O COMPLIANCE E A DOSIMETRIA DA PENA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE: PONDERAÇÕES A PARTIR DA NOVA LEI ANTICORRUPÇÃO

O COMPLIANCE E A DOSIMETRIA DA PENA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE: PONDERAÇÕES A PARTIR DA NOVA LEI ANTICORRUPÇÃO

Emerson Gabardo

Gabriel Morettini e Castella

SUMÁRIO: Introdução – 1. O compliance e a administração pública brasileira – 2. Reflexões sobre a Lei 12.846/2013 e a Lei de Improbidade Administrativa – 3. Uma nova proposta de dosimetria na aplicação das sanções por ato de improbidade Administrativa – Conclusão – Referências.

INTRODUÇÃO

Ainda que dotado de elevado grau de generalidade, para a maior parte da doutrina, o denominado princípio da moralidade administrativa passou a impor aos administradores o dever de agir pelo bem do serviço público.([1]) Com a edição da Constituição de 1988 constatou-se como novidade a positivação de referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro. E com o intuito de garantir maior efetividade e coercibilidade da pretensão do Constituinte originário, pode-se dizer que referido princípio influenciou a edição da Lei 8.429/1992,([2]) Lei de Improbidade Administrativa.([3])

Criada como instrumento para preservar a probidade na Administração Pública nacional, a Lei de improbidade Administrativa, no ano de 2017, celebrou 25 anos desde sua edição. Entre maio de 1995 e julho de 2016, os tribunais brasileiros julgaram 6.806 processos envolvendo atos de improbidade administrativa, que resultaram em 11.607 condenações definitivas, sem possibilidade de recursos. Deste total, 6,7{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} foram aplicadas a empresas, enquanto a imensa maioria (93,3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}) destinou-se a pessoas físicas, sobretudo a servidores públicos.([4])

Após 25 anos desde a edição da Lei 8.429/1992, várias outras normas com o intuito de preservar a moralidade na condução da administração pública foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, com a Lei 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei de Probidade Empresarial,([5]) considerando a similitude dos atos lesivos previstos e os bens jurídicos a serem tutelados, constatou-se a incorporação de novos elementos a serem considerados no arcabouço sancionatório, em especial, o compliance – expressão cuja tradução para o português remete à ideia de “programa de integridade” e consiste numa política (normalmente privada) para evitar práticas corruptivas no ambiente empresarial.([6])

Para que se possa compreender a introdução de novos instrumentos ao Direito Administrativo nacional, deve-se remeter aos tratados internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro e que passaram a influenciar a tomada de ações por parte do Poder Legiferante.([7]) A partir da Convenção sobre Combate à corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais – OCDE, Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção,([8]) e da Convenção Interamericana contra a Corrupção,([9]) é que se deve analisar o tema que adquiriu enorme relevância a partir da Lei 12.846/2013: a necessidade do desenvolvimento dos programas de integridade pelas pessoas jurídicas.

Torna-se cada vez mais claro que tanto o setor público como o setor privado necessitam de mecanismos adequados para detectar, processar e solucionar condutas eticamente irregulares (e com isso podendo amenizar possíveis sanções administrativas e judiciais previstas na legislação).([10])

Conforme prevê o art. 7º, inciso VIII, da Lei 12.846/2013, os programas de compliance se constituem em mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.([11]) O dispositivo aludido se deve em grande parte ao disposto no artigo 12, 2, f, do capítulo II, da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, adotando medidas para prevenir a corrupção e melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado.([12]) Sem dúvida, o foco dos programas de integridade são as contratações públicas.([13])

A ideia de que seria necessária a adoção de programas de integridade ética pelos agentes do mercado surge no contexto da legislação norte-americana, com a criação da Prudential Securities em 1950 e com a regulação da SEC de 1960, em que se faz menção à necessidade de institucionalizar os programas de compliance, com a finalidade de criar procedimentos internos de controle e monitoramento das operações entre pessoas. Alguns anos depois, precisamente em nove de dezembro de 1977, registrou-se na Europa a Convenção Relativa às Obrigações de Diligência dos Bancos no Marco da Associação de bancos suíços, instituindo as bases de um sistema de autorregulação de conduta, vinculando as instituições, cujo descumprimento resultaria na aplicação de sanções como multas e outras penalidades.([14])

Ainda, de forma a encerrar esta breve análise histórica, merece destaque o Ato Patriótico dos Estados Unidos, de outubro de 2001, criado logo após os atentados terroristas de 11 de setembro daquele ano. Em seu artigo 352, foi estabelecido que as entidades financeiras deverão desenvolver políticas e procedimentos de controle interno, com o intuito de se proteger contra a lavagem de dinheiro.([15])

Constata-se que a evolução da ética negocial despertou no setor privado a necessidade da criação de medidas concretas no enfrentamento da corrupção e, no Brasil, como mais um instrumento na luta pela Administração Proba. A intenção do legislador é clara, na medida em que incentiva as pessoas jurídicas a trocar a instabilidade produzida pela corrupção em sentido lato, tendo em vista as consequências pelo cometimento do ato, pela segurança jurídica com a prática das medidas de integridade.([16])

Verifica-se, portanto, que o compliance surge por meio da Lei 12.846/2013 como relevante instrumento na busca pela administração pública proba,([17]) com a colaboração do ente privado.([18]) Entretanto, tem-se que a hermenêutica da norma sancionadora deve ser revista, de modo que se permita assegurar ampla efetividade na tutela dos bens jurídicos almejados pelo legislador. Sendo assim, busca-se, no presente artigo, analisar a estrutura dos programas de compliance recentemente introduzidos no ordenamento jurídico pátrio, assim como a aplicação destas novas medidas inseridas sob a óptica da Lei de Improbidade Administrativa e do sistema legal de defesa da moralidade.

