenciando que a colaboração é pensada tendo por base um aspecto contrafático, ou seja, é uma forma de controle dos atores processuais e de suas atuações no processo. Leia-se:

Aponte-se que não se trata, como alguns insistem em dizer, de uma concepção utópica, pois não se defende uma concepção de solidariedade no processo, nem se adota mais a visão tradicional de colaboração que estabelecia quase uma hierarquia entre juiz e partes/advogados, na qual as últimas deveriam ajudar o primeiro. Aqui se trata de uma concepção normativa contrafática que delimita ferramentas de controle de todos os sujeitos processuais ao se perceber a interdependência entre suas atividades e fazendo com que todas ofertem um importante papel dentro do sistema processual (divisão de papéis). (NUNES, 2015, p. 53).

Entretanto, há alguns juristas que discordam das opiniões acima apresentadas e tecem críticas ao princípio da cooperação. Lenio Luiz Streck et al. (2015) defendem que a cooperação não é constitucional, nem sequer é um princípio. A cooperação serve como álibi para estimular a discricionariedade do juiz que, escondendo-se sob o princípio da cooperação, poderá agir de maneira solipsista, vez que tem que cooperar tanto com as partes que confunde suas funções com as dessas.

2 IMPOSIÇÃO DO DEVER DE COOPERAÇÃO E OS SUJEITOS PROCESSUAIS

Ante o exposto até o presente momento, é imprescindível o esclarecimento da abrangência do princípio da cooperação no que tange aos sujeitos processuais. Tal ponto encontra divergências acentuadas na doutrina sustentando o dever de cooperação de pontos de vista muito peculiares.

O princípio da cooperação apresentado por Mitidiero (2012) visa assegurar um processo justo e idôneo, servindo como elemento de equidade entre os atores processuais. Porém, afirma que o dever de cooperar deve ser interposto do juiz em relação às partes, e não entre os litigantes, já que não apresentam interesses convergentes. Assim leciona o autor:

E aqui importa desde logo deixar claro: a colaboração no processo não implica colaboração entre as partes. As partes não querem colaborar. A colaboração no processo que é devida no Estado Constitucional é a colaboração do juiz para com as partes. Gize-se: não se trata de colaboração entre as partes. As partes não colaboram e não devem colaborar entre si simplesmente porque obedecem a diferentes interesses no que tange à sorte do litígio. A colaboração estrutura-se a partir da previsão de regras que devem ser seguidas pelo juiz na condução do processo. (MITIDIERO, 2012, p. 72)

Por outro lado, Streck et al. (2015) defendem que a cooperação não deve ser estabelecida entre nenhum dos sujeitos processuais como se fosse um princípio, isso porque, sob o escudo da colaboração processual, o juiz adquire uma liberdade desmedida para atuar nos autos, correndo o risco de se tornar também um litigante. Acreditam, ainda, que os atores do processo não podem ser colocados no mesmo patamar, pois assumem papéis diferentes no cenário processual. Além disso, afirmam que as partes não devem cooperar entre si, sob pena de se ter frustrado seu direito de litigar. Nesse sentido, tem-se:

É um modelo que não deve ser pensado à distância da realidade, sem considerar que no processo há verdadeiro embate (luta, confronto, enfrentamento), razão pela qual as partes e seus advogados valem-se – e assim deve ser – de todos os meios legais a seu alcance para atingirem um fim parcial. Não é crível (nem constitucional), enfim, atribuir aos contraditores o dever de colaborarem entre si a fim de perseguirem uma “verdade superior”, mesmo que contrária àquilo que acreditam e postulam em juízo, sob pena de privá-los da sua necessária liberdade para litigar, transformando-os, eles mesmos e seus advogados, em meros instrumentos a serviço do juiz na busca da tão almejada “justiça”. (STRECK et al., 2015, p. 342).

Sob outra perspectiva, a colaboração processual é defendida como requisito fundamental entre todos os sujeitos processuais, não como uma forma de solidarismos, mas como garantia de comparticipação e policentrismo (NUNES, 2015). Como explicita Bodnar (2009), o processo é, por natureza, um cenário não cooperativo e necessita de meios contrafáticos para regulá-lo.

