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A PONDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 489, § 2º

20/02/17 | por | Doutrina | 2 comentários

A PONDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 489, § 2º

William Soares Pugliese

Leandro José Rutano

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O § 2º do Art. 489 do Novo Código de Processo Civil. 3 Normas, Princípios e Regras; 3.1 Conflitos entre Regras; 3.2 Conflitos entre Regras e Princípios; 3.3 Colisão de Princípios. 4 Outras Vias para a Solução de Princípios em Colisão. 5 Conclusão. Referências.

                                  

1 Introdução          

Marcado pela tendência codificadora, o sistema processual civil brasileiro tem em seu Código de Processo Civil (CPC) o principal diploma normativo tendente a disciplinar as matérias de direito processual. O texto ainda em vigor, estabelecido originalmente pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, chega até os dias atuais com uma série de emendas, alterações e acréscimos, mas, ainda assim, descompassado com o novo momento do direito brasileiro.

Entre as grandes alterações sofridas pelo direito desde a década de 1970 – quando foi aprovado o atual CPC -, têm especial destaque o advento de uma nova ordem constitucional e a consequente influência da normatividade da Constituição no direito processual. O caráter principiológico da Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo que possibilitou uma tutela adequada dos direitos fundamentais, permitiu que casos idênticos viessem a ser julgados de modo diferente, com base em um ou outro princípio constitucional. Assim, a concepção de um Judiciário focado na mera repetição das palavras da lei é substituída pela figura de um juiz atuante na criação de novos direitos.

A mudança no modo de compreensão do nosso direito veio a atingir grande relevância nos últimos anos em razão da incidência de normas constitucionais, tanto no direito material como no processual. Com efeito, o advento do estado constitucional fez com que o Poder Judiciário assumisse papel diferente daquele que costumeiramente lhe era atribuído [1]. De mero reprodutor da vontade legislativa, o juiz passa a ser figura atuante na criação de novos direitos [2], afastando-se da figura do juiz pensada pelas teorias científicas que triunfaram a partir do início do século passado.

Nesse contexto, a disciplina do direito processual passou por várias alterações, muitas delas visando adequar o texto legal ao novo panorama que se desenvolveu com o passar dos anos. Contudo, na concepção do legislador, as alterações constantes fizeram com que o CPC sofresse uma “perda sistemática“, passando-se a considerar que a melhor saída em tal circunstância seria, de fato, a substituição do atual Código por um novo. Após um longo período de discussões parlamentares, o Projeto de Lei nº 8.046, apresentado em 2010 pelo Senador José Sarney, foi sancionado pela Presidente da República em 16 de março de 2015, com vacatio legis de um ano.

A essa altura, portanto, como ocorre sempre que surge uma nova legislação, cabe à doutrina se empenhar na análise das novas disposições e na busca das mais variadas interpretações para cada dispositivo legal.

Com esta proposta em mente, o presente artigo destaca o dispositivo contido no § 2º do art. 489 do referido Código. Trata-se de previsão legal absolutamente inovadora no ordenamento jurídico brasileiro voltada para a forma como o magistrado deverá agir diante do conflito entre normas, que assim dispõe: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão“.

O presente artigo busca analisar o § 2º do art. 489 do novo Código de Processo Civil, face da teoria do direito e das disposições do ordenamento jurídico como um todo, especificamente da Constituição, da LINDB e do próprio texto do Código. Desse modo, este artigo se divide em dois capítulos. No primeiro, aborda-se globalmente a temática do Projeto, a partir do modo como será inserido no ordenamento brasileiro e das questões que pretende resolver ao fazê-lo. No segundo, analisa-se especificamente as disposições do art. 489, § 2º, do Projeto, buscando a justificação doutrinária para aquela opção legislativa.

2 O § 2º do Art. 489 do Novo Código de Processo Civil   

Inserido no Capítulo XIII do Código, que trata da sentença e da coisa julgada, o art. 489 é o primeiro artigo da Seção que disciplina os elementos e efeitos da sentença. Após listar relatório, fundamentos e dispositivo como elementos essenciais da sentença, mantendo, assim, a estrutura básica do Código de Processo Civil de 1973, o novo CPC passa a listar o que não seria uma sentença, acórdão ou decisão interlocutória fundamentada.

Nesse rol, alocado no § 1º do art. 489, fica estabelecido, por exemplo, que qualquer invocação de ato normativo, conceito jurídico indeterminado ou enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente deve ter demonstrada sua relação com a causa ou questão decidida. Ainda, o novo Código estabelece que não se considera fundamentada uma decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a decisão tomada.