1 O COMPLIANCE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

Como apontado anteriormente, a Lei Anticorrupção estimula as empresas a possuírem programas de compliance, podendo em razão disso atenuar as possíveis sanções administrativas e/ou judiciais. Após vários meses de vigência, no ano de 2015, o Governo Federal publicou um regulamento sobre programas de integridade. Em que pese a existência de parâmetros oriundos da prática empresarial privada nacional e, principalmente, internacional, havia até então enorme insegurança jurídica para as empresas interessadas em se relacionar com a administração pública pela ausência de um marco legal determinante.([19])

Em diversos eventos em que representantes da Controladoria Geral da União haviam se manifestado, já se tinha uma primeira impressão acerca da regulamentação que seria editada, principalmente em relação aos critérios de avaliação. Presumia-se que os parâmetros para avaliação seriam baseados em três pilares: a estrutura do programa; detalhes sobre a pessoa jurídica; e uma avaliação da eficiência do programa.([20])

O Decreto nº 8.420, de 18 de março 2015,([21]) correspondeu às expectativas, de modo que, logo no início, no parágrafo único do art. 41, estipulou-se que o projeto de compliance a ser aplicado deve considerar as características e os riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual, por sua vez, deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido planejamento, visando garantir sua efetividade. O art. 42 estabeleceu, por intermédio de um rol taxativo, os parâmetros para avaliação dos programas de integridade, entre os quais se destaca o inciso XVI, ao definir como critério a transparência da pessoa jurídica quanto às doações para candidatos e partidos políticos, medida esta que pode perder o objeto caso o julgamento da ADI 4650 no Supremo Tribunal Federal seja procedente.([22]) Ainda, merece atenção o § 3º do art. 42, ao atenuar as exigências para aferição da efetividade do compliance nas microempresas e empresas de pequeno porte, medida esta que já era pleiteada pelo setor privado.

Na hipótese sobre a incorporação ou fusão de pessoas jurídicas, desde a elaboração do Projeto de Lei nº 6.826/2010, a doutrina se atentava para a necessidade de se levar em consideração, na aplicação de sanções, a adoção de programas de compliance pela pessoa jurídica sucessora, quando as infrações forem posteriormente descobertas.([23]) Isso posto, constata-se que o Decreto 8.420/2015, especificamente no inciso VII do § 1º do art. 42, estabeleceu como critério a ser considerado na avaliação dos programas de integridade a quantidade e a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico, tendo em vista a responsabilidade solidária a que estão sujeitas, conforme estabelece o art. 4º, § 1º e § 2º, da Lei Anticorrupção. Sendo assim, constata-se que o peso simbólico das sanções também está presente no efeito preventivo da legislação. A atribuição de responsabilidade às empresas acaba por exigir o conhecimento de questões ligadas à sua estrutura e mecanismos internos de controle de ilícitos de todo o grupo econômico e até mesmo além dele.([24])

Apesar do exposto e de toda a conjuntura favorável ao combate à corrupção atualmente presente na legislação, no Poder Judiciário, na mídia e na mentalidade popular,([25]) parte da doutrina especializada vem questionando a respeito da existência ou não de afronta ao direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Não parece ser singela e óbvia a admissão de que as empresas tornam-se genericamente obrigadas a prevenir e descobrir os desvios e transgressões tipificadas como corrupção, transformando-se em colaboradoras do Estado mediante a realização de acordos.([26])

A solução para este questionamento passa pelo estabelecimento específico dos deveres das empresas, ou seja, é preciso ser prevista em lei sua adequada tipificação, sob pena de ofensa ao art. 5º, inciso II, da Carta Magna. Já a Lei 12.846/2013 apenas faculta às pessoas jurídicas a opção de criar mecanismos de integridade e contribuição durante a instauração de procedimentos administrativos, de modo que, ao se submeter às condições previstas, podem vir a ser beneficiadas com isso.

Ao que parece, a regulamentação administrativa pode servir como fundamental alicerce para que os demais entes federativos estabeleçam ou atualizem seus próprios Decretos, de acordo com suas peculiaridades. Estados como o Paraná e Tocantins já haviam publicado suas respectivas normas regulamentadoras,([27]) entretanto nenhum conceituou detalhadamente os parâmetros para utilização dos programas de compliance. Aliás, as normas editadas foram de uma simplicidade tal que pouco colaboraram à efetividade normativa dos novos instrumentos.

Ademais, por estampar característica punitiva, deve-se conduzir a aplicação dos programas de compliance em conformidade com os princípios do Direito administrativo sancionador. A discricionariedade do agente ao aplicar a norma sancionadora está atrelada a uma série de princípios constitucionais que configuram, portanto, um núcleo constitucional de atribuição de sanções pelo Estado (que vale para as searas administrativa, civil e penal).([28]) Diogo Moreira Neto e Flavio Amaral Garcia argumentam que o poder punitivo estatal deve ser interpretado a partir desse núcleo constitucional, inclusive em relação à nova Lei Anticorrupção Empresarial.([29])

Em vista disso, quando estiver a Administração Pública na condução dos processos administrativos que abordem a efetividade dos programas de integridade, impõem-se os aspectos normativos da eficiência e da proporcionalidade que permearão a condução da aplicação das sanções.([30]) Ademais, ao Estado cabe buscar resultados considerando a imparcialidade, a transparência e a participação dos acusados,([31]) visando aperfeiçoar os métodos para a aplicação da Lei 12.846/2013 e o cumprimento da Constituição.

Em outras palavras, quando se estiver diante da possibilidade da prática de atividades ilícitas acobertadas ou diretamente relacionadas às práticas econômicas e financeiras de determinada pessoa jurídica, deve-se examinar toda a estrutura dos programas de compliance, observando-se sempre os princípios incidentes ao caso para aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/2013. Em suma, embora o Estado fomente a criação de programas de integridade, as consequências jurídicas da sua adoção não consistem em atividade de fomento estatal, e sim estão inseridas no seu núcleo punitivo (ainda que se utilizadas como atenuantes da pena).