É, pois, um ambiente marcado pela insegurança e pela imprevisibilidade e exige um esforço também sinérgico e cumulativo de todos na sua gestão e controle em níveis de tolerabilidade. Deve ser entendido como alavanca propulsora ou chave que aciona a inteligência coletiva para atuar cooperativamente na definição dos destinos da humanidade. (BODNAR, 2009, p. 104).

Com efeito, passa-se a discutir, nos tópicos a seguir, a aplicação do princípio da cooperação no que tange às provas processuais.

3 COMPARAÇÃO DA APRECIAÇÃO DA PROVA NOS CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIL DE 1973 E 2015: SISTEMAS DE VALORAÇÃO DE PROVAS E COLABORAÇÃO PROCESSUAL

O processo civil conta com inúmeras alegações das partes acerca de matérias de fato e de direito capazes de resguardar seu direito material. “Ocorre que ao juiz incumbe estabelecer, ao decidir a causa, quais dessas alegações são ou não verdadeiras e, para isso, é preciso que ele forme seu convencimento” (CÂMARA, 2017, p. 200). Tal convencimento é construído a partir das provas, que são elementos trazidos ao processo para ratificar as alegações apontadas pelas partes.

Ao manejar os meios de prova, o juiz não deve agir de forma discricionária, tendo que, para isso, observar o sistema de valoração das provas adotado pela comunidade jurídica. Sendo assim, podem-se destacar três sistemas de valoração probatória ao longo da história, quais sejam: critério legal, livre convicção e persuasão racional (THEODORO JÚNIOR, 2015).

O sistema legal de provas mostra-se ultrapassado e ineficaz, já que nele o juiz não passa de mero aplicador da norma, preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas (BRAGA; OLIVEIRA; DIDIER JÚNIOR, 2013). O sistema da livre convicção tem características evidentemente arbitrárias, pois prevalece a vontade e a íntima convicção do magistrado na apreciação das provas. Não há nenhuma regra que condicione essa análise, “vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 878). Dessa forma, nota-se que a livre convicção não se coaduna com a cooperação baseada nos princípios constitucionais, tendo em vista que não leva em consideração os apontamentos das partes para a decisão jurisdicional. Por outro lado, o sistema de persuasão racional das provas encontra-se intimamente ligado ao princípio da cooperação, uma vez que exige que o juiz colabore com as partes e enfrente todos os argumentos apresentados por elas.

Nota-se que tanto o CPC/1973 quanto o CPC/2015 adotam o sistema de persuasão racional, porém, destaca-se que no ordenamento anterior, apesar do sistema utilizado ser o da persuasão racional, permitia-se que “o juiz apreciasse livremente as provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos” devendo, contudo, “indicar na sentença os motivos para o seu convencimento” (BRASIL, 1973). Já no CPC/2015, a livre apreciação foi abolida da redação; agora o magistrado deve enfrentar todos os argumentos expostos pelas partes quando for proferir as decisões. Nesse sentido, elucida Theodoro Júnior:

De qualquer forma, a liberdade na apreciação dos elementos relativos à demonstração das alegações fáticas poderia ensejar a inconveniente possibilidade de o juiz isolar certa prova, para dar-lhe força suficiente para formar seu convencimento, com total ou parcial eliminação do exame e avaliação dos demais elementos probatórios produzidos no processo. […] Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes na preparação e formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se chegar à justa composição do litígio, entendeu o legislador de suprimir a menção ao “livre convencimento do juiz” na apreciação da prova. Agora está assentado, no art. 371 do NCPC, que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 1113)

Diante do exposto, observa-se que o CPC/2015 apresenta-se em consonância com o modelo constitucional de processo e atenta-se para o princípio da cooperação como forma de preservação da participação e influência de todos os sujeitos processuais.

3.1 Onus probandi: comparação entre os Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015: modelo estático e dinâmico da prova

Conforme abordado anteriormente, os fatos alegados no processo carecem de prova a fim de ratificar as exposições apontadas pelas partes. Para tanto, necessária se faz a determinação de quem deve se desincumbir do ônus probatório.

