A FASE PROBATÓRIA NO PROCESSO CIVIL: A INSTRUMENTALIDADE DA PROVA E SUA RELEVÂNCIA NO CONVENCIMENTO DO JUIZ

A FASE PROBATÓRIA NO PROCESSO CIVIL: A INSTRUMENTALIDADE DA PROVA E SUA RELEVÂNCIA NO CONVENCIMENTO DO JUIZ

Jerônimo Fernando dos Santos de Castro

SUMÁRIO: Introdução; 1 As provas como parte integrante do processo civil; 1.1 O conceito de prova; 1.1.1 Sobre o histórico das provas; 1.2 Fatos notórios não precisam de prova; 2 Os princípios fundamentais no direito probatório; 2.1 O princípio do contraditório e o direito à prova; 2.2 O ônus da prova; 2.2.1 A chamada prova diabólica; 2.3 O princípio probatório da comunhão da prova; 3 As provas em espécie; 3.1.1 Depoimento pessoal; 3.1.2 Confissão; 3.1.3 Prova documental; 3.1.4 Prova testemunhal; 3.1.5 Prova pericial; 3.1.6 Inspeção judicial; 3.2 Da proibição das provas ilícitas; 3.3 Da prova emprestada; 3.4 Do livre convencimento motivado; 4 O sistema das provas na jurisdição brasileira; 4.1 O convencimento do juiz acerca dos fatos probatórios; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A verdade é uma mentira tão bem contada que ninguém consegue provar o contrário. (Edgar Pedro Barboza)

O presente estudo tem o propósito de expor sobre o sistema de provas na fase probatória no processo civil. O estudo desenvolve-se com um olhar de contexto histórico e conceitual, permeando pelos tópicos dos princípios que norteiam o direito probatório, pela definição de prova, diferenciando os meios lícitos dos ilícitos, as suas espécies e a suposta hierarquia entre elas até dissertar a respeito de seu essencial e fundamental caráter de instrumentalidade, tornando-se parte integrante do processo.

A abordagem temática não só é clássica dentro do direito, mas de extrema importância porque trata da situação fática, conjuntura essa desconhecida pelo Magistrado, que conhece a lei, o direito, mas não o que realmente aconteceu no caso concreto. Não há preocupação com a verdade absoluta, mas tão somente com a probabilidade de o fato controvertido existir e ter os contornos afirmados pela parte.

Geralmente no processo se tem matéria de fato, e, para comprovação e maior exatidão de fatos alegados, depende-se da produção de provas.

Insta destacar que em nada se confunde o tema apresentado com a prova do Código Civil. O direito probatório naquele diz respeito a sua formalidade e solenidade de constituição em negócio jurídico. Já no processo civil, diz respeito a uma instrumentalidade em que as partes demonstram uma violação de direitos e essas provas serão importantes para demonstração e solução da lide em questão.

1 AS PROVAS COMO PARTE INTEGRANTE DO PROCESSO CIVIL

As mentiras têm uma grande vantagem sobre os raciocínios: a de ser admitidas sem provas por uma multitude de leitores. (Alessandro Francesco Tommaso Manzoni)

É por meio do processo que se leva a juízo um conflito em que se busca a solução para um direito violado. Segundo Nogueira [1] (2011, p. 908), “na vida em sociedade e em face da disputa de interesses pela índole do homem, ocorrem situações que os próprios contendores não chegam a um consenso, tendo em vista ambos entenderem ter razão“.

Sendo a proibição da tutela privada enaltecida (como nos primórdios em que vigorava o velho adágio “olho por olho, dente por dente“), o Estado tomou para si o comando, a direção do resultado dos conflitos que emergem entre os membros de uma comunidade organizada. Portanto, passa a ser um terceiro ente responsável em dizer quem e qual dos lados que divergem está a merecer a pretensão ou a outorga do direito pretendido.

Logo, os sujeitos litigantes irão apresentar seus argumentos, as suas verdades, seus fatos para assim, na apreciação do juiz, este atribuir a veracidade a cada um até se chegar à solução da lide.

Para Xavier [2] (2012, p. 1), a apuração dos fatos, na solução da lide, é essencial:

A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo estão indissociavelmente ligadas à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram.

A interpretação do Direito e sua aplicação ao caso concreto dependem antes mesmo da compreensão correta do sistema normativo, de chegar o juiz ao conhecimento de como surgiu o alegado direito, de como as coisas aconteceram no plano dos fatos.

Nas palavras de Didier Jr. [3] (2012, p. 17), “a noção de provas está presente em todas as manifestações da vida humana e transcende o campo do Direito“. Nessas belas e sábias palavras, o autor supracitado nada mais descreve da amplitude, da necessidade e importância da prova na propositura de uma ação, mas o que se deve ter em mente é não sinonimizar prova com verdade; aquele é o meio a chegar nesta.