Parece claro que o legislador destinou especial preocupação com os fundamentos da sentença, pois não só determina a obrigatoriedade de demonstrar a relação entre os fatos e os fundamentos jurídicos, como também estabelece a necessidade de que o julgador afaste todos os argumentos que possam contrariar o entendimento exarado na sentença, acórdão ou decisão interlocutória. Contudo, não se pode negar que, em certos casos, não há direito legislado, ou mesmo súmula, jurisprudência ou precedente que possam ser invocados. Ou pior, pode haver situações em que mais de uma solução pode ser juridicamente aceitável, cabendo ao julgador optar por uma delas em detrimento das demais.

Interessante observar que essa situação de inexistência de norma legislada configura aquilo que Dworkin denomina hard cases, assim entendidos, nas palavras do autor, como aqueles “em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer direção[3]. A esses casos, ainda que não tenham resposta prevista no ordenamento jurídico, o juiz deve apresentar uma solução viável, que poderia ser alcançada tanto com base em argumentos de princípio quanto em argumentos de política[4], sustentando que as decisões devem ser tomadas, mesmo nos casos difíceis, com base nos primeiros [5].

A par disso, difícil não imaginar que, ante a inexistência de norma jurídica aplicável ao caso, se levados em consideração os requisitos do § 1º do art. 489 do Código de 2015, a necessidade de fundamentação restaria prejudicada. A ausência de regramento invocável, legal ou jurisprudencial, obrigaria que se recorresse à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (nos termos do art. 4º da LINDB), cabendo ao julgador informar o motivo pelo qual optou por determinado princípio, costume ou analogia em detrimento de outro que também poderia ser invocado.

O mesmo ocorre no caso inverso, quando o julgador, frente a duas fontes juridicamente relevantes e igualmente aplicáveis, deveria explicar o motivo pelo qual optou por uma e não por outra.

Imagine-se a situação em que duas normas fossem cabíveis, mas levassem a conclusões diametralmente opostas; ou, então, em caso em que uma norma legislada venha a confrontar com determinado princípio constitucional; ou, ainda, no caso de o confronto se dar entre dois princípios constitucionais gerais. Em todos os casos, o julgador deveria explicar o motivo pelo qual optou por determinada solução e não pelas outras que também poderiam ser invocadas.

Para o enfrentamento dessa questão, o legislador muito acertadamente optou por estabelecer normativamente os critérios de decisão para esses casos, o que fez no art. 489, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, que ficou com a seguinte redação:

No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.”

Como se vê, o novo CPC previu hipótese específica para o caso de conflitos positivos ou negativos entre normas, o que se adéqua perfeitamente ao espírito da nova legislação, preocupada em manter a unidade do direito. Sem dúvida, trata-se de dispositivo de grande relevância para um ordenamento jurídico que, cada vez mais, se depara com situações de excesso ou deficiência normativa e, além disso, possui um judiciário que se vê obrigado a decidir mesmo nessas situações.

Nitidamente, o dispositivo parte de uma concepção de direito e de decisão bastante utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a ponderação foi apresentada ao direito brasileiro como técnica de solução de colisões entre princípios. Assim, a metodologia excepcional empregada pelo Supremo Tribunal Federal para o julgamento dos chamados hard cases passa a ser a regra para a solução de eventual conflito entre normas. Vale dizer, portanto, que a função do STF, bem como a de todo o Poder Judiciário, sofre alteração substancial por força do referido art. 489, § 2º.

A redação do dispositivo é bastante clara ao determinar que o magistrado deve demonstrar as razões que o levaram a decidir por uma norma em detrimento de outra. Resta analisar, então, o modo como o dispositivo deve ser aplicado nas diversas espécies de conflitos/colisões normativas.

                                   

3 Normas, Princípios e Regras            

A doutrina costuma elaborar uma distinção, já amplamente conhecida, entre princípios e regras. Costumeiramente, essa classificação é atribuída a Robert Alexy e Ronald Dworkin e parte da premissa de que princípios e regras são espécies do gênero norma.

Conforme a teoria de Alexy, a principal diferença entre princípios e regras é a de que os primeiros devem ser encarados como mandados de otimização a serem aplicados na maior medida do possível [6], enquanto as segundas devem ser aplicadas de modo a se efetivar exatamente o que elas prescrevem [7].