Além da regulamentação para aplicação da Lei 12.846/12013 em âmbito administrativo, constata-se que a edição do Decreto 8.420/2015 também vem servindo como referência para outros documentos normativos de Estados e municípios. A título exemplificativo, merece destaque a recém-criada Lei nº 7.753/2017, que dispõe sobre a instituição do programa de integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro. Ao estipular os critérios para avaliação dos programas de integridade, referida norma praticamente copia os dispositivos previstos no Decreto 8.420/2015, demonstrando, mais uma vez, que a tendência brasileira é aposta à da subsidiariedade vertical.([32]) Já no pouco que inova, o Decreto parece ser inconstitucional. Apesar da interessante intenção do legislador estadual ao obrigar as pessoas jurídicas a implementar programas de integridade quando contratarem com a Administração Pública,([33]) tem-se que a nova norma é claramente inconstitucional. Basta a leitura do art. 22, inciso XXVII, para que se constate a limitação na competência legislativa para inovar em normas gerais de licitação e contratos. Se não existe a obrigação em nível nacional editada pela União, não parece crível que se possa fazer isso em nível estadual. Entretanto, até a publicação do presente artigo, não se encontrou qualquer arguição sobre a inconstitucionalidade da nova norma de contratações do Estado do Rio de Janeiro.

Nessa mesma linha inovadora, no ano de 2017 entrou em vigor a Lei 13.303/2016, conhecida como nova Lei das Estatais. A norma passou a obrigar que empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, adotem regras de estruturas e práticas de integridade.([34]) E, mais recentemente, em 22 de novembro de 2017, publicou-se o Decreto 9.203, que dispõe sobre a política de governança no âmbito da Administração Pública Federal. O decreto, no seu art. 19, estabeleceu a obrigatoriedade de que os órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional instituam programa de integridade, com o objetivo de prevenir e combater fraudes e atos de corrupção.([35])

Em outras palavras, observa-se que o legislador está buscando prestigiar, no âmbito da Administração Pública nacional, a adoção de novas práticas, tanto como uma ferramenta de controle, proteção e prevenção de possíveis práticas criminosas nas empresas e nos entes públicos, como um valioso instrumento de transferência de responsabilidade, evitando-se ou amenizando, assim, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica.([36])

2 REFLEXÕES SOBRE A LEI ANTICORRUPÇÃO E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Inicialmente, constata-se na exposição de motivos da Lei 12.846/2013 que a sua vigência tem por propósito a coação aos atos de corrupção desempenhados pela pessoa jurídica contra a Administração Pública Nacional e estrangeira, em consonância com os acordos internacionais ratificados pelo Brasil.([37]) Observa-se, portanto, a influência dos tratados e convenções, como o artigo VI, I, letra d, da Convenção Interamericana contra a corrupção,([38]) bem como no artigo 23, 1, letra a, i e ii, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.([39]) Ainda que conceituem de forma diferente, percebe-se que os dois acordos ratificados pelo Brasil têm por fim coibir a dissimulação dos meios e produtos manuseados para o emprego dos atos lesivos.

Dessa forma, certifica-se a internalização no ordenamento jurídico pátrio das medidas transnacionais de combate à corrupção, consistentes na concentração de esforços de organismos internacionais em busca de soluções globais para o combate à corrupção. Dispositivos semelhantes aos atos lesivos previstos na Lei 12.846/2013 encontram-se presentes em diversos ordenamentos jurídicos dos Estados signatários das Convenções das Nações Unidas contra a Corrupção, da Convenção Interamericana contra a Corrupção, bem como da Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. A título ilustrativo, a Lei Federal Anticorrupção em Contratações Públicas do México estabelece como conduta ilícita em seu artigo 8, inciso V, a utilização de terceira pessoa, no interesse de outra que não possua capacidade para participar de uma contratação pública, para que esta receba os benefícios da contratação, corroborando a uniformização de procedimentos de enfrentamento à corrupção.([40]) Isso posto, pode-se concluir que a presença dos atos lesivos previstos na Lei 12.846/2013, consistindo em dispositivos inovadores, busca implementar a padronização de procedimentos internacionais de combate à corrupção, trazendo maior efetividade ao criar um sistema homogêneo em todo o território nacional.([41])

Apesar do exposto, como se demonstrou anteriormente, a intenção do legislador não se limitou à imposição de sanção contra quem comete ações de corrupção ativa, mas objetivou tutelar o interesse público na defesa da moralidade na Administração Pública, tanto é que os atos lesivos previstos em tal norma, com exceção do inciso I, se assemelham aos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa. É sob este enfoque que se deve ponderar a aplicabilidade de instrumentos da Lei 8.429/1992 e os introduzidos pela Lei 12.846/2013, face à similitude dos bens jurídicos tutelados e a busca por maior eficiência na sua compatibilização.([42]) Ademais, ambas tem como foco a conquista de Administração proba, pois não é possível ter eficiência sem ética.([43])

Ao observar este cenário, a Lei Anticorrupção ingressou no denominado “sistema legal de defesa da moralidade”, composto por normas como a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Combate à Improbidade Administrativa), pela parte penal da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (artigos 90 e ss. da Lei nº 8.666/1993), pela Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), pelos artigos 312 e ss. do Código Penal, que disciplinam os crimes praticados contra a Administração Pública.([44])