Mas, trazendo ao campo do direito, a importância comprobatória vai muito além de apenas demonstrar diretamente a veracidade dos fatos das partes conflitantes em um processo, e sim com o objetivo de convencimento do julgador acerca da verdade do fato. Então, neste “tabuleiro de xadrez“, o processo tem um limite, e esse limite vem com a produção de provas.

A nova redação do Código de Processo Civil, em seu art. 369, deixa mais claro sobre a indispensabilidade do convencimento por parte do juiz:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Não basta apenas apresentar os seus fatos, subjetivando as suas verdades. Deve-se ir mais além, chegar a transcender até o convencimento do Magistrado.

1.1 O conceito de prova

Antes de se aprofundar no conceito de prova, faz-se necessário entender o sentido etimológico da palavra. Segundo Cambi [4] (2001, p. 47), “etimologicamente, o termo prova provém do latim probo, probatio e probus“.O referido autor, ainda, vai além, e especifica o último termo em latim:

Probus, por sua vez, significa bom, reto, honrado, sendo possível, então, afirmar que o resultado provado é autêntico ou correspondente à verificação ou demonstração da autenticidade. Nesse sentido, provar significa demonstrar a verdade de uma proposição afirmada. (Cambi, 2001, p. 47)

A definição de prova segundo o Dicionário de língua portuguesa Aurélio[5] (2017) é “estabelecer a verdade de“. Essa explicação tem um caráter mais amplo: provar algo é dizer a verdade sobre o que se afirma ser a verdade por todos os meios possíveis, mesmo redundante parecendo.

Por todas as definições supracitadas, a explicação de prova contextualizada na esfera jurídica, para a grande parcela de profissionais do Direito, relaciona-se na adoção isoladamente das noções de atividade, meio ou resultado na busca de uma realidade fática que leva à verdade. Prova é a ação e o efeito de provar.

Em síntese, prova é todo e qualquer elemento levado em juízo pelas partes ou até mesmo pelo juiz (se este assim, por ofício, solicitar sua produção) com o intuito de comprovar a veracidade de um fato, personificado para o mundo real, com o fim de seu convencimento.

1.1.1 Sobre o histórico das provas

Não se pode definir, com precisão, um lapso temporal com dados de aceitação da prova. O que se tem ideia é que, com o convívio crescente entre os mais diversificadas etnias e suas culturas, chegou-se à conclusão de que qualquer conflito era submetido à autoridade pública ( muitas vezes religiosa) e deixou-se de buscar justiça com as próprias mãos como inicialmente era feito.

Portanto, a cronologia da aceitação de uma prova passou por uma transição significativa, transitando desde argumentos baseados em religião até se chegar a uma consolidada afirmação da busca pela verdade, hoje com um caráter mais instrumental, possível e destituído de preceitos ortodoxos.

1.2 Fatos notórios não precisam de prova

Para que o juiz profira sua decisão materializada no julgamento por meio da sentença, é necessária a formação de sua convicção a respeito dos fatos conduzidos, provas levantadas e o direito violado.

De acordo com o art. 374 do Código de Processo Civil, apresenta-se um rol dos fatos que independem de provas:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos, no processo, como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Segundo Didier Jr. [6] (2012, p. 45), “se o fato não pode influir na decisão, a sua prova é claramente desnecessária. Trata-se de aplicação do princípio da economia processual“.

Por isto, dispensa-se uma prova em que a notoriedade a perfaz e não denota relevância ao processo; isso até vem a proporcionar uma celeridade ao curso do processo e à solução do conflito.

2 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO PROBATÓRIO

Quem prova que alguém provou o que deveria provar? Ninguém prova, porque não existe prova para provar. (Lika Skye)

O direito probatório é constituído de princípios e peculiaridades que o caracterizam como um verdadeiro sistema na atmosfera jurídica.

Para Theodoro Júnior [7] (2011, p. 22), perante a garantia fundamental do acesso à justiça por meio da via judicial, ou seja, um processo justo, comprometido com os princípios do direito probatório, como contraditório, ampla defesa, ônus da prova, produção da prova constituída de pertinência e licitude, é um direito da parte litigante e um dever do juiz à análise.

2.1 O princípio do contraditório e o direito à prova

O princípio do contraditório tem respaldo inicial na Constituição Federal no art. 5º, LV, e para toda ação manifestada por uma das partes no processo se tem garantido um direito de resposta, no caso, pela outra parte em contradizer os fatos manifestados. Logo, se uma das partes apresenta uma ou mais provas, a parte contrária tem os mesmos privilégios para apresentar as suas.