Segundo o autor, há diversos critérios para se fazer a distinção entre regras e princípios [8], sendo mais utilizado o da generalidade. Em linhas gerais, esse critério quer dizer que os princípios possuem mais alto grau de generalidade do que as regras. Assim, a diferença entre princípios e regras fica mais evidente nos casos em que se avalia o possível choque entre duas regras ou entre dois princípios. Nas palavras de Alexy, quando se estiver diante de um atrito entre duas regras se estará diante de uma situação de conflito; quando entre dois princípios, de colisão [9].

Desse modo, tanto o conflito como a colisão ocorrem devido à existência de duas normas que, se aplicadas de forma isolada, conduzem a resultados diferentes e contraditórios entre si. A diferença reside no fato de o conflito de regras somente admitir a aplicação de uma norma jurídica válida, devendo-se considerar a invalidade das demais para aquele caso, de modo que é inconcebível a validade de dois juízos concretos que se mostrem contraditórios, haja vista que só há possibilidade de exigir-se o cumprimento de apenas uma norma [10].

Por outro lado, quando se tratar de colisão de princípios a solução será diametralmente inversa, porque não se verificará a invalidade de um deles, tampouco haverá uma cláusula de exceção com caráter geral. Na verdade, o conflito deve se resolver por meio da “lei de colisão“, que se consubstancia na técnica de “ponderação de princípios“. Havendo colisão de dois princípios, ambos os referentes à mesma conduta, um deles terá que ceder, mas sem que isso conduza à invalidade do princípio não aplicado naquele caso.

A “lei de colisão” esclarece a ideia de que não há hierarquia absoluta de prevalência entre princípios, porque estes se referem a situações e ações que não podem ser quantificadas matematicamente. Em situações de conflito de princípios, a solução perpassa pela análise do caso concreto à luz de uma relação de preferência condicionada (princípios com pesos diferentes e com maior precedência) [11]. Mas isso não induz à prevalência absoluta de um princípio em relação ao outro, pois, se assim fosse, estar-se-ia diante de um conflito de regras.

O procedimento na busca da solução para uma colisão de princípios também se encontra no plano dos valores. Nesse plano são avaliadas as circunstâncias fáticas na dimensão do peso do princípio que deve ser o preponderante [12], exigindo-se, para tanto, a análise dos valores constitucionalmente assegurados, dos direitos fundamentais e dos demais princípios envolvidos, de modo que um deles irá ceder no caso concreto.

No mesmo sentido de Alexy, Dworkin, no trecho em que se dedica ao estudo das diferenças entre regras e princípios [13], refere-se a uma “dimensão do peso” dos princípios e a uma “aplicação disjuntiva” das regras [14]. A dimensão de peso quer dizer que a aplicação de um ou outro princípio deve ser analisada a partir de sua importância em cada caso concreto, sem que se proceda uma verificação apriorística de qual deles prevalecerá nessa ou naquela ocasião [15]. Interessante notar que, para Alexy e Dworkin, um princípio, ao contrário do que ocorreria com uma regra, pode ser válido mas não ser aplicado e ainda assim persistir em sua validade [16]. Logo, os princípios não se anulam entre si (como ocorre no caso das regras) e não possuem exceções exaustivamente enumeradas.

Como se vê, a redação do § 2º do art. 489 do novo Código faz referência à colisão entre normas, e não entre princípios, como sugerem as teorias acima descritas. Frente a tal constatação, se poderia argumentar que o dispositivo incorreu em grave erro teórico por prever que hipóteses de colisão entre normas jurídicas deveriam ser resolvidas por meio da ponderação, o que implicaria dizer que o magistrado poderia ponderar em quaisquer hipóteses.

Apesar da aparente imprecisão teórica, cabe à doutrina buscar a melhor interpretação ao dispositivo, corrigindo as imperfeições legislativas. Sem dúvida, o que pretendeu o legislador ao consagrar tal previsão normativa foi obrigar o magistrado a justificar os motivos que o levaram a aplicar determinada norma em detrimento de outras igualmente cabíveis. Assim, o artigo em comento deve ser entendido como uma ordem ao judiciário para que elucide as razões que o levaram a decidir de tal modo, quando outras decisões também seriam cabíveis para o mesmo caso. Evidentemente, o modo de solucionar as diversas categorias de conflitos normativos pode variar dependendo da natureza das normas envolvidas. Passa-se, então, a analisar as hipóteses de conflito e o modo como a doutrina trabalha cada uma delas.

