Doutrina Pátria

A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA E A COISA JULGADA

27/05/19 | por | Doutrina | Nenhum comentário

A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA E A COISA JULGADA

Olavo de Oliveira Neto

Mariana Melo de Carvalho Pavoni

Pedro Pierobon Costa do Prado

INTRODUÇÃO

Na vigência do CPC de 1973 não havia norma expressa permitindo que o juiz, após a concessão de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar, fundada em cognição sumária ou superficial, deixasse de conhecer e decidir a relação jurídica de direito material mediante cognição exauriente. No primeiro, caso o art. 273, § 5º, determinava que o feito deveria ter sequência até decisão final; enquanto no segundo, por força do disposto no art. 806, havia a necessidade de propor a “ação principal”, sob pena da extinção do processo cautelar.

Em que pese o teor da lei, a doutrina nacional há muito vaticinava a existência e a legalidade de procedimentos que, em verdade, apesar de receberem a denominação de ações cautelares, apresentavam a natureza jurídica de processos sumários satisfativos, sendo dispensado o ajuizamento de um processo posterior, como se dava no clássico exemplo da “medida cautelar de sustação de protesto cambiário”.([1])

Diante desse panorama, o atual Código de Processo Civil (CPC – Lei n. 13.105/2015) houve por bem positivar um procedimento especial de curso bastante reduzido,([2]) denominado estabilização da tutela antecipada, que pela sua especialidade e diante da técnica empregada poderia estar alocado ao lado da “ação monitória”, que também se vale de mecanismo diverso do normal utilizado para a prestação da tutela jurisdicional.

O perfil atribuído pela lei à tutela de urgência satisfativa, postulada e deferida em caráter antecedente e sem que o julgador tenha o dever de realizar cognição exauriente (tutela diferenciada), permite resolver de maneira rápida e relativamente durável a crise de direito material, mesmo após a extinção desse processo sumarizado fundado em cognição sumária.

Para viabilizar o procedimento e evitar ofensa ao Modelo Constitucional do Processo Civil, exige-se a adesão das partes a um procedimento diferenciado em que há uma extrema abreviação do rito, sem a possibilidade de dilação probatória e sem a realização de cognição exauriente.([3]) Não fosse a declaração do autor, na petição inicial, de que quer se valer do benefício da estabilização e a inação do réu, no caso entendida como vontade de se submeter a esse procedimento, o instituto ofenderia, dentre outros, os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório, sendo inviável a sua utilização.

Em resumo, o sistema atualmente em vigor,

após classificar as tutelas provisórias como tutelas de urgência ou como tutela de evidência, acabou por criar um procedimento diferenciado para os casos de tutela antecipada antecedente, justamente para atender àquelas situações em que o direito levado a juízo é urgentíssimo, […]. Esse procedimento diferenciado, que permite a concessão de uma medida liminar mediante a apresentação de uma petição inicial mais simples do que a usual, já que não é necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos como regra geral nos art. 319 e 320, do CPC, que denominamos petição inicial simplificada; que permite que se opere a estabilização da tutela; e, que vem a preencher uma lacuna antes existente em nosso sistema processual; qualifica a tutela concedida liminarmente, o que nos permite denominá-la tutela superantecipada, tamanha a efetividade que poderá trazer ao processo.([4])

Em consequência do exposto, ao menos sob o enfoque que o nosso ordenamento pretendeu dar ao tema, remanesce a relevância da diferenciação entre tutelas antecipadas e tutelas cautelares, pois não se adotou um regime único para ambas.([5]) Somente no caso das tutelas “superantecipadas” é que há previsão da estabilização, desde que não haja impugnação por parte do réu. Por força do art. 304, § 6º, do CPC, a decisão concessiva, cujos efeitos venham a ser estabilizados, não faz coisa julgada, na linha do disposto em seus §§ 2º e 3º.

Esse é o contexto no qual, sem embargo dos judiciosos argumentos no sentido contrário, este estudo pretende analisar a formação de coisa julgada após o biênio legal para sua revisão, reforma ou invalidação.

1 O REGIME DA TUTELA SUPERANTECIPADA

Embora nada impeça que a tutela antecipada antecedente seja pleiteada no bojo de uma petição em que também foi formulado o pedido final, assim como se dava sob o regime do CPC de 1973, permite o art. 303, caput, do CPC, desde que presente o requisito de uma urgência mais acentuada, que o autor apresente uma petição inicial simplificada para requerer unicamente a tutela superantecipada, limitando-se a indicar “o pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”. Em outros termos, na formulação desse pedido exclusivo da tutela urgente, do autor se exige uma mera referência ao pedido de tutela final, quando estiver diante de uma urgência contemporânea ao ajuizamento da ação – ou melhor, nos casos em que “a urgência é tamanha que a parte não pode aguardar o tempo necessário à reunião dos elementos imprescindíveis à apresentação do pedido de tutela final”.([6])

A petição inicial deve apresentar o valor da causa, levando em consideração o pedido de tutela final pretendida, recolhendo-se as custas correspondentes (§ 4º). Para não haver dúvida alguma, cabe ao autor indicar expressamente na inicial que “pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo” (§ 5º). Por assim dizer, a inicial “deverá fazer menção expressa de que, dada a urgência da situação, formula-se tão somente pedido de tutela antecipada, de forma que, uma vez concedida a tutela provisória pretendida, deverá ser aditada nos termos do § 1º”.([7])

Em que pese a existência de vozes em sentido contrário, na locução da lei apenas a tutela antecipada antecedente é passível de estabilização,([8]) cujo regime não se amolda à tutela cautelar, mesmo quando requerida de forma antecedente.