Conclui-se então que o princípio do contraditório é um direito indispensável, da qual ambas as partes podem usufruir para contestar ou impugnar a parte que apresenta uma prova que, ao seu conhecer, é desconstituída da verdade fática. Certo assim, considerar-se-á ilegítima a prova que, sem aviso prévio, não for apresentada à parte contrária para sua apreciação. Logo, tem se imposto o princípio do contraditório, claramente.

2.2 O ônus da prova

Quem alega deve provar. Assim, para Silva (2011, p. 970) [8], este afirma que, “como todo direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existência dos fatos em que tal direito se alicerça“.

Como já dito, a prova é um meio de se levar ao conhecimento do julgador a existência dos fatos para que este se convença qual lado teve o seu direito ceifado e quem é o detentor do dever de indenizar; afinal, o juiz é apreciador do conhecimento jurídico, e não da situação fática. Alias, nesse raciocínio, se o objetivo da prova pauta-se no fatos que precisam ser demonstrados para o juiz formar sua convicção, a sua finalidade é apurar a verdade.

Ainda sobre o conceito de ônus da prova, diz Huk [9] (2009, p. 28):

Pode-se conceituar ônus da prova como a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as consequências jurídicas pertinentes ao caso. Ônus da prova significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga consequências favoráveis.

O que existe é um dever de modo que o sujeito do processo ao qual a lei atribui a responsabilidade de provar a veracidade do fato por ele afirmado sofre as consequências processuais quando não o faz, prejudicando a atribuição ou a certificação do direito material.

Notadamente, ao Magistrado cumpre a conveniência de valer-se do conhecimento jurídico e técnico (neste, com o auxílio de um perito), e a produção de provas tende-se a representar uma harmonia conjunta de atuação entre as partes e juiz.

2.2.1 A chamada prova diabólica

Apesar de o termo fazer menção a algo tão maléfico, a prova diabólica é uma espécie de prova a ser produzida no processo, consoante sua distribuição na inversão do ônus da prova para a parte. Todavia, o que a torna “diabólica” é o fato de ser impossível ou demasiadamente difícil de produzi-la no processo.

Portanto, no decorrer do processo, podem acontecer situações que, como visto supra, a inversão do ônus da prova acaba por se tornar completamente impossível para a parte responsável provar. E a essa exigência que se dá o nome de prova diabólica e não aceita em nosso ordenamento jurídico por conta de uma situação óbvia: sua extrema complexidade que vai na contramão à celeridade processual.

2.3 O princípio probatório da comunhão da prova

Com base no art. 371 do Código de Processo Civil, a prova é desvinculada de quem as produziu e assume um papel autônomo no processo, impedindo seu deslocamento. E, nesse viés, independe saber quem a trouxe aos autos, mas sim que estão ali para serem analisadas, pautando-se na sua existência com a ideia de favorecer ou desfavorecer a parte envolvida no processo (Didier Jr., 2012, p. 26) [10]. A isso se denomina o princípio da aquisição processual ou comunhão da prova.

Em um exemplo típico e fático de uma audiência de instrução e julgamento, o autor apresentando cinco testemunhas para sua defesa e o réu nenhuma. Sobretudo, se a testemunha arrolada pelo autor apresentasse declarações aos fatos, no seu testemunhar, que justificassem a acolhida da tese do réu, para o Magistrado pouco importaria por quem a testemunha tenha sido arrolada. Este poderia julgar improcedente o pedido formulado pelo autor, considerando que a prova é instrumento do processo, e não das partes.

3 AS PROVAS EM ESPÉCIE

Para rebater uma acusação, não é necessário provar o contrário, basta deslegitimar o acusador. (Umberto Eco)

Uma decisão que conclua distorcidamente sobre fatos (por exemplo, decidindo que João assassinou José, mas, em verdade, João não assassinou José), a justiça estará sendo totalmente posta de lado, dando espaço à injustiça. E, com o fim de que o processo seja justo (como é norma do Estado Constitucional), faz-se necessário que esteja regulado para a produção tendencial de decisões justas.

O Código de Processo Civil apresenta as espécies de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico. Segundo o art. 369 do referido Código:

Isso demonstra que, dentro do rol das espécies de provas, possibilita-se a admissibilidade de outros meios de prova (que sejam lícitos) e não violando a lei ou princípios éticos. Caracterizam-se, por exemplo, como provas atípicas as mensagens de correio eletrônico (e-mail) e de WhatsApp [11], não elencadas no Código de Processo Civil mas aceitas, pois dotam-se de materialidade. Nas lições de Marcus Gonçalves (2011, p. 371), este destaca os meios de prova como “os mecanismos que podem ser usados no processo para a investigação e demonstração dos fatos“.