3.1 Conflitos entre Regras         

Partindo do conceito de norma como gênero do qual são espécies as regras e os princípios, cabe perguntar se não haveria descompasso entre a teoria de Alexy, que prevê colisão apenas entre princípios, e o texto do novo Código, que fala em colisão entre normas. A resposta pode ser encontrada na própria doutrina de Alexy, que trabalha também tal hipótese.

Um exemplo de conflito de regras, dado por Alexy, é o caso de uma norma prescrever a proibição de sair da sala antes do toque do sinal sonoro de saída e outra norma em que ordena a saída da sala quando soar alarme de incêndio. Nesta situação, se um sinal de saída não houver tocado e o alarme de incêndio tiver soado, o resultado dessas regras conduz a juízos concretos conflitantes entre si. Tal situação só se resolverá mediante a inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção que prevê o caso do alarme de incêndio.

Não havendo essa previsão, resta apenas declaração de invalidade de uma das duas regras, de modo que a conclusão para o problema é a de que não existe um grau de validade jurídica de uma norma com natureza de regra: ou ela é válida ou não é [17]. A solução para o conflito de regras, nas palavras de Alexy, “pode ser solucionado por meio de regras como lex posteriori derrogat legi priori e lex specialis derrogat legi generali, mas também é possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito[18].

Desse modo, Alexy vai ao encontro das teorias que preveem critérios de soluções para antinomias nos casos de conflitos entre normas. Com efeito, Norberto Bobbio, em sua clássica Teoria do Ordenamento Jurídico, já expunha de modo detalhado o problema do conflito de normas, ou antinomias, referindo-se a ele como uma “dificuldade tradicional à qual se encontram os juristas de todos os tempos[19].

Para que se verifique uma antinomia, costuma ser elencado como necessário, em primeiro lugar, que as normas conflitantes sejam jurídicas e estejam em vigor num mesmo ordenamento. É também necessário que provenham de autoridades competentes no mesmo âmbito normativo, mas, ainda assim, sejam contraditórias entre si, de modo que o destinatário se veja em uma situação insustentável [20].

A doutrina apresenta três critérios para a solução de antinomias: cronológico, hierárquico e da especialidade. Segundo o critério cronológico, prevalece a norma posterior (lex posterior derogat legi priori), uma vez que “existe uma regra geral no direito em que a vontade posterior revoga a precedente e que dois atos de vontade da mesma pessoa, vale o último no tempo[21]. Pelo critério hierárquico, a regra de hierarquia superior prevalece sobre a de hierarquia inferior (lex superior derogat legi inferior). Por fim, pelo critério da especialidade, as regras especiais prevalecem sobre as gerais (lex specialis derogat legi generali), haja vista que, da mesma forma em que a vontade posterior prevalece sobre a anterior, a disciplina específica deve prevalecer sobre a geral [22].

Admite-se, ainda, a possibilidade de antinomias “reais“, assim entendidas como aquelas em que “não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução de antinomias (…), [nesses casos] o interprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados[23]. Embora as antinomias reais não sejam passíveis de remoção pelos critérios tradicionais, o conflito pode ser eliminado, no âmbito legislativo, por nova norma ou, no judicial, pelo recurso à doutrina, costumes, princípios gerais do direito [24]. Aliás, parece ser, de fato, essa a solução dada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cujo art. 4º estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

3.2 Conflitos entre Regras e Princípios         

Uma situação contemporânea, não respondida pelos principais representantes do positivismo, como Bobbio, é o resultado de um conflito entre uma norma (aplicável ao caso) e um princípio contrário a esta norma. Pense-se, por exemplo, em uma norma que proíba a entrada de cães em um determinado órgão público e, por outro lado, a dignidade de uma pessoa cega que para adentrar ao local depende de seu cão-guia [25].

Esse conflito depende de uma reflexão por parte do intérprete. Como as dimensões de validade e de peso são distintas, na ótica de Alexy (e neste ponto a obra do autor é de extrema relevância), não é possível resolver este conflito comparando a regra com o princípio conflitante. É preciso identificar uma regra que possa ser comparada com a primeira regra, ou é preciso identificar o princípio que fundamenta a regra para compará-la com o segundo princípio. Do contrário, não há plano racional para que o conflito ou colisão seja sanado.

Como um princípio pode não ter sido concretizado em termos normativos a ponto de que se tenha um conflito de regras, o que levaria à aplicação do item anterior, é mais provável que o caso seja convertido em uma colisão de dois ou mais princípios, aplicando-se o item seguinte.