Portanto, sua constitucionalidade decorre do objetivo da Administração Pública efetivar o princípio da moralidade,([45]) ampliando seus efeitos aos particulares, eis que o comportamento daqueles pode influenciar a condução do sistema estatal.([46]) Logo, considerando o disposto nas convenções da OCDE e da ONU, nota-se que os bens jurídicos protegidos pela Lei 12.846/2013, assim como na Lei nº 8.429/1992, são de ordem jurídica: a moral administrativa, a justiça, o desenvolvimento econômico e social, a livre concorrência, a democracia, a boa governança e a probidade na administração pública,([47]) sendo classificados por alguns doutrinadores, em seu conjunto, como um direito fundamental à boa administração,([48]) em razão do seu caráter coletivo e universal e a sua titularidade indefinida e indeterminável.([49]) A corrupção, portanto, para além dos possíveis prejuízos materiais, atinge bens jurídicos difusos, eis que afeta bens públicos de relevância comum, desviando recursos das políticas públicas direcionados à efetiva proteção dos direitos fundamentais.([50])

No setor privado, a prática de atos corruptivos pode ocasionar problemas também ao mercado, na medida em que as empresas perpetuadoras de atos ilícitos passam a obter vantagens que afetam a livre concorrência. Sendo assim, constata-se que o fenômeno da corrupção não está ligado unicamente ao conceito de desenvolvimento econômico, mas ao de desenvolvimento sustentável, composto pelo bem-estar social, econômico e ambiental.([51])

Quando a corrupção atinge as relações jurídicas entre o Estado e as empresas privadas, as vantagens ilícitas são capitalizadas por empresas e funcionários corruptos, coletivizando os prejuízos causados. Portanto, o Estado perde os recursos necessários para promoção de bens e serviços públicos, impedindo a população da fruição de direitos fundamentais em razão da corrupção. Todos esses fatores combinados motivaram a criação de um movimento anticorrupção, consubstanciado na concentração de esforços de organismos internacionais em busca de soluções globais para o problema.([52])

Depreende-se, portanto, que a Lei 12.846/2013, assim como a Lei de Improbidade Administrativa, possui o escopo de tutelar os bens jurídicos afetados pela corrupção, seja de forma mediata ou imediata,([53]) estabelecendo um rol taxativo de condutas, auxiliando o desenvolvimento econômico e social do Brasil, em consonância com os acordos internacionais ratificados. Nesse contexto, importante repisar a similitude entre os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção e na Lei de Improbidade Administrativa.

3 UMA NOVA PROPOSTA DE DOSIMETRIA NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Com relação às sanções e os sujeitos passivos de punição, nota-se que as Leis 12.846/2013 e 8.429/1992 em momento algum reservam exclusividade ou inaplicabilidade da outra norma, quando atribuírem sanção a pessoa jurídica. Ademais, com a vigência da Lei Anticorrupção, atribuiu-se a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas, diferentemente do regime de responsabilização na Lei de improbidade Administrativa (eminentemente subjetivo).

Antes do advento da Lei 12.846/2013, as pessoas jurídicas poderiam ser responsabilizadas civil e subjetivamente por improbidade administrativa na qualidade de beneficiária ou partícipe (art. 3º da Lei 8.429/1992), em conjunto ou não com sócios, administradores e empregados, sujeitando-se à imposição, para além do ressarcimento do dano ao erário, das sanções de perda de bens, multa civil e proibição de contratação com o Poder Público ou de recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.([54]) Entretanto, para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada por ato de improbidade administrativa, deve ela figurar no polo passivo da ação juntamente com agente público, situação diferente quando aplicada a Lei 12.846/2013.([55])

Demonstrada a similitude entre os bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção, cumpre apresentar uma nova proposta para graduar as sanções no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em conta a atual legislação nacional. Nesse cenário, como apontado anteriormente, a Lei Anticorrupção estimula as empresas a possuírem programas de compliance, podendo, em razão disso, atenuar as possíveis sanções administrativas e/ou judiciais.

Com a vigência da Lei 12.846/2013, revelou-se uma importante mudança, expandindo os mecanismos punitivos para além do Direito penal. Nota-se relevante a alteração normativa promovida pelo legislador, de modo que na lei anticorrupção reconheceu a existência de outros mecanismos mais adequados ao sistema jurídico-penal para atingir seus objetivos.([56]) Isso posto, se propõe uma nova interpretação jurídica quando da aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992.

É consenso que se objetiva atingir uma decisão judicial razoável e proporcional, em observância ao disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa.([57]) A necessidade da efetivação de um juízo de proporcionalidade configura, para maior parte da doutrina, ditame a ser seguido por todas as autoridades, inclusive o Poder Judiciário quando se está diante da condenação por atos ímprobos.([58])

Ocorre que, em muitos casos, a aplicação de sanção de proibição de contratar com o Poder Público aplicada às pessoas jurídicas pode vir a ofender o critério de proporcionalidade, principalmente quando não houver qualquer prejuízo ao erário ou por parte da pessoa jurídica sancionada algum interesse particular ou lucro auferido. Acontece que em inúmeras situações se constata a imensurável função social que exerce a empresa no local de origem, de modo que se torna completamente desarrazoada a sanção aplicável, principalmente quando as atividades empresariais envolvem o Poder Público.

Com efeito, não deve o Poder Judiciário, quando na fixação das medidas punitivas, ignorar o princípio da proporcionalidade/razoabilidade das penas a serem empregadas, tendo em vista a relevância das atividades exercidas pela pessoa jurídica a ser punida, em objeção à inexistência de lesão ao patrimônio público, assim como de vantagem ilícita auferida. A responsabilização objetiva exige do intérprete um rigor ainda mais significativo quanto ao cumprimento da proporcionalidade da pena.