3.1.1 Depoimento pessoal

O depoimento pessoal possibilita ao juiz ter um maior esclarecimento do fato ocorrido, pois tem um acesso direto à fonte. É necessária a iniciativa da parte contrária em requerer, ao juiz, a produção desse meio probatório.

Nas palavras de Wambier [12] (2003, p. 453), “o depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz conhece dos fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das partes“.

Didier Jr. [13] (2012, p. 109) ensina:

O depoimento pessoal ou depoimento da parte e “o conjunto de comunicações (julgamento de fato) da parte, autor ou réu, para dizer o que sabe a respeito do pedido, ou da defesa, ou das provas produzidas ou a serem produzidas, como esclarecimentos de que se sirva o juiz para seu convencimento“. Trata-se de meio de prova que se vale da parte como fonte de prova. Parte, aqui, e termo que deve ser compreendido em sentido estritamente processual: autor, réu, assistente, denunciado, substituto processual, opoente etc.

Tanto o interrogatório como o depoimento pessoal são produzidos da mesma forma, ou seja, o Magistrado ouvirá as partes, separadamente (autor e réu), e quanto mais evasivas forem as respostas, mais a prova deixa de prestar a sua verdadeira função para o convencimento do juiz, porém o interrogatório é mais forma de esclarecimento, diferente do próprio depoimento que tende a obter a confissão da parte adversa.

O art. 385 do Código de Processo Civil é claro ao expressar o procedimento para a intimação da parte para prestar o depoimento:

Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.
2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.

3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

É notório observar o quão importante acaba sendo a prestação de um depoimento tido como válido e que representa uma verdadeira declaração de ciência acerca dos fatos apresentados.

3.1.2 Confissão

A confissão tem respaldo no art. 389 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário“.

Existe uma supervalorização desse meio de prova, por isso é conhecida no meio jurídico como a “rainha das provas“; afinal de contas, ninguém admitiria um fato prejudicial a si mesmo que não fosse verdadeiro.

Porém, isso não deve ser afirmado tão fielmente. Isto porque, se atribuindo esse meio de prova ao princípio do livre convencimento motivado, nada impede o juiz afastar a confissão, por exemplo, se acaso ela não estiver em conformidade com a verdade, analisando o Magistrado que a confissão está por proteger algum terceiro, ocasionando uma certa fraudulência ao processo.

Em geral, a confissão é extraída por uma certa malícia, seja esta advinda do advogado ou do juiz, que, ao perceber incoerências nas respostas, vem a perceber que a parte está se esquivando de responder a certas perguntas a deixar mais claro o acontecido, e faz uma pergunta mais hábil e consegue que ela confesse o fato.

E esse comportamento processual deve estar intimamente ligado à moral e à ética.

3.1.3 Prova documental

Seja de forma escrita, gravada, por imagens ou similares, o documento tem ligação direta com o fato alegado. Assim, apresenta grande viés como parte integrante no animus probandi. Documento é prova preexistente.

Para Didier Jr. [14] (2012, p. 141):

O documento é a fonte da prova; é de onde se pode extrair a informação acerca do fato ou do ato nele representado. A prova documental é o veículo por meio do qual essa fonte vai ser levada ao processo para análise judicial; é a ponte entre o fato e a mente do juiz.

Assim, documento é tudo o que possa ser demonstrado com a finalidade de provar o fato alegado. Quão maior seja a claridade das provas documentais juntadas, maior será a comprovação daquele.

Os documentos públicos são aqueles elaborados por funcionário público, no exercício da função pública. Os documentos particulares são os demais como de identificação, contas, gravações, anotações, contratos etc.

Nas lições de Humberto Theodoro Junior [15] (2012, p. 472), no que tange à apresentação de uma prova documental em língua estrangeira, “se o documento estiver redigido em língua estrangeira, só poder ser juntado ao processo quando acompanhado de versão vernáculo firmado por tradutor juramentado“.

Então, o valor probatório das provas documentais deriva de sua autenticidade. No processo, serão presumidos como autênticos. Quando não são autênticos, são identificados como falsos. A falsidade é alegada no processo por meios próprios, quer dizer, como o art. 430 do Código de Processo Civil é objetivo em dizer que:

A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.

Parágrafo único. Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19.

Assim, constitui um meio de que se podem valer as partes, impugnando quando se julgar necessário provas que lhes aparentemente seja desconsideráveis.

As provas produzidas de meio ilícito são totalmente reprováveis. Aí, recai-se na teoria do fruto da árvore envenenada, em que toda a prova produzida por meio ilícito contaminará as demais provas. Não hierarquizando, mas a importância da prova documental dentre as outras espécies de prova aceitas pelo Código de Processo Civil, e até mesmo os que não estão elencados no mesmo (e-mail), está intimamente relacionada à principal característica do documento, qual seja, a sua estabilidade e segurança, claro, quando a prova é constituída nos parâmetros da licitude e verdade. Inegável não dizer que a prova documental possui, pela sua qualidade e representação, uma dimensão muito relevante.