                        

3.3 Colisão de Princípios           

A técnica da ponderação é apresentada por Alexy como um critério para a solução de conflitos entre princípios, com o objetivo de assegurar racionalidade ao sistema jurídico. O critério da ponderação se insere no conceito de sistema jurídico de três níveis, composto de regra, princípio e procedimento [26]. Isso porque, de acordo com Alexy, um sistema jurídico composto apenas de regras tenderia a apresentar muitas lacunas, ao passo que um sistema composto apenas por princípios fragilizaria a segurança jurídica. Caberia, então, considerar um sistema jurídico misto, que utilizasse de maneira complementar tanto regras quanto princípios [27].

Esse sistema misto, composto de regras e princípios, também se manifestaria, no entender do autor, insuficiente, ao que propõe a existência de um terceiro nível, correspondente ao procedimento através do qual são aplicadas as regras e os princípios, conferindo racionalidade ao sistema [28].

O modelo de três níveis relaciona a técnica da ponderação com o princípio da proporcionalidade, o qual, de acordo com Alexy, se subdivide em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A respeito da adequação, Virgílio Afonso da Silva pondera que “uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido[29]. Em outras palavras, adequação significa o uso do meio mais adequado para alcançar o fim desejado. Feita a análise da adequação, passa-se à da necessidade, a qual, de acordo com Ávila, consiste em verificar “se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos[30]. Ou seja, a necessidade exige verificar a existência, ou inexistência de outro meio menos gravoso, de modo que determinado meio somente é necessário se não há outro menos restritivo. A análise da adequação e da necessidade é importante por permitir averiguar que “se o meio escolhido não for adequado nem necessário, é proibido[31].

Para além da adequação e da necessidade, o princípio da proporcionalidade, para Alexy, comporta, ainda, uma terceira subdivisão: “a proporcionalidade em sentido estrito” ou “ponderação“. Segundo o autor, “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção[32].

Considerando a eventualidade de a colisão não ter sido solucionada mediante a observância de adequação e da necessidade, parte-se para a ponderação, o que corresponde, metaforicamente, a colocar os princípios colisos em uma balança para verificar qual deles é realmente importante na situação analisada [33].

A ponderação, portanto, tem como pressuposto que as normas a serem ponderadas possuam estrutura de princípios. Isso implica verificar que se trata de dimensão totalmente diversa do trato com as regras, que são ou não aplicáveis. Recorde-se que, no conflito de regras, uma elimina a outra, enquanto na colisão entre princípios um apenas afasta o outro naquele dado momento e para aquele caso concreto.

Desse modo, parece provável considerar que o dever de ponderação estabelecido no texto do novo Código de Processo Civil encontra respaldo na teoria de Alexy. Se considerada a forte incidência da normatividade da Constituição ao direito processual e os presentes contornos da teoria de Alexy, segundo a qual aos casos de colisão entre princípios se aplica a ponderação, restando os critérios tradicionais para as situações de conflito entre regras, é possível verificar que o dever de ponderação previsto pelo novo Código não está em descompasso com a teoria do direito, haja vista que, embora utilize a expressão “colisão entre normas“, está ancorado em alicerce teórico que estabelece claramente a diferença entre princípios e regras, bem como os modos como cada situação de excesso normativo deve ser aplicada.

Cumpre refletir, porém, que a via da ponderação não é a única metodologia para a solução de colisão entre princípios. É preciso considerar que a opção legislativa pela expressão “ponderação” remete, sem dúvida, aos ensinamentos de Robert Alexy, mas existem outras teorias que também merecem consideração e, quiçá, encontrem seu espaço mesmo diante do texto do art. 489, § 2º. É o que se passa a examinar.

4 Outras Vias para a Solução de Princípios em Colisão  

O objetivo deste item não é desmerecer o novo Código de Processo Civil, muito menos tecer uma crítica direta contra a teoria de Robert Alexy. No entanto, a presente pesquisa não pode deixar de observar que o juízo de ponderação alexiano não passou incólume pelas décadas desde a sua publicação original [34]. Da mesma forma, seria no mínimo ingênuo imaginar que nenhuma outra teoria da interpretação tivesse sido desenvolvida nos últimos 40 anos.

É, portanto, com o propósito de demonstrar que há mais do que o juízo de ponderação como via de solução para colisões entre princípios. Para tanto, recorre-se a três autores, em especial.