Há no sistema processual civil duas teorias de distribuição do ônus da prova, teoria estática e teoria dinâmica. A teoria estática é característica elementar do CPC/1973, e estabelece que, em regra, cabe a cada parte o ônus de propiciar fundamentos probatórios das razões de fato alegadas nos autos, ou seja, “àquele que alegar a pretensão/exceção caberá apresentar meios legais de convencer o juízo da veracidade dos fatos alegados” (MIOTTO, 2015, p. 78).

Tal teoria, embora parta da premissa de equidade entre as partes, já que preceitua que “ao autor compete provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato que impeça, modifique ou extinga o direito do autor” art. 333, I e II, do CPC/73, em grande parte dos casos não se mostra pertinente à realidade vivenciada pelos litigantes.

Nessa senda, o CPC/2015 optou por flexibilizar a rigidez no que tange à distribuição do ônus probatório, adotando uma teoria que há muito vem sendo cogitada pela doutrina, a teoria dinâmica. Nota-se que, apesar de ainda contar com a teoria estática em sua redação, o CPC/2015 alberga a teoria dinâmica por considerá-la “mais ajustada aos ditames e garantias constitucionais se verificada caso a caso, de acordo com as peculiaridades das partes” (GUILHERME, 2010, p. 167).

É importante ressaltar que a distribuição dinâmica do ônus da prova está em harmonia com o princípio da cooperação, tendo em vista que as partes, juntamente com o juiz, têm a oportunidade de adequar a produção de prova. Conforme Theodoro Júnior:

Não se trata de revogar o sistema do direito positivo, mas de complementá-lo à luz de princípios inspirados no ideal de um processo justo, comprometido sobretudo com a verdade real e com os deveres de boa-fé e lealdade que transformam os litigantes em cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestação jurisdicional. De qualquer modo, esse abrandamento do rigor da literalidade do art. 373 depende de condições particulares do caso concreto que, na evolução do processo, permitam um juízo de verossimilhança em torno da versão de uma das partes, capaz de sugerir, de antemão, a possibilidade de o fato ter ocorrido tal como afirma o litigante a que toca o ônus da prova, mas que, nas circunstâncias, evidencie menos capacidade a esclarecê-lo por completo. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 904).

Além disso, a teoria adotada no CPC/2015 conta com três modalidades de dinamização: a legal, a judicial e a convencional. Como explica Daniel Amorim Assumpção Neves (2016), a distribuição legal é a que decorre expressamente da lei, quando essa cria presunções de existência ou veracidade, a judicial se dá quando a lei oferece ao juiz a possibilidade de inverter o ônus da prova, por decisão judicial, em determinado caso concreto. Nesse sentido o CPC/2015 inovou, pois a dinamização deixou de ser restrita para ser aplicada a qualquer caso cabível desde que feita por decisão fundamentada. Por fim, a convencional decorre de um acordo de vontade das partes. Essa última é o objeto central do presente trabalho e será analisada detalhadamente nos capítulos que se seguem.

3.2 Cooperação e respeito ao contraditório quando da dinamização do ônus da prova

O princípio constitucional do contraditório é de extrema importância para o processo. Nesses termos, o CPC/2015 logrou êxito em sua abordagem na medida em que ampliou sua abrangência. Outrora, tal princípio era considerado como garantia de bilateralidade de audiência, garantindo que todos os sujeitos processuais se manifestassem no processo. Agora, além de assegurar às partes direito de se manifestarem nos autos, o contraditório passou a garantir que o juiz enfrente todos os argumentos levantados pelas partes quando da prestação da tutela jurisdicional. Ademais, o contraditório passou a ser entendido também como instrumento de paridade de tratamento entre as partes dentro do processo, fato que influencia a comparticipação e o policentrismo subjetivos (THEODORO JÚNIOR, 2015).

Ao se falar em distribuição dinâmica do ônus da prova, mister se faz o respeito ao contraditório, especialmente no que tange ao seu papel de influência e “não surpresa”, “de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir a contento do encargo” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 905).

Tal requisito parte da ideia de que embora o ônus da prova seja uma regra de julgamento, a sua dinamização não se enquadra no mesmo regulamento, sendo considerada uma regra de procedimento, justamente porque, ao dinamizar o ônus probatório, o juiz deve dar à parte que agora terá o encargo de provar, oportunidade de se desincumbir em tempo razoável do onus probandi (BRAGA; OLIVEIRA; DIDIER JÚNIOR, 2013).