3.1.4 Prova testemunhal

Um dos meios de prova mais antigo é a reprodução oral dos fatos que, por meio dos relatos prestados, se encontram na memória daqueles que não são parte no processo, meramente presenciaram ou ficaram sabendo da situação sem real participação deles. Não existe interesse direto na causa, e sim o que se pode dizer é que existe o interesse da justa busca pela verdade. Claro, isso é não é regra, levando em conta que, principalmente em situações que envolvem o direito de família, essa imparcialidade acaba por ser envolvida de subjetividade.

O papel da testemunha é dizer sobre o que viu ou sabe acerca do fato alegado. Ela deve ser admitida como qualquer outra espécie de prova, não sendo nem mais ou nem menos importante no tocante ao livre convencimento do juiz.

Essa espécie de prova é conhecida, no meio jurídico, como a “prostituta das provas“. A comparação vem das mulheres que conseguem enlouquecer um homem, levando-o à perdição com suas doces e provocantes palavras, em uma oratória envolvente e inebriante com o propósito de distorcer a verdade.

Inverdades apresentadas pela testemunha a responsabiliza, caracterizando o crime de falso testemunho. A previsão do art. 342 do Código Penal é clara:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.08.2001).

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Havendo divergência entre os depoimentos prestados (tanto pela testemunha como pela parte), pode o juízo determinar, ex officio ou a requerimento, a acareação dos depoentes, assim, objetivando-se a esclarecer a controvérsia.

O número de testemunhas que se pode arrolar é limitado. Cada parte pode arrolar o máximo de 10 testemunhas, mas a lei faculta ao juiz, deixando ao seu critério sua satisfação com essas 10 ou ocasionando a possibilidade de mais testemunhas.

3.1.5 Prova pericial

Eventualmente, quando se tende a necessitar do auxílio de um dos chamados auxiliares eventuais da justiça, para que atuem com um olhar mais técnico sobre determinado assunto que se apresenta nos autos do processo, pode-se dizer que será necessária a realização de uma pericia.

A perícia é um meio de prova que conta com o efetivo da atuação de técnicos ou doutos promovida pela autoridade policial ou judiciária, com a finalidade de esclarecer à Justiça sobre o fato ao qual se propôs, seja este de natureza duradoura ou permanente, com o objetivo de levar o conhecimento técnico ao juiz, produzindo prova para auxiliá-lo em seu livre convencimento e levar aos autos a documentação técnica do fato.

O Código de Processo Civil, em seu art. 156, ressoa da importância do serviço prestado por esse auxiliar eventual da justiça:

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

A perícia pode ser de duas naturezas: a judicial, quando é determinada pelo juiz, de ofício, ou a pedido das partes envolvidas; e extrajudicial, quando é feita a pedido das partes, particularmente. Prestar compromisso com a verdade é fator fundamental na realização da pericia técnica; portanto, como requisito para ocupar esse cargo, é possuir plena capacidade para atos civis e possuir conhecimento técnico em determinada matéria, restando ao incapaz e pessoa impedida (parte, testemunha, parente) a impossibilidade de atuação. A perícia deve ser determinada quando a prova de determinado fato depender de conhecimento técnico ou científico o qual o Magistrado não detém.

Ou seja, o perito é um auxiliar do juízo, detentor de conhecimento técnico para apreciar determinado conteúdo. O juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinará a perícia, nomeando o perito e fixando o prazo para entrega do laudo.

Após o despacho de nomeação, as partes terão o prazo de 15 dias para indicar assistente técnico, apresentar quesitos, arguir suspeição ou impedimento. Como não existe vinculação do Magistrado à prova pericial, ele também pode rejeitá-la caso ache desnecessária sua produção ou substituí-la por uma prova técnica simplificada.

Como o perito é um auxiliar da justiça, que vai, de certo modo, “substituir” o juiz por conta de seu conhecimento técnico, poderia o Magistrado com conhecimento técnico pleno acerca da questão atribuir-lhe a si mesmo a função de julgador e perito? A resposta é não; do contrário, o juiz acumularia a função de perito, impossibilitando a adoção do correspondente procedimento probatório.

Determinada realização de perícia e esta vir a ser infrutífera na percepção do Magistrado, ele pode solicitar que seja feita uma nova perícia, a fim de esclarecer falhas e obscuridade que lhe restaram à perícia anterior.

3.1.6 Inspeção judicial

O direito processual assumiu a missão de assegurar resultados práticos e efetivos na elucidação das litigâncias vindas até ele. Quanto à inspeção judicial, o juiz pode deslocar-se pessoalmente para inspecionar pessoas ou coisas lavrando um termo chamado auto circunstanciado, que resume o presenciado pelo juiz e posteriormente documentado.