O primeiro deles é Juan Antonio García Amado. O professor da Universidad de León publicou uma dura crítica à ponderação de Robert Alexy em artigo intitulado El Juicio de Ponderación y sus Partes. Crítica de su Escasa Relevancia, originalmente em 2006 [35]. Este artigo foi publicado também em obra de Thomas da Rosa de Bustamante, no Brasil [36]. O próprio autor do artigo sintetiza seus principais argumentos de modo bastante claro:

1. A ponderação, como método, não possui autonomia, pois o seu resultado depende da interpretação das normas constitucionais e/ou legais que venham ao caso;                                  

  1. Quando os Tribunais Constitucionais dizem que ponderam, seguem aplicando o tradicional método interpretativo/subsuntivo, mas mudando em parte a terminologia e com menor rigor argumentativo, pois deixam de argumentar sobre o que verdadeiramente guia suas decisões: as razões e valorações que determinam suas escolhas interpretativas;        
  1. Se o anterior é certo, implica que não há diferenças qualitativas e metodologicamente relevantes entre:          
  1. a) Regras e princípios. 
  1. b) Decisões de casos constitucionais e casos de legislação ordinária. 
  1. Tudo isso implica que todo caso, tanto de legalidade ordinária como constitucional, pode ser apresentado, decidido e fundamentado como caso de conflito entre princípios (incluindo-se os constitucionais) ou de subsunção em regras. Isso, mais concretamente, quer dizer:           
  1. i) Que todo caso de legalidade ordinária pode ser transformado em caso de conflito entre princípios; 
  1. ii) Que todo caso decidido pelos Tribunais Constitucionais pode ser reconduzido a um problema de subsunção de fatos em enunciados, com a necessária mediação, portanto, da atividade interpretativa, quer dizer, de decisões de atribuição de significado (entre os significados possíveis).[37]

De forma extremamente reduzida, a crítica de García Amado aponta que a ponderação acaba por prejudicar a argumentação jurídica, pois reduz a complexidade e o rigor das decisões na medida em que o intérprete atribui peso a um determinado princípio, quando na verdade deveria examinar os possíveis significados e justificar racionalmente sua decisão. Assim, a ponderação acaba por mascarar as razões e valorações que determinam as escolhas interpretativas do juiz.

Dito de outra forma, o que o autor sustenta é que o juízo de ponderação não reduz a discricionariedade judicial. [38] Pelo contrário, permite que o juiz omita algumas das razões que o levaram a decidir, o que não poderia fazer pelo método subsuntivo. Visto dessa forma, a opção do legislador pela redação do art. 489, § 2º, pode significar um retrocesso diante das exigências do § 1º deste mesmo art. 489.

Também seria possível questionar, a partir da crítica de García Amado, que o magistrado, diante de uma colisão de princípios, poderia optar pelo método interpretativo/subsuntivo para resolver o caso sob a égide do ordenamento jurídico anterior ao Código de Processo Civil de 2015. Com a entrada em vigor do novo Código, porém, essa escolha não mais cabe ao julgador: ele deverá ponderar, por força do dispositivo legal. No entanto, a própria crítica de García Amado torna esta afirmação improcedente: “todo caso, tanto de legalidade ordinária como constitucional, pode ser apresentado, decidido e fundamentado como caso de conflito entre princípios (incluindo-se os constitucionais) ou de subsunção em regras“.

Tudo indica que a ponderação poderá ser utilizada quando o intérprete entender que o método é adequado e que ela será afastada da mesma forma – a depender do magistrado.

Mais do que essa observação, vale ainda questionar se o método da ponderação é o único que permite lidar com os conflitos entre princípios. Evidentemente, não é. Para os fins deste trabalho, dois autores com teses distintas são suficientes para demonstrar que outras vias são possíveis.

Em primeiro lugar, recorde-se as lições de Neil MacCormick e sua teoria institucional do direito [39]. Para o autor, as justificações jurídicas para o julgamento de casos devem possuir um caráter universalizante, fundadas em um quadripé argumentativo – princípios, coerência, consistência e consequência [40]. Sem atribuir peso aos direitos, MacCormick justifica a argumentação jurídica como o desenvolvimento de argumentos que permitam a aplicação da mesma solução para casos semelhantes por uma necessidade de coerência [41].

Neste sentido, pode-se afirmar que a colisão de princípios pode ser solucionada por meio da universalização do caso, da promoção da coerência do sistema de uma atenção com o futuro, na ótica de MacCormick [42].

A universalização, na teoria de MacCormick, vem no sentido de que uma razão justificante de determinado caso deve ser considerada capaz de decidir casos semelhantes [43]. Assim, ao decidir determinado caso, o julgador deve tomar em conta as peculiaridades da questão e aplicar os regramentos incidentes, os quais devem ser utilizados igualmente nos outros casos que possuam as mesmas circunstâncias.