Destaca-se, pois, um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que trata da cooperação e do respeito ao princípio do contraditório quando da dinamização do ônus da prova. A jurisprudência transcrita a seguir versa a respeito de um processo cuja decisão interlocutória de saneamento determinou a dinamização do onus probandi a pedido da parte autora, sem antes dar oportunidade à parte ré de se manifestar no processo. Dessa forma, a ré interpôs agravo de instrumento para ter a decisão revista. Com base na ementa e no inteiro teor do respectivo julgado, influi-se que a colaboração processual e o contraditório têm uma relação de interdependência capaz de auxiliar na consecução de uma tutela jurisdicional justa e efetiva. O recurso foi recebido e provido, sob os argumentos acima elucidados. Leia-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – DECISÃO SURPRESA – DEVER DE COOPERAÇÃO – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO ACOLHIDA. I – O novo Código de Processo Civil, com o escopo de garantir o contraditório e evitar a “decisão surpresa”, visa estimular a efetiva participação das partes em todos os atos processuais, para que assim possam contribuir para a formação do convencimento do Juiz e influenciar as suas decisões. Nesse sentido, o novo diploma legal estabelece, nos artigos 9º e 10, que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida” e que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. II – No caso em apreço, a decisão agravada, que aplicou a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do CPC) e atribuiu à ré a responsabilidade de produzir a prova pericial requerida pela autora, foi proferida sem que a parte ré tivesse a oportunidade de ser ouvida sobre tal questão, violando, assim, o disposto nos artigos 9º e 10 do CPC, razão pela qual deve ser declarada a sua nulidade, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório e à garantia de não surpresa (MINAS GERAIS, 2017).

Nota-se que essa visão tem inteira relação com o princípio da cooperação, na medida em que estabelece que os sujeitos processuais devem agir de forma colaborativa, respeitando o contraditório e evitando protagonismos e hierarquia subjetivos.

3.3 Audiência de saneamento no Código de Processo Civil de 2015 como uma garantia de cooperação entre os sujeitos processuais: comparação entre o Código de Processo Civil de 2015 de 1973 e o Código de Processo Civil de 2015

Atrelado ao princípio do contraditório, o saneamento processual é uma fase que objetiva expurgar o processo de todo vício e irregularidade que possa obstar a decisão de mérito, bem como decidir se o feito encerrará logo após a fase postulatória ou se seguirá a marcha processual passando pela fase instrutória e desaguando na sentença de mérito. De acordo com Theodoro Júnior (2015, p. 846), “não há limites necessários e bem definidos para início da atividade de saneamento, nem para sua separação da fase postulatória, mas seu encerramento tem um momento processual exato, que se situa, atualmente, na decisão de saneamento (art. 357)”.

A decisão de saneamento trata-se de decisão interlocutória que só será proferida se não averiguadas algumas medidas excludentes entre si. Nessa senda, mister se faz a comparação entre o CPC/1973 e o CPC/2015.

No CPC/1973, o saneamento envolvia o “julgamento conforme o estado do processo”, e previa três hipóteses de saneamento do feito. Inicialmente, admitia-se a extinção do processo nos casos previstos nos arts. 267 e 269, incisos II a V. Tais artigos disciplinavam a extinção do processo sem resolução de mérito e algumas hipóteses de extinção processual com resolução de mérito, quais sejam: “II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação” (BRASIL, 1973). Antevia, ainda, o julgamento antecipado da lide e a audiência preliminar realizada com o fito de obter transações.

A audiência preliminar como disciplinada na redação original do CPC/1973 era obrigatória e, como assegura Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 100), sua inserção no sistema processual brasileiro “se deu sob expressa (e confessa) inspiração do Código Modelo de Processo Civil para a América Latina, idealizado pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual”. Aduz, ainda, que “esse se revela um extraordinário modelo de lei processual, construído sob os expressivos fundamentos da efetividade e da integração dos diversos sistemas processuais da América Latina e da península ibérica” (WAMBIER, 2006, p. 100).

Contudo, sob algumas reformas enfrentadas pelo CPC/1973, a audiência preliminar foi perdendo sua obrigatoriedade e expressividade.