Ainda, dando destaque ao art. 481 do Código de Processo Civil, in verbis: “O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa”.

Dessa forma, a doutrina costuma classificar a inspeção judicial em duas formas: direta, quando é realizada diretamente pelo Magistrado, ou a forma indireta, em que o perito designado pelo Magistrado examina a pessoa ou coisa. Na verdade, não se diferencia de uma perícia comum, apenas que essa forma indireta se dá junto na presença do Magistrado, que, ao realizar a inspeção judicial, deixa seu recinto jurisdicional, buscando a verdade dos fatos.

3.2 Da proibição das provas ilícitas

A Constituição Federal de 88, a nossa “Lei Maior“, descreve, em seu art. 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos“. E, nesse contexto, o Código de Processo Civil, no respectivo art. 369, traz a seguinte redação: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Toda prova obtida pelo viés de ilicitude, coerentemente, não deve ter validada a sua perspectiva de defesa ou acusação. A prova deve se manter na sua forma pura, ou seja, sem resquícios que foi adulterada ou forjada.

Tem-se por provas ilícitas as provas que contrariam o direito material, pelo meio ou modo de obtenção, não direcionado com previsão legal, mas o meio de obter a prova, como, por exemplo, uma testemunha coagida. Ou seja, como foi visto também, chamadas de provas ilícitas. Outro exemplo de prova ilícita é a gravação quando uma das partes não for a que pretende o direito, ou seja, realizada por um terceiro.

Assim, deverá o julgador utilizar o princípio da proporcionalidade, o qual é aplicado no momento da possível admissibilidade de uma prova ilícita, como o próprio princípio se denomina; vai analisar a proporcionalidade, ponderância dessa admissão, de caráter excepcional. Então, não havendo outra forma de demonstrar a alegação do fato, por exemplo, uma interceptação telefônica (gravação por um terceiro da conversa entre duas pessoas) é ilícita, salvo com autorização judicial.

Não existe a possibilidade de aceitar uma prova ilícita, mas provas produzidas em legítima defesa não são consideradas ilícitas, partindo do ponto de vista de que a legítima defesa nada mais é que extrair a ilicitude da conduta.

Logo, a produção de uma prova lícita é válida, uma prova ilícita é inadmissível, pois toca ao direito material, salvo uma significativa excepcionalidade para seu resultado (legítima defesa) e uma prova moralmente ilegítima fere o modo processual; assim sendo, viola um aspecto que tange no decorrer da estrutura do processo.

3.3 Da prova emprestada

Prova emprestada é aquela produzida em um processo, seja mediante documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é transladada para um outro processo possibilitando que isso surta um efeito de economia processual e uma rápida apreciação pelo juiz.

O art. 372 dispõe que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório“.

É um instituto que garante economia processual e permite que, com o mínimo da atividade processual, seja alcançado o maior resultado possível, vez que a parte pode valer-se de prova já produzida em outro processo sem necessidade reproduzi-la. Um exemplo seria, em uma ação trabalhista, a mesma prova produzida em um processo, sendo estas fotos do ponto eletrônico, listagem de EPIs, ou qualquer outro documento. Ressalta-se que essa prova deve ser descaracterizada de individualização, atribuindo-lhe um caráter genérico de apreciação.

3.4 Do livre convencimento motivado

No momento em que o juiz aprecia as provas, deixa de lado seu senso crítico subjetivo, dando espaço para o raciocínio de forma objetiva frente ao material apresentado. Ele não pode embasar sua convicção senão em elementos que constem dos autos e não em elementos ou meios que estejam fora dos autos. É o chamado livre convencimento motivado, princípio adotado pelo nosso ordenamento.

Fazendo um rápido resgate histórico, esse princípio teve como origem data posterior ao acontecimento da Revolução Francesa de 1789.

O Magistrado presencia uma árdua missão: de um lado, o autor apresenta uma linha de raciocínio com a sua verdade; de outro, o réu apresenta outra linha e o resultado dessas colisão deve ser atenuado pela terceira linha de raciocínio, que é do juiz. Esse raciocínio tende a filtrar todas as informações colhidas para, assim, determinar a verdade dos fatos e atribuir justiça a quem teve o direito violado.

Por um bom senso, e de notória observação, o juiz não é robótico e destituído de sentimentos […], mas é sua a máxima para apreciar a prova apresentada junto ao processo e no tocante a sua representação da garantia da justiça cívica e condução do processo visando ao interesse de uma coletividade, e da iniciativa probatória se chegar à solução do conflito.