Nesse contexto, cumpre apontar o disposto no artigo 7º, inciso VIII, da Lei 12.846/2013 (Nova Lei Anticorrupção Empresarial), em que se constata relevante alteração normativa promovida pelo legislador no cenário de combate a ilícitos na Administração Pública Nacional. Por meio da referida norma, reconheceu-se a existência de mecanismos mais adequados ao sistema jurídico sancionador para atingir seus objetivos. A atribuição de responsabilidade às empresas, por intermédio de mecanismos de integridade/compliance, acabou por exigir o incremento do autoconhecimento da estrutura e o reforço dos mecanismos internos de controle de ilícitos. Desse modo, é sob o comando dos princípios da eficiência e proporcionalidade (entre outros) que deverá ocorrer a aplicação das sanções, destacando o resultado ótimo, qual seja, a não ocorrência de novos atos supostamente ilícitos.([59])

O tema já é objeto de discussão no caso da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, e há propostas de alteração da lei em trâmite no Poder Legislativo. Exemplo marcante é o projeto de alteração proposto pelo Ministério Público Federal, que foca no acréscimo do art. 17-A na Lei nº 8.429/92, para permitir que o Ministério Público Federal firme acordo de leniência, à luz de previsão do acordo de colaboração que já existe no âmbito penal e da Lei Anticorrupção Mencionada acima.

Desse modo, constata-se a intenção do legislador e da sociedade em introduzir no denominado “sistema legal de defesa da moralidade”, que disciplina os crimes praticados contra a Administração Pública,([60]) um novo instrumento que possibilite maior eficácia em reduzido espaço de tempo, evitando a aplicação de sanções desproporcionais. Neste contexto, parece correta a aplicação da norma da maneira mais favorável ao réu, de modo similar ao que ocorre na esfera criminal. Ademais, parecem adequados os novos instrumentos de transação e negociação no âmbito sancionatório (ainda que com necessária regulação legal prévia e com métodos e objetivos muito claros previamente estabelecidos).

Assim, como a Lei 12.846/2013 possui elementos novos que podem contribuir para a formulação de parâmetros e medidas alternativas, sem ferir o princípio da legalidade, face à similitude entre os bens jurídicos tutelados entre a Lei Anticorrupção e Lei de Improbidade Administrativa, a implementação e existência de programas de integridade, previamente aos atos lesivos praticados, deve servir como critério para aplicação da pena, sempre ponderando a aplicação de outros princípios, como Supremacia do Interesse Público,([61]) a função social,([62]) e a eficiência.

CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou analisar a introdução e regulamentação dos programas de compliance de acordo com a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), constatando-se inclusive, a previsão de programas de integridade na recém-publicada Lei das Estatais (Lei 13.303/2016). Observou-se que com a publicação do Decreto nº 8.420, de 18 de março 2015, regulamentador da Lei Anticorrupção, estabeleceram-se critérios objetivos para avaliação dos programas de integridade, com base na doutrina, bem como na legislação internacional. A norma regulamentadora da Lei Anticorrupção criou aspectos fundamentais a serem observados pelas pessoas jurídicas interessadas em beneficiar-se na aplicação de eventuais sanções previstas no diploma em comento.

No entanto, importante destacar que o advento de programas de compliance até o ano de 2016 não era obrigatório no Brasil. Com a vigência da Lei 13.303/2016 e da Lei 7.759/2017 do Estado do Rio de Janeiro, passa a existir a obrigatoriedade nos casos previstos em referidas leis – o que implica a necessidade de adaptação das empresas que se enquadrarem nas hipóteses tipificadas.

Constata-se a similitude entre os atos lesivos previstos em ambas as leis (Improbidade Administrativa e Anticorrupção Empresarial), para além da nítida intenção do legislador em tutelar a moralidade administrativa de forma concreta (afastando-se da tradição do século XX, que era a de certa abstração na tratativa jurídica do tema).

Assim, parece razoável a adoção do disposto na Lei Anticorrupção, implementação dos programas de integridade como critério para redução da sanção imposta, de modo a prestigiar os princípios da proporcionalidade e interesse público, também no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa – provendo-se, assim, uma maior harmonização do sistema sancionatório de combate à corrupção no Brasil. Em razão da similitude entre a esfera penal e o direito administrativo sancionador, inclusive na aplicação dos seus princípios gerais. Todavia, esta aplicação não pode ser por mera inferência hermenêutica. É preciso uma mudança formal no texto da lei para serem realizadas as adaptações necessárias.

Inegavelmente, uma série de questões mencionadas no âmbito deste trabalho não possui respostas precisas, haja vista a falta da importante interpretação judicial sobre o tema. De todo modo, o debate sobre o tema e as sugestões de lege ferenda oriundas da doutrina parecem interessantes para a adequada colmatação das lacunas.

REFERÊNCIAS

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[1] “Caracterizam ofensa à moralidade administrativa: intencional violação do direito, por ação ou omissão, quer quanto aos meios de atuação dos agentes públicos, quer quanto aos fins inerentes ao exercício da função pública; o atuar com intenção viciada nos atos expedidos no exercício de competência discricionária; os atos eivados de desvio de poder, nas suas duas modalidades (atos que instrumentalizam busca de finalidade alheia a qualquer interesse público, ou finalidade que não é própria, específica, da competência utilizada); ofensa à ordem jurídica decorrente de grave incúria”. CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade administrativa. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (Coord.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. NUNES JR., Vidal Serrano et al. Tomo: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/65/edicao-1/principio-constitucional-da-moralidade-administrativa,-o>. Acesso em: 20 dez. 2017.

[2] Nesse sentido, destaca Clèmerson Merlin Clève ao apontar que a Constituição Federal de 1988 preocupou-se em prever instrumentos que consolidem a aplicabilidade dos princípios basilares da legalidade, impessoalidade e a moralidade. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Presidencialismo de coalização e administração pública. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 50, p. 35-39, 2012.

[3] Apesar da edição da Lei 8.429/1992, somente após a positivação do princípio da moralidade na Constituição Federal de 1988, importante ressaltar que tanto a primeira Constituição vigente no Governo Militar, em 1967, assim como o Ato Institucional nº 5 tratavam da matéria. Entretanto, foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que se trouxe pela primeira vez ao texto constitucional a expressão “ato de improbidade administrativa”. AMORIM JUNIOR, Silvio Roberto Oliveira. Improbidade administrativa: procedimento, sanções e aplicação racional. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 56 e ss.