Em contrapartida, o atual CPC/2015 adota quatro etapas para o julgamento conforme o estado do processo: “a extinção do processo nos mesmos termos do CPC/1973”; “o julgamento antecipado e total da lide se não houver necessidade de produção de outras provas” (inciso I) e “em se tratando de réu revel, ocorrer os efeitos da revelia e não houver requerimento de prova pelo réu revel” (inciso II). Estabelece, ainda, o julgamento antecipado e parcial da lide, ocasião em que a medida pode cumular com a decisão de saneamento e, por fim, a decisão de saneamento e organização do processo.

A decisão de saneamento conta com a análise de cinco pontos: resolução das questões processuais pendentes; fixação dos pontos controvertidos sobre os quais deve incidir a atividade probatória; definição da distribuição do onus probandi, observado o disposto no art. 373 do CPC/2015; delimitação das questões de direito relevantes para a decisão meritória e designação, caso necessário, de audiência de instrução e julgamento (THEODORO JÚNIOR, 2015). Desses pontos listados, o que encerra maior importância no presente trabalho é a definição da distribuição do onus probandi tomando por base a audiência preliminar.

Como apresentado anteriormente, o ônus da prova pode ser distribuído de duas maneiras, de acordo com o modelo estático e com o modelo dinâmico. A distribuição do onus probandi de acordo com o modelo da dinamização probatória deve ser realizada na fase de saneamento, de forma a permitir que a parte, que agora tem a faculdade de provar, possa se desincumbir a tempo do dever que lhe foi outorgado, evitando surpresas e respeitando o contraditório em seu sentido amplo. Nessa sequência, manifesta-se Neves:

Em novidade do Novo Código de Processo Civil, o saneamento passa a ser o momento adequado para o juiz definir a distribuição do ônus da prova. Conforme devidamente analisado no Capítulo 22, item 22.1.7.3, o art. 373, § 2º, do Novo CPC exige o respeito ao contraditório na distribuição do ônus probatório, para que a parte não seja surpreendida ao final da instrução com a informação de que o ônus da prova era dela. O momento mais racional para essa distribuição é o saneamento e organização do processo, ou seja, antes do início da fase instrutória. Por isso deve ser elogiada a previsão do art. 357, III, do Novo CPC. A previsão, entretanto, não cria qualquer espécie de preclusão ao juiz, que mesmo depois do saneamento do processo poderá distribuir os ônus da prova, conforme lhe faculta o art. 373, § 1º, do Novo CPC. Mas nesse caso terá que reabrir a instrução, o que não é o ideal, tendo-se em conta os princípios da duração razoável do processo e da economia processual. (NEVES, 2016, p. 887).

Nota-se, ainda, que a distribuição probatória deve ser realizada de maneira comparticipativa e cooperativa, podendo inclusive haver delimitação pelas partes das matérias de fato e de direito sobre as quais recairá a atividade probatória. Essa forma de atuação no processo poderá se concretizar durante a audiência de saneamento que se configura em casos de grande complexidade. Dessa forma analisa Paulo Henrique Moritz Martins da Silva:

Pois bem, o novo Código de Processo Civil avança muito em tal perspectiva e amplia, sobremaneira, as possibilidades de organização do processo para uma boa decisão de mérito, e isso não se restringe à atividade probatória, porque poderá haver a explicitação e delimitação dos temas jurídicos a serem enfrentados. […] Além da delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, surge a grande e auspiciosa novidade do inciso IV: a delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito. Esse compartimento do Código convida todos os participantes do processo a contribuir para uma boa qualidade da prestação jurisdicional (SILVA, 2015, não paginado).

Assim sendo, o saneamento compartilhado, com a previsão de uma audiência de saneamento para que juntos, juiz e partes, possam influenciar no processo e sanar as eventuais irregularidades que venham a surgir durante a tramitação do feito, é medida que se impõe para garantia de um processo justo a estilo do modelo constitucional de processo. Além disso, a distribuição do ônus probatório de maneira diversa da aprioristicamente apresentada, por ser feita de maneira convencional, pode ser abrigada também durante o saneamento compartilhado, questão que passa a ser discutida no próximo tópico.