4 O SISTEMA DAS PROVAS NA JURISDIÇÃO BRASILEIRA

Não há fatos eternos, como não há verdades absolutas. (Friedrich Nietzsche)

Destaque para a hipotética narrativa a seguir: no dia 12 de abril de 2016, por volta das 11 horas e 30 minutos, o autor trafegava com seu veículo Fiat placas PPP5678 pela rua Orfeu sentido lago Municipal de Céu Azul, quando foi surpreendido por uma caminhonete Fiat de placas XXX1234, que cruzou sua preferencial em alta velocidade colidindo contra lateral dianteira de seu veículo arrastando por vários metros e causando vários danos. Vale ressaltar que o local encontra-se devidamente sinalizado, e que o requerido deixou de observar a sinalização e não parou para dar preferência, colocando em risco a vida inclusive de outras pessoas que transitavam pelo local.

A narrativa supra mostra que, desde o momento em que se inicia o passo a passo de um processo, com a narrativa de um fato gerador de colisão a um direito, tamanha a importância na busca pela verdade e comprovação dos fatos trazidos pelas partes nos autos. E essa busca pela verdade toma uma proporção de extrema cautela ao ponto de que o juiz tem o dever de presenciar um julgamento justo e proferir a sentença pautada na justiça.

É evidente que, para o nosso sistema, a qualidade da prova apresentada, independentemente da espécie de prova levando em conta que não existe uma hierarquia de provas, bastando ser lícita, constitui elemento integrante e decisivo do juízo a respeito da relevância dos fundamentos.

Então, muitas vezes o Magistrado, por conta própria, determina a produção de uma prova, sem a parte solicitar. Pode parecer que fere o princípio da imparcialidade, mas não: ele busca a verdade do caso concreto.

4.1 O convencimento do juiz acerca dos fatos probatórios

O juiz deve se convencer da verdade, e as provas apresentadas junto aos autos levam o Magistrado a acreditar que o que ficou provado é justamente o que realmente ocorreu. A prova é, ou tende a ser, uma representação fiel da realidade.

Ao interpretar uma prova, o juiz usa não apenas seu conhecimento de cunho processual, mas também pode se fazer unir a esse conhecimento a sua análise, e, a partir daí, desenvolve seu convencimento sobre o fato em busca da verdade. Nas menções de Theodoro Junior [16] (2012, p. 8-9):

Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é, com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito.

Essa verdade é a parte mais intrigante e de manejo cuidadoso, levando-se em conta que a verdade não se materializou de forma uníssona, necessariamente, sobre a prova apresentada, pois insta salientar que um lado apresenta “uma verdade” subjetiva e outro lado a “sua verdade” também subjetiva.

Mas, em uma análise intrínseca do processo, o que vem à mente é que nenhuma verdade é absoluta porque, a todo instante de movimentação processual, as provas consideradas existentes e válidas são material da tomada de decisão do juiz, onde, por meio de uma reconstrução dos fatos com a indicação de argumentos jurídicos, das provas testemunhais, documentais e perícias que levam os sujeitos processuais (partes, advogados, juiz) a formarem suas convicções particulares e valorizando aqueles dados que interessam e que sejam dotados de relevância jurídica.

Não é fácil esse exame da verdade dentro do processo e estar no papel jurisdicional do juiz pela busca da justiça; afinal de contas, a percepção do homem sobre a realidade e, especialmente sobre os fatos que para si são tomados como verdadeiros e conscientes, não é fácil de ser explicada.

De fato, a busca da “verdade” dos fatos por meio das provas não é atividade muito fácil porque a verdade no processo sofre influência direta dos chamados fatores externos. Tomando por esse raciocínio, o juiz pode ser envolvido em uma verdade errônea, tida como má-fé, encoberto pela sensibilidade apresentada por uma das partes. Nesse sentido, Soares [17] (2015, p. 142) destaca:

Os “fatores externos” podem, por exemplo, interferir diretamente na prova testemunhal. Isso é facilmente perceptível quando confrontamos o depoimento de duas testemunhas que presenciaram o mesmo fato. Confrontados os depoimentos das duas, verificamos que os mesmos fatos são narrados de formas diferentes; os detalhes que chamaram a atenção de uma testemunha não são os mesmos que chamaram a atenção da outra testemunha.

Como a justiça vincula-se ao processo com a verdade real, é atribuído ao juiz o comando de exame das provas necessárias ao conhecimento dos fatos constitutivos, procurando agir com racionalidade e procurando ser o mais neutro possível.

De fato, o que vai influenciar no resultado de um julgamento e corresponder à “verdade” não é a sua correspondência com a realidade, mas, sobretudo, a argumentação apresentada ao juiz, que, por meio de sua convicção motivada, dará ao processo seu justo trânsito em julgado. A prova é um elemento subjetivo, é fato, e não se pode acreditar que há uma relação entre ela e a realidade.