[4] INSTITUTO NÃO ACEITO CORRUPÇÃO; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA – ABJ. Disponível em: <http://naoaceitocorrupcao.org.br/a-pesquisa/>. Acesso em: 30 jan. 2018.

[5] FERRAZ, Luciano. Reflexões sobre a Lei nº 12.846/2013 e seus impactos nas relações público-privadas: Lei de Improbidade Empresarial e não Lei Anticorrupção. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 33-43, out./dez. 2014.

[6] RITT, Caroline Fockink. Políticas públicas e privadas para o combate à corrupção em face da Lei 12.846/2013. 2017. Tese (Doutorado) – Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, 2017. p 185 e ss.

[7] RAMINA, Larissa. Ação internacional contra a corrupção. Curitiba: Juruá, 2002.

[8] BRASIL. Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília. DF, 1º fev. 2000.

[9] BRASIL. Decreto nº 4.411, de 07 de outubro de 2002. Promulga a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 29 de março de 1996, com reserva para o art. XI, parágrafo 1º, inciso “c”. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 out. 2002.

[10] HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Medidas transnacionais de combate à corrupção como meta de desenvolvimento globalizado sustentável. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2014. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2707>. Acesso em: 27 mar. 2017.

[11] PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEK JUNIOR, Rubens Naman. Lei Anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 76 e ss.

[12] “1. Cada Estado-Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas para prevenir a corrupção e melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado, assim como, quando proceder, prever sanções civis, administrativas ou penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas em caso de não cumprimento dessas medidas. […] f) Velar para que as empresas privadas, tendo em conta sua estrutura e tamanho, disponham de suficientes controles contábeis internos para ajudar a prevenir e detectar os atos de corrupção e para que as contas e os estados financeiros requeridos dessas empresas privadas estejam sujeitos a procedimentos apropriados de auditoria e certificação.”

[13] SCHRAMM, Fernanda. O compliance como instrumento de combate à corrupção no âmbito das contratações públicas. Florianópolis, 2018. 316 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.

[14] CERVINI Raul. Quo vadis? El cumplimiento normativo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 11, v. 92, p. 337.

[15] “Section 352: Anti-Money Laundering Programs Requires financial institutions to establish anti-money laundering programs, which at a minimum must include: the development of internal policies, procedures and controls; designation of a compliance officer; an ongoing employee training program; and an independent audit function to test programs.” UNITED STATES DEPARTMENT OF TREASURY. USA Patriotic Act. Disponível em: <http://www.fincen.gov/statutes_regs/patriot/>. Acesso em: 17 abr. 2017.

[16] BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes; KLOSS, Ricardo. A ética empresarial e o combate à corrupção transnacional. Revista NEJ – Eletrônica, v. 17, n. 2, p. 221-236, maio/ago. 2012. Disponível em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/3969/2312>. Acesso em: 22 mar. 2017.

[17] Importante ressaltar o exposto por Maurício Zockun: “[…] o objeto juridicamente tutelado pela Lei Federal 12.846 é consideravelmente mais abrangente do que a imposição de sanção contra quem comete o crime de corrupção ativa, ilícito definido pelo art. 333 do Código Penal como o ato de ‘oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício’. Neste particular, esta lei pretende acautelar a escorreita tutela do interesse público por meio da função administrativa em face de atos que, de modo fraudulento, resultem na vulneração dos princípios vetores das licitações e contratações públicas. Em rigor, a lei em apreço exige que as pessoas jurídicas se relacionem com o Poder público de modo reto e lhano, na amplitude e limitações por ela fixadas. Trata-se, em rigor, de uma ‘Lei de probidade administrativa empresarial’ e não de uma ‘Lei anticorrupção’ […]”.ZOCKUN, Maurício. Aspectos gerais da Lei Anticorrupção. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (Coord.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP, NUNES JR., Vidal Serrano et al. Tomo: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/6/edicao-1/aspectos-gerais-da-lei-anticorrupcao>. Acesso em: 08. set. 2017.

[18] Sobre o dever de contribuição dos particulares para a Administração Pública proba, importante relembrar os apontamentos tecidos em pesquisa anterior sobre o tema: “Por outro lado, as empresas possuem deveres legais cada vez mais intensos. Ao contrário do comum discurso contemporâneo desestruturador do Direito público (nascido na década de 1990 e que propugna por uma “fuga do direito público”), cada vez mais o Direito privado se publiciza. A máxima diferenciadora entre os deveres do Estado e dos particulares perante a lei merece uma nova reflexão. Ou seja, dizer que ao administrador público é dado fazer somente o que a lei expressamente prevê e aos particulares é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe é algo simplista. O princípio da legalidade (ou juridicidade para aqueles que assim preferem) está cambiando de conteúdo. Agora, os agentes privados também não podem praticar vários atos, ainda que a lei não proíba. E têm que praticar outras ações, ainda que a lei não os obrigue.” GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini e. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com a administração pública. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 60, p. 129-147, abr./jun. 2015.

[19] OLIVEIRA, Anderson Nogueira; REZENDE, Tiago Antunes. Programas compliance de anticorrupção pelas empresas brasileiras: análise dos parâmetros nacionais e internacionais. In: CAMPELLO, Lívia G. Bosio; SANTIAGO, Mariana Ribeiro (Coord.). Ética, ciência e cultura jurídica: IV Congresso Nacional da FEPODI. São Paulo: FEPODI, 2015. p. 64-74.

[20] AYRES, Carlos. Uma atualização sobre o que esperar da iminente regulamentação da nova Lei Anticorrupção do Brasil. Legal Ethic Compliance. 2015. Disponível em: <http://lecnews.com/novo/uma-atualizacao-sobre-o-que-esperar-da-iminente-regulamentacao-da-nova-lei-anticorrupcao-do-brasil/>. Acesso em: 22 mar. 2017.

[21] Sobre os critérios de cálculo do Decreto, ver: HEINEN, Juliano. Comentários à lei anticorrupção – Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 158.