4 CONVENÇÃO INTER PARTES SOBRE PROVA: NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL E SUA COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

A convenção inter partes sobre provas é o tema central do presente artigo e aqui cabe ressaltar que se trata de um negócio jurídico processual, que pode ser definido como:

O fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentre os limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais. (NOGUEIRA, 2011, p. 137).

Os negócios jurídicos processuais podem ser típicos ou atípicos. Os típicos são aqueles regulados por lei, que estão expressamente vislumbrados na legislação, em contrapartida, os atípicos são aqueles que podem ser realizados fora das hipóteses legalmente previstas. No CPC/2015, os atípicos se encontram no art. 200, que disciplina que “os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”. Os típicos encontram-se dispersos ao longo do ordenamento jurídico processual. Aqui cumpre ressaltar que a convenção acerca da distribuição do ônus da prova é um negócio processual típico que está disposto no art. 373, § 3º, do CPC/2015, e merece especial análise.

Com efeito, “os contratos probatórios são acordos ou convenções processuais pelos quais as partes regulam o modo de produção da prova, podendo incidir sobre o ônus ou sobre os meios de prova” (GODINHO, 2013, p. 155). Nota-se que a convenção sobre o onus probandi é um tema que encontra resistência na doutrina, sendo que muitos autores se mostraram silentes quanto ao artigo que garante liberdade às partes quando da dinamização do ônus probatório (GODINHO, 2013, p. 19). Contudo, tal tema vem ganhando um lento, mas progressivo, aumento no debate doutrinário

Nessa perspectiva, tem-se que um dos motivos do tema ter sido ignorado por muito tempo decorre do fato de que a comunidade jurídica processual adquiriu certa aversão ao modelo processual liberal que garantia uma grande participação das partes no processo, e passou a focar sua atenção quase que exclusivamente no papel do juiz (GODINHO, 2013, p. 21). Porém, com o CPC/2015, a liberdade das partes no processo vem alcançando considerável espaço, tendo em vista que ele se preocupa com a atuação efetiva de todos os sujeitos processuais, e não só com o do magistrado. Em sentido equivalente, afirma Antônio do Passo Cabral (2010, p. 92):

É verdade que o crescimento do poder do juiz no processo moderno é uma tendência que não deve ser compreendida necessariamente como autoritária, mas desde que compensada pela participação das partes, que não pode ser desprezada. Porém, o aumento dos poderes do juiz torna-se realmente perigoso se não se lhe retiram as oportunidades de deles abusar. Impende, portanto, haver um contrapeso dos poderes do julgador com o reforço de prerrogativas das partes, permitindo um controle das potestades estatais pelos demais sujeitos do processo.

Ao falar em convenção sobre a distribuição do ônus da prova de modo diverso do habitual, há de ter em mente, também, que ela preconiza algumas exceções, que melhor se configuram como limitação ao acordo estabelecido entre as partes. Dentre outras, destacam-se os incisos I e II do § 3º do art. 373 do CPC/2015, que estabelecem que a convenção das partes sobre provas não poderá ocorrer quando “I – recair sobre direito indisponível da parte” ou “II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

A indisponibilidade de um direito tem relação direta com a irrenunciabilidade e a intransmissibilidade dele. Segundo as lições de Orlando de Carvalho (2012), “apontar um direito de disponível ou indisponível é classificação que atende à possibilidade, ou não, de o sujeito se desligar do direito, transferindo-se para outrem. Se essa possibilidade existe, o direito diz-se disponível; se não existe, diz indisponível”. No que tange ao inciso II do referido art. 373 do CPC/2015, o que se busca obstar é uma maneira ardilosa de impossibilitar a guarida “do direito, sem que disso tenha efetiva consciência a parte. Trata-se, portanto, de mais uma proteção para que o acordo seja firmado de forma livre, sem manipulações outras que decorram de eventual hipossuficiência de uma das partes ou que por ela não sejam percebidas” (GODINHO, 2013, p. 175).