Essa justificação, porém, deverá convencer tanto as partes que compõem o processo como a sociedade em que está inserida, de modo que o acerto da decisão somente poderá ser auferido se a mesma decisão for correta também para os casos análogos [44].

Tomada como critério de correção, a universalidade é importante para a garantia de julgamentos iguais para casos semelhantes, o que, em termos processuais, é garantia da segurança jurídica e de igualdade perante o direito [45].

O que chama a atenção do jurista voltado ao estudo do novo Código de Processo Civil é o fato de que a teoria de MacCormick, embora não considerada no art. 489, § 2º, é muito mais compatível com outros dispositivos da legislação, como, por exemplo, o art. 926, que determina a aplicação de precedentes.

De acordo com MacCormick, a interpretação dada a certa disposição legal deve ser seguida em interpretações posteriores. Nas palavras do autor, “se você deve tratar igualmente casos iguais e diferentemente casos distintos, então novos casos que tenham semelhanças relevantes com decisões anteriores devem (prima facie, pelo menos) ser decididos de maneira igual ou análoga aos casos passados[46].

Sem que seja necessário tecer maiores considerações a respeito, é possível verificar que a teoria de MacCormick, partindo do universalismo e chegando aos precedentes judiciais, se afigura como uma outra alternativa para a solução de casos difíceis.

Antes de apresentar maiores considerações nesse sentido, cabe uma pequena alusão à obra de Dworkin, que também pode servir de base interpretativa ao dispositivo legal em comento.

Como se sabe, o tema da decisão, em Dworkin, encontra seu auge com os casos difíceis (hard cases), assim entendidos como aqueles “em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer direção[47]. A esses casos, ainda que não tenham resposta prevista no ordenamento jurídico, o juiz deve apresentar uma solução viável. Na busca por essa solução, Dworkin reconhece que a primeira das impressões é a de que os casos difíceis podem gerar uma decisão tanto baseada em argumentos de princípios quanto em argumentos de política [48], mas sua posição é a de que a decisão judicial, mesmo nos casos difíceis, deve ser baseada em argumentos de princípios, e não em argumentos de política [49].

Um argumento de princípio pode oferecer uma justificação para uma decisão particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possível mostrar que o princípio em questão é compatível com as decisões anteriores que não foram refeitas, e com decisões que a instituição está preparada para tomar em circunstâncias hipotéticas.

A tese do poder discricionário permite extrair, a partir da livre conjugação das ideias do autor, que esses conceitos heterogêneos que conduzem à formação da convicção do juiz devem ser substanciados por meio de uma análise efetuada a partir de princípios e regras extraídos das leis e precedentes que compõem o sistema jurídico em que se insere o juízo prolator da decisão.

No momento em que explana o modo de atuação do juiz Hércules, Dworkin revela como o julgador deve agir na construção de sua decisão. O juiz fictício criado pelo autor leva em consideração que Constituição, lei e precedentes são igualmente importantes na tomada de uma decisão judicial. Considera também que os juízes não devem exercer poder discricionário no julgamento de litígios, mas buscar sempre uma atuação calcada na interpretação dos elementos presentes no próprio ordenamento jurídico, em especial por meio da aplicação dos princípios constitucionais.

Como se pode perceber, várias são as opções teóricas que dão sustento ao tema da justificação das decisões judiciais. Assim, conforme já explanado, o mandamento contido no referido dispositivo legal é o de que o magistrado tem dever de fundamentar suas decisões e de explanar os motivos e os critérios que o levaram a agir daquele modo. A “ponderação” contida no § 2º não parece ser necessariamente a ponderação de Alexy, mas um termo utilizado pelo legislador para deixar claro que o juiz deve revelar seus critérios.

5 Conclusão          

O texto do art. 489, § 2º, do novo CPC, embora utilize conceitos da teoria de Alexy, não guarda perfeita harmonia com ela, especificamente por não considerar as diferenças entre princípios e regras, o que parece abrir margem para que o julgador pondere não apenas entre princípios, mas inclusive entre regras e princípios ou mesmo entre regras.

Isso ocorre porque o legislador estabeleceu a obrigatoriedade de ponderação entre “normas“, e não entre princípios. Assim, considerando-se “norma” como o gênero do qual são espécies os princípios e as regras e levando em conta que o dever de ponderação é estabelecido pelo novo Código para “normas“, e não para “princípios” ou “regras“, tem-se uma completa abertura teórica a permitir que a ponderação seja regra em nosso ordenamento, em detrimento dos tradicionais critérios de solução de antinomias ou da obrigatoriedade dos precedentes.