[22] O julgamento da ação encontra-se atualmente suspenso devido ao pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Até o momento, os ministros Luiz Fux (relator), Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, votaram no sentido da procedência do pedido formulado na ação, por entenderem inconstitucional o financiamento de campanhas eleitorais por empresas privadas, e também a forma como está regulamentado o financiamento por parte de pessoas físicas. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias STF: Novo pedido de vista suspende julgamento de ADI sobre financiamento de campanhas. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=263981>. Acesso em: 17 mar. 2017.

[23] ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Igor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate à corrupção nas licitações e contratos públicos: questões centrais do Projeto de Lei nº 6.826/2010. In: GONÇALVES, Guilherme de Salles; GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da infraestrutura: temas de organização do Estado, serviços e intervenção administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 159-199.

[24] LUZ, Yuri Corrêa da. O combate à corrupção entre direito penal e direito administrativo sancionador. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 18, n. 89, p. 429-470, mar. 2011. p. 431-432.

[25] Tal mentalidade, todavia, também possui o seu lado adverso, pois muitas vezes retrata um moralismo particularista inapropriável pelo Direito. Sobre o tema, ver: GABARDO, Emerson. Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 70, p. 65-91, out./dez. 2017.

[26] Sobre o tema, importante ressaltar a discussão sobre a possibilidade de transacionar no âmbito das ações de improbidade administrativa. A maioria da doutrina se opõe a tal possibilidade. Mas parte da doutrina tem sustentado a possibilidade da autocomposição nas ações de improbidade administrativa. Sobre o assunto, ver: DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela Santos. A colaboração premiada como negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade administrativa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 67, p. 105-120, jan./mar. 2017. Mais grave é a questão dos acordos de leniência no âmbito penal. Parte do Ministério Público vem defendendo esta possibilidade. Entretanto, a lei não permite e a doutrina é quase unânime em sua recusa. Mesmo o Judiciário não tem sido favorável à interpretação ministerial. Em recente decisão, o TRF-4 negou provimento a recurso interposto no âmbito da operação lava jato em que se postulou tal possibilidade. CANARIO, Pedro. Ministério Público não pode fazer acordos de leniência com empresas, decide TRF-4. Revista Consultor Jurídico. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-ago-22/ministerio-publico-nao-acordos-leniencia-decide-trf>. Acesso em: 30. jan. 2018.

[27] Decreto 4.954, de 13 de dezembro de 2013, do Estado Tocantins e Decreto 10.271, de 21 de fevereiro de 2014, do Estado do Paraná.

[28] GABARDO, Emerson; BLANCHET, Luiz Alberto. A aplicação dos princípios do direito penal no direito administrativo: uma análise do princípio da insignificância econômica. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 127-150, jan./mar. 2012.

[29] “Portanto, a Lei nº 8.429/92 – mais conhecida como Lei de Improbidade Administrativa – e a Lei nº 12.846/13 – que vem sendo denominada como Lei Anticorrupção e que prescreveu a responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública – não podem ter outro fundamento axiológico senão os princípios que irradiam da Constituição Federal.” MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. A principiologia no direito administrativo sancionador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, out./dez. 2013. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=9886>. Acesso em: 23 mar. 2017.

[30] Há, ainda, outros princípios que poderiam ser nomeados: Tipicidade, Insignificância, non bis in idem, impossibilidade de penas de caráter perpétuo, individualização, alternatividade, confiança, adequação social e subsidiariedade. HARGER, Marcelo. Improbidade administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92. São Paulo: Atlas, 2015. p. 46 e ss.

[31] NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo administrativo: Lei nº 9.784/99 comentada. São Paulo: Atlas, 2009.

[32] GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 210 e ss.

[33] Sobre o tema, veja-se que até a edição da Lei estadual nº 7.753/2017 (RJ), inexistia no Brasil norma que obrigasse o particular interessado em contratar com o Poder Público a adotar programas de integridade, diferentemente da Lei 12.846/2013 que estimula as pessoas jurídicas a adotar referidas práticas como elemento atenuante em eventual sanção a ser aplicada.

[34] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contractual da Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

[35] CARVALHO, André Castro; VENTURINI, Otavio. Projetos e medidas mostram que compliance tornou-se prioridade. Revista Consultor Jurídico. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-dez-26/retrospectiva-2017-projetos-medidas-mostram-compliance-tornou-prioridade>. Acesso em: 30 jan. 2018.

[36] Neste cenário, oportuno mencionar a recente Lei 13.306/2016 (Lei das Estatais), em que estabelece como regime societário a adoção de regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno.

[37] CÂMARA DOS DEPUTADOS. Exposição de Motivos do PL nº 6.826/2010. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=466400>. Acesso em: 02 mar. 2017.

[38] Esta Convenção é aplicável aos seguintes atos de corrupção: […] d. o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e […].

[39] 1. Cada Estado-Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente: a) i) A conversão ou a transferência de bens, sabendo-se que esses bens são produtos de delito, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens e ajudar a qualquer pessoa envolvida na prática do delito com o objetivo de afastar as consequências jurídicas de seus atos.

[40] “Artículo 8. Cualquiera de los sujetos a que se refieren las fracciones I y II del artículo 2 de esta Ley, incurrirá en responsabilidad cuando en las contrataciones públicas de carácter federal, directa o indirectamente, realice alguna o algunas de las infracciones siguientes (…) V. Intervenga en nombre propio pero en interés de otra u otras personas que se encuentren impedidas para participar en contrataciones públicas de carácter federal, con la finalidad de que ésta o éstas últimas obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la contratación; […]”. CÁMARA DE DIPUTADOS. LXIII Legislatura. Disponível em: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFACP.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2017.

[41] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Verás de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 156, p. 9-20, fev. 2014.

[42] GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência. São Paulo: Dialética, 2002. p. 100.