Importa ressaltar que a convenção pode ser estabelecida antes ou durante o processo, e que a atividade probatória pode incidir sobre o ônus da prova de qualquer fato. Nesse sentido, explicam Braga, Oliveira e Didier Júnior:

A convenção pode ocorrer antes ou durante o processo. Em ambos os casos, está-se diante de um negócio jurídico processual – compreendido como qualquer negócio jurídico cujos efeitos repercutam em um procedimento atual ou futuro. Não há razão alguma para impedir que essa convenção seja celebrada durante o processo. A convenção pode recair sobre o ônus da prova de qualquer fato. Pode tratar-se de fato simples ou de fato jurídico; fato relativo a negócio jurídico ou a vínculo extracontratual; fato lícito ou ilícito etc. Não há razão para restringir essa convenção a fatos do próprio negócio em que a convenção porventura esteja inserida. A convenção sobre o ônus da prova pode ser, aliás, um negócio jurídico autônomo, sem qualquer relação com um negócio anterior – e a possibilidade de essa convenção realizar-se na pendência de um processo reforça essa conclusão. (BRAGA; OLIVEIRA; DIDIER JUNIOR, 2013, p. 96).

Outro dado importante é em relação à eficácia da convenção e da sua fiscalização pelo magistrado. A eficácia da convenção é, em regra, imediata, não sendo necessária a homologação pelo juiz.

Ele apenas pode se abster da aplicação a negócio processual se estiver presente alguma invalidade (vício relativo aos planos da existência ou da validade, abusividade de cláusula ou vulnerabilidade de parte) sendo-lhe vedado negar aplicação a convenção processual por qualquer outro motivo. (REDONDO, 2015, p. 7).

Quanto ao controle jurisdicional acerca da convenção, mister se faz uma interpretação dessa por parte do magistrado que deve averiguar se há ou não validade, visto que as partes podem decidir contra alguma vedação legal ou mesmo pode haver vício de vontades. Nesses termos, esclarece Godinho:

Em um processo cooperativo, é essencial reiterar que, em caso de necessários esclarecimentos, deve o juiz ouvir as partes e não interpretar a convenção como se sua atividade fosse uma bolha hermenêutica. Nesse ponto, é pedagógica a disposição prevista do artigo 266º, 2, do Código de Processo Civil português: “O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência”. Trata-se de expediente bastante relevante na atividade interpretativa dos atos processuais, cuja aplicação às convenções processuais afigura-se imperiosa. (GODINHO, 2013, p. 165).

Percebe-se, então, que a convenção aqui trabalhada se configura como um negócio jurídico processual que dispõe de meios para impor limites à atuação das partes sem lhes tolher a liberdade de transigir sobre o ônus probatório.

Após detida análise do princípio da cooperação e da convenção inter partes sobre provas, depreende-se que a cooperação é um dos princípios norteadores das convenções estabelecidas no CPC/2015, não sendo diferente quanto ao negócio processual aqui trabalhado. Percebe-se, pois, que o processo não é mero instrumento garantidor do direito material, mas sim um palanque democrático de debates, nos quais os argumentos apresentados pelas partes devem ser levados em consideração pelo juiz, quando esse presta a tutela jurisdicional. O processo democrático demanda um diálogo intenso com as partes e participação delas conjuntamente com o juiz. Sobre isso, alude Nunes:

Processo democrático não é aquele instrumento formal que aplica o direito com rapidez máxima, mas, sim, aquela estrutura normativa constitucionalizada que é dimensionada por todos os princípios constitucionais dinâmicos, como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a fundamentação racional das decisões, o juízo natural e a inafastabilidade do controle jurisdicional […] Resgatar a importância do espaço público processual, no qual todos os interessados possam participar do aprimoramento do sistema jurídico, pode representar a tentativa de redescoberta da importância dessa estrutura normativa contra a indiferença e a apatia (coletiva) política na qual os cidadãos (clientes não participantes) estão imersos, e que são geradas pelo argumento dos “manipuladores olímpicos do poder” e pelos seus discursos tecnológicos de máxima eficácia prática e diminuta repercussão social (cidadã). (NUNES, 2008b, p. 250-251).

Ao se pensar em cooperação como um método de controle frente a um cenário processual altamente não cooperativo, e não como um meio para se estabelecer solidarismos entre os sujeitos processuais, constata-se que o princípio é compatível com a convenção acerca da distribuição do ônus probatório (NUNES, 2015).