Argumentando e provando, ficam demonstrados o pensamento e a existência; pode, sim, existir a colisão entre as “verdades” das partes materializadas nas provas, mas, como é o papel do juiz, este se pautará no melhor entendimento, fundamentação para assim se fazer valer o senso de justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto, evidencia-se quão importante é a produção de provas e que primordial papel adquirem pela busca da verdade assim que inseridas aos autos do processo. Tamanho mérito elas adquirem, que passam a ser parte integrante no percurso processual.

Tanto autor como réu (sujeitos processuais) são assegurados pelo princípio do contraditório, ou seja, podem trazer junto aos processos todas as provas que entenderem convenientes, desde que os meios sejam lícitos e válidos, com o único objetivo de convencer o juiz de que “sua verdade” apresentada se sobressai a da outra parte litigante.

Diante de todo o contexto, é claro acentuar que prova é meio, pois é um argumento que fica à disposição da parte para alegar a pretensão de seu direito que foi violado mediante um fato; a prova também é uma atividade que está regulamentada no Código Processo Civil na medida em que esses requisitos estão presentes nele e a prova é também um resultado porque é produzida para o juiz decidir a causa, levada ao convencimento judicial.

Observa-se que a prova não pode perder o caráter de licitude; em outras palavras, como o rol é exemplificativo, certos meios de prova não apresentados pelo Código de Processo Civil podem ser juntados aos autos, bastando que estejam representados pela licitude e moralidade.

Mesmo que, para alguns doutrinadores, não exista hierarquia entre as provas, impreterível não destacar que, depois de toda essa investigação, conclui-se que a prova documental tem um caráter e um grau acima de uma prova testemunhal, porque aquela materializa o fato, enquanto esta depende da memória da pessoa de boa-fé que não tem interesse na causa. Logo, a prova documental é uma espécie de prova que se destaca.

Conclui-se, portanto, que os sujeitos processuais trarão a “sua verdade“, o melhor de si para o processo, e, com esses fatos acontecidos no passado, a verdade materializada pelas provas, independentemente da espécie (testemunhal, documental, pericial), vêm por meio de sua essência com a finalidade: o elemento de persuasão que motivará ao juiz dizer quem está com o direito, afinal de contas, mihi factum dato tibi jus (exponha o fato e direi o direito).

Portanto, para conhecer a verdade, o Magistrado deve contar com a iniciativa probatória arguida pelas partes que consiste em trazer para o processo materiais que entendam indispensáveis para o seu convencimento.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Vademecum.Código de Processo Civil. São Paulo: Rideel, 2017.

CAMBI, E. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, 2001.

DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

HOLANDA, Aurélio Buarque. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2017. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com/provas>. Acesso em: 5 mar. 2017.

HUK, G. I. Ônus da prova: regra de julgamento ou regra de atividade. 2009. 49 f. Monografia (Especialista em Ministério Público). Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, Paraná, 2009.

NOGUEIRA, D. M. A prova sob o ponto de vista filosófico. 2011. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/20657.pdf>. Acesso em: 5 abr. 2017.

SILVA, O. B.; GOMES, F. Teoria geral do processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

XAVIER, M. F. Provas no processo civil: teoria geral e classificação. Jus Navigandi, Teresina, a. 17, n. 3412, 3 nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22930>. Acesso em: 1º mar. 2017.

WAMBIER, L. R. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2003.

[1] NOGUEIRA, D. M. A prova sob o ponto de vista filosófico. 2011. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/20657.pdf>. Acesso em: 5 abr. 2017.

[2] XAVIER, M. F. Provas no processo civil: teoria geral e classificação. Jus Navigandi, Teresina, a. 17, n. 3412, 3 nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22930>. Acesso em: 1º mar. 2017.

[3] DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

[4] CAMBI, E. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, 2001.

[5] HOLANDA, Aurélio Buarque. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com/provas>. Acesso em: 5 mar. 2017.

[6] DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

[7] THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[8] SILVA, O. B.; GOMES, F. Teoria geral do processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[9] HUK, G. I. Ônus da prova: regra de julgamento ou regra de atividade. 2009. 49 f. Monografia (Especialista em Ministério Público). Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, Paraná, 2009.

[10] DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

[11] Aplicativo de mensagens instantâneas para smartphones. Com ele, os usuários podem se comunicar com seus contatos que também têm esse software em seus smartphones sem precisar telefonar ou enviar sms.

[12] WAMBIER, L. R. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2003.

[13] DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

[14] DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2012.

[15] THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[16] THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[17] SOARES, H. C. Processo jurisdicional democrático: relação entre verdade e prova. Revista Síntese de Processo Civil, São Paulo, n. 94, p. 131-148, mar/abr. 2015.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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