[43] GABARDO, Emerson. In: BLANCHET, Luiz Alberto. HACHEM, Daniel Wunder; SANTANO, Ana Claudia (Coord.). Eficiência e ética na administração pública. Curitiba: Ithala, 2015.

[44] MOREIRA NETO; FREITAS, op. cit.

[45] Ainda sobre o tema, relevantes os apontamentos de Wallace Paiva Martins Junior sobre a tutela do interesse público e a responsabilização dos agentes públicos e privados: “A responsabilidade no exercício do poder é elementar ao regime republicano. […] Assim, por exemplo, encontram-se na Constituição outras matrizes (diretas ou indiretas) de punição de pessoas (físicas ou jurídicas) pela prática de atos de improbidade administrativa como, verbi gratia, no âmbito eleitoral (arts. 14, § 9º, e 15, V), administrativo (art. 41, II), penal (art. 37, § 4º, in fine), e político-administrativo (art. 85, V), sem embargo da própria prevenção do patrimônio público em face de atos tisnados por esse sério e grave defeito (arts. 5º, LXXIII, e 129, III). Destarte, as sanções da improbidade administrativa não se exaurem no § 4º do art. 37”. MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Sanções por ato de improbidade administrativa. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (Coord.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. NUNES JR., Vidal Serrano et al. Tomo: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/29/edicao-1/sancoes-por-ato-de-improbidade-administrativa>. Acesso em 10 out. 2017.

[46] MOREIRA NETO; FREITAS, op. cit.

[47] Dispõem o preâmbulo da Convenção da OCDE: “Considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade” […]. PLANALTO: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Convenção da OCDE. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3678.htm>. Acesso em: 26 mar. 2017. No preambulo da Convenção da ONU, verifica-se: “Os Estados-Partes da presente convenção, preocupados com a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito” […]. PLANALTO: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Convenção da ONU. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm>. Acesso em: 26 mar. 2017.

[48] MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Arana. Direito fundamental à boa administração pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

[49] BERTONCINI, Mateus. Dos atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira. In: SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei 12.846/2013: Lei anticorrupção. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2014. p. 114.

[50] CAMBI, Eduardo. A atuação do Ministério Público no combate à corrupção na Lei 12.846/2013. Revista do CNMP, n. 4, 2014. Disponível em: <http://www2.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Destaques/Publicacoes/Revista_CNMP_WEB4e.pdf#page=12>. Acesso em: 26 mar. 2017.

[51] RIOS, Rodrigo Sanchez. Á guisa de prefácio: a corrupção, sua repercussão e o seu enfoque multidisciplinar. In: LAUFER, Daniel. Corrupção: uma perspectiva entre as diversas áreas do direito. Curitiba: Juruá, 2013. p. 12.

[52] BERTONCINI; KLOSS, op. cit.

[53] Eduardo Cambi define como formas imediatas e mediatas ocasionadas por práticas corruptoras: “[…] Comportamentos ilegais culminam na redução do pagamento de tributos, não ingresso de receitas, má gestão e desperdício de dinheiro público. Com isto, torna mais difícil a proteção dos direitos fundamentais sociais, com a redução de investimentos em políticas públicas, o que prejudica toda a população e, em especial, aquela mais vulnerável” CAMBI, op. cit.

[54] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Sanções por ato de improbidade administrativa. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (Coord.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. NUNES JR., Vidal Serrano et al. Tomo: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/29/edicao-1/sancoes-por-ato-de-improbidade-administrativa>. Acesso em 10 out. 2017.

[55] Essa opinião é esposada por Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo et al. ao precisarem que “[…] como não estamos diante de uma lei que cuida de ato de improbidade administrativa, para cuja prática se exige um servidor público, mas diante de atos lesivos à Administração Pública, que são praticados por particulares, a lei cuida da matéria como sendo, praticamente, o reverso da medalha em relação à Lei de Improbidade Administrativa: enquanto nesta, para ser alcançado, o particular necessita que o agente público pratique um ato de improbidade para o qual, no entanto, ele induz ou concorre (art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa), em caso de atos lesivos à Administração Pública deve haver unicamente o comportamento do particular. A atuação conjunta do servidor público sem dúvida desloca o fato para a Lei de Improbidade Administrativa”. DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz et al. Lei Anticorrupção: apontamentos sobre a Lei nº 12.846/2013. 2. ed. São Paulo: Contracorrente, 2015.

[56] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Considerações iniciais acerca da lei anticorrupção e os novos desafios da advocacia criminal. Cadernos Jurídicos OAB Paraná, n. 50, abr. 2014.

[57] “12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

[58] Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta que, nesses casos, “o julgador deve seguir o princípio da proporcionalidade, ou seja, ela [a aplicação] deverá guardar correlação na qualidade e quantidade da sanção, com a dimensão da falta funcional e o grau de responsabilidade do agente público”. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. p. 452.

[59] GABARDO; CASTELLA, op. cit.

[60] MOREIRA NETO; FREITAS, op. cit.

[61] “Não basta a afirmação simples de que a Administração deve cumprir a lei para atender ao interesse público. […] para satisfazer o interesse público em sentido amplo, é necessário que a administração aplique a norma jurídica de acordo com a finalidade por ela prevista, pois quem desatende ao fim desatende à própria lei. Logo, a concretização da finalidade que a norma jurídica pretende atingir é uma condição de legalidade da ação administrativa, uma vez que o manejo das competências legais pelo administrador com vistas a um fim diverso daquele que as justifica significa afronta ao interesse público.” HACHEM, Daniel Wunder. A dupla noção jurídica de interesse público em direito administrativo. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte: Fórum, 2003.

[62] O Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio: “A lei nova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29.11.2011; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJ de 26.09.2011, e 111.143, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (liminar), DJe de 22.11.2011”. (STF. HC 113717/SP. Rel. Luiz Fux. 1ª T. J. 26.02.2013).

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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