Nota-se, pois, que a convenção inter partes sobre provas, ao assumir um caráter cooperativo e comparticipativo, aumenta consideravelmente as chances de uma tutela jurisdicional justa e efetiva, uma vez que está em consonância com o Estado Democrático de Direito, cujas regras basilares estão pautadas na CR/1988. É apropriado dizer que, em se tratando o Direito processual de tutelar situações de direito material, integra a proteção dos direitos fundamentais, já que, como estabelece Robert Alexy (2008, p. 488), “direitos a procedimentos judiciais e administrativos são direitos essenciais a uma ‘proteção jurídica efetiva’ ”. E, ainda, “é condição de uma proteção jurídica efetiva que o resultado do procedimento proteja os direitos materiais dos titulares de direitos fundamentais envolvidos” (ALEXY, 2008, p. 488). Não bastasse esse fato, ao instituir a distribuição do ônus da prova como um negócio processual que deve ter como baliza a colaboração de todos os atores processuais, o legislador amplia o papel das partes no processo que se encontrava há muito alijada e cria meios contrafáticos de controle da atuação dos sujeitos no processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A compatibilidade entre a convenção inter partes sobre provas e o princípio da cooperação se mostra como o problema central do presente artigo.

No trabalho, apresentou-se a perspectiva histórica dos modelos processuais, tomando por base a ideia de que o processo não se mostra indiferente às circunstâncias e valores da época. Tais modelos tiveram grande relevância e influência na delimitação de um modelo constitucional de processo pautado na cooperação sustentável, no contraditório e no devido processo legal. Buscou-se, ainda, fazer uma comparação entre a concepção normativa e a solidarista acerca do princípio da cooperação, constatando-se que a primeira é a que se encontra em conformidade com o modelo constitucional de processo.

Em outro momento, procurou-se delimitar a abrangência do dever de cooperação, estabelecendo se esse deve ser imposto entre as partes, do juiz com relação às partes, ou em relação a todos os sujeitos processuais. Nessa senda, diante das divergências doutrinárias, adotou-se a concepção de que o princípio deve ser imposto a todas as partes entre si, não como uma forma de ajudarem uma a outra em detrimento do seu direito e interesse pessoal, nem mesmo deixando com que o juiz se torne parte no processo, mas em um sentido de controle da atuação dos atores processuais em um cenário que é, por natureza, não cooperativo.

Delineou-se, ainda, contornos acerca do ônus probatório, fazendo uma comparação entre o CPC/1973 e o CPC/2015 quanto à apreciação das provas e do sistema de distribuição do onus probandi, quais sejam, estático e dinâmico, concluindo-se que o sistema estático não se presta a abranger com efetividade todas as situações concretas, sendo o sistema dinâmico mais flexível e justo. Estabeleceu-se a importância do princípio do contraditório quando da dinamização do ônus probatório e sua atual abordagem no processo, que ganha um papel garantidor de influência, e não surpresa. Coube, ainda, trazer à baila a audiência de saneamento, enaltecendo seu aspecto que se coaduna com a cooperação sustentável, estabelecendo que o saneamento é a fase apropriada para distribuição do ônus da prova de forma diversa da habitual (regra de instrução).

Por fim, buscou-se analisar os contornos da convenção inter partes sobre provas e seu impacto na obtenção de uma tutela jurisdicional justa e efetiva. Conclui-se, pois, que o princípio da cooperação se mostra de fundamental importância no processo, mormente no que concerne à distribuição do ônus da prova de forma diferente da convencional, em perspectiva contrafática, a fim de frear o comportamento dos atores processuais e entregar uma tutela jurisdicional consentânea com os valores constitucionais dentro de um processo justo. Nota-se que o dever de cooperar encontra, pois, compatibilidade com a convenção inter partes sobre provas, justamente porque em se tratando de uma etapa determinante no processo, tal fase deve ter como base sujeitos processuais que colaborem entre si com o objetivo de chegarem a um resultado justo e efetivo.

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[1] Trabalho financiado pelo Projeto FAPEMIG nº 5236-15, resultante dos Grupos de Pesquisas (CNPq): Regulação Ambiental da Atividade Econômica Sustentável (REGA), NEGESP, Metamorfose Jurídica e CEDIS (FCT-PT).

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