Desse modo, não é possível sustentar que o legislador “escolheu” a teoria de Robert Alexy em detrimento das demais, inclusive porque não houve positivação das subregras da ponderação. Desta forma, não se deve compreender o art. 489, § 2º, como uma opção legislativa pelo autor alemão.

A melhor opção parece ser a de considerar a regra como um dever de atuação do magistrado, que se vê obrigado a examinar com atenção, estudar os pormenores dos casos, apreciar os detalhes e, necessariamente, demonstrar um raciocínio de forma fundamentada.

Em outras palavras, o que se sugere é que, pelo § 2º, os magistrados procurem sanar as colisões entre princípios da forma mais completa possível, analisando todas as possibilidades (como propõe Dworkin), com um propósito universalizante (nos termos de MacCormick) e atentos às regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (de Alexy). Não se quer, com esta proposta, sustentar a compatibilidade teórica das três propostas, mas, sim, propor que a “ponderação” do Código seja um exame completo e fundamentado do caso.

Referências            

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006. p. 30 e ss.

[2] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2009. v. 1. p. 70.

[3] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 131.

[4] Idem.

[5] Ibidem, p. 132.

[6] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

[7] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 45.

[8] Idem, p. 69 e ss.

[9] Idem, p. 92.

[10] DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo: teoria e casos práticos. São Paulo: WVC, 2004. p. 63.

[11] Idem, p. 96.

[12] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 93.

[13] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 102.

[14] DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo: teoria e casos práticos. São Paulo: WVC, 2004. p. 68-69.

[15] Idem, p. 42-43.

[16] Idem, p. 23 e ss.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 92.

[18] Idem, p. 93.

[19] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UnB, 1999. p. 81.

[20] Ibidem, p. 81-86.

[21] Ibidem, p. 93.

[22] Idem, p. 93.

[23] Idem, p. 93.

[24] FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 211.

[25] O exemplo é de SCHAUER, Frederick. The force of law. Cambridge: Harvard University Press, 2015.

[26] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 174.

[27] Ibidem, p. 168.

[28] Ibidem, p. 173.

[29] SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 23-50, abr. 2002, p. 26.

[30] ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, ano I, v. I. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/DIALOGO-JURIDICO-04-JULHO-2001-HUMBERTO-AVILA.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015.

[31] Idem.

[32] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. p. 160.

[33] ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, ano I, v. I. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/DIALOGO-JURIDICO-04-JULHO-2001-HUMBERTO-AVILA.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015.

[34] As primeiras contribuições de Robert Alexy foram publicadas em 1983 (Theorie der juristischen argumentation: die theorie des rationalen diskurses als theorie der juristischen begründung. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag) e 1986 (Theorie der grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag).

[35] GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. In: SANÍN RESTREPO, R. (Coord.). Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Bogotá: Legis, 2006. p. 119-163.

[36] GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e decisão racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 15-71.

[37] A tradução citada é de BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Ponderação de princípios e aplicação do direito: análise das críticas de Juan Antonio García Amado à teoria dos princípios de Robert Alexy. In: Teoria do direito e decisão racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 74-75.

[38] O pensamento de Juan Antonio García Amado também não passou incólume das discussões. Seu artigo foi questionado e a ponderação de Alexy foi defendida contra seus argumentos. Dentre eles, v. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Ponderação de princípios e aplicação do direito: análise das críticas de Juan Antonio García Amado à teoria dos princípios de Robert Alexy. In: Teoria do direito e decisão racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 73-137.

[39] MACCORMICK, Neil. Institutions of law: an essay in legal theory. Oxford: Oxford University Press, 2007.

[40] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[41] Ibidem, p. 124.

[42] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 253.

[43] Ibidem, p. 117.

[44] Ibidem, p. 120.

[45] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 2010.

[46] MACCORMICK, Retórica e Estado de Direito… p. 191.

[47] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 131.

[48] Idem.

[49] Ibidem, p. 132.

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2 comentários - Quero comentar!

  • Valeu colegas, seu texto foi mui profundo e válido.

    Comentário por adelino almeida ramos — 2 de dezembro de 2019 @ 19:07

  • Prezado Adelino,
    só temos à agradecer pelos elogios lançados.
    Abraços!
    Rénan Kfuri Lopes

    Comentário por Rénan Kfuri Lopes — 4 de fevereiro de 2020 @ 13:55

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