A declaração expressa do autor:

De que pretende se valer do benefício previsto no art. 303, caput, do CPC, como requisito essencial da petição simplificada, mais do que uma mera opção pela via processual que permite a utilização dessa modalidade de petição, implica na opção pela adoção deste procedimento diferenciado e em verdadeira renúncia ao procedimento comum e a prestação, pelo Estado, de uma tutela jurisdicional exauriente.([9])

Consoante o § 6º, caso o juiz entenda que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, não deverá indeferi-la de plano, mas determinar a emenda da peça simplificada em até 5 (cinco) dias. Se o autor permanecer silente, a inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito.

Concedida a tutela, o autor será intimado para aditar a exordial, complementar sua argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final, no prazo de 15 (quinze) dias, ou em outro prazo maior a ser fixado pelo juiz (art. 303, § 1º, I). O aditamento será feito nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais, que já devem ter sido recolhidas (§ 4º). Em seguida, o réu será citado e intimado para a audiência preliminar de conciliação ou de mediação (art. 334) e, em não havendo autocomposição, “o prazo para contestação será contado na forma do art. 335” (art. 303, § 1º, II, III).([10])

Acolhido o pedido liminarmente, cabe ao demandante apenas complementar o conteúdo da petição simplificada para que ela preencha os requisitos da petição inicial. Mas se o juiz indeferir a medida então se torna imperiosa a emenda, com a efetiva correção da sua estrutura, isso em atenção ao disposto nos arts. 319 e 320 do CPC. Após o que será observado o procedimento comum.

Os termos “aditar” e “emendar” não possuem o mesmo significado:

Em que pese ser bastante comum o uso do termo aditar a inicial com sinônimo de emendar a inicial, o sentido de cada uma das expressões é diverso e, no art. 303, §§ 1º e 6º, do CPC, foram utilizadas de forma precisa. Enquanto aditar significa “acrescentar, adicionar, juntar”, emendar significa “corrigir” (aquilo que estava errado ou malfeito). Portanto, quando o pedido de tutela antecipada é liminarmente acolhido, cabe ao autor apenas complementar o conteúdo da petição simplificada para preencher os requisitos da petição inicial (1ª). Mas se o magistrado entender que não existem elementos de convicção suficientes para a concessão da medida, então o autor deverá emendar a inicial, corrigindo a estrutura da petição inicial e, consequentemente, seguindo o rito comum ao invés do rito diferenciado que permite a estabilização da tutela antecipada.([11])

Deferida a tutela superantecipada, seus efeitos podem se tornar estáveis (art. 304, § 1º), desde que não impugnados pelo réu – entende-se que não só a interposição do agravo de instrumento é capaz de evitar a estabilização, mas qualquer meio de resistência ofertado pelo demandado no processo.([12]) A eventual estabilidade decorre diretamente da lei e independe de requerimento específico do autor – é consequência do pedido formulado com suporte no art. 303 do CPC, somada à inércia do réu que não recorreu e não contestou. Presentes ambos os requisitos (conduta comissiva do autor e omissiva do réu), além de tornada estável a tutela, “deverá o juiz, de ofício, extinguir o processo sem resolução do mérito, na forma prevista pelo art. 304, 1º, c/c 485, X, do CPC, o que se dará mediante sentença”.([13])

Dizer que a tutela é estável não equivale a considerá-la imutável imediatamente, pois admissível a sua revisão, reforma ou invalidação em processo autônomo a ser ajuizado no prazo de 2 (dois) anos contados da ciência da sentença que extinguiu a ação na qual a tutela superantecipada foi concedida (art. 304, §§ 2º a 5º).([14])

2 ESTABILIZAÇÃO, PRECLUSÃO E COISA JULGADA

Acolhido o pedido de tutela superantecipada sem qualquer impugnação do réu e extinto o processo, permanece eficaz a decisão até que, em uma eventual demanda autônoma destinada à sua revisão, reforma ou invalidação, venha ela a ser afastada. Enquanto isso, a decisão estável produzirá todos os seus efeitos. A estabilização, embora não se confunda com a preclusão e nem mesmo com a coisa julgada, também se relaciona com a estabilidade do ato jurisdicional.

A preclusão (art. 507 do CPC), subjetivamente considerada, consiste “na perda de uma faculdade processual e, objetivamente, um fato impeditivo”.([15]) Representa “a perda, ou extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício”,([16]) a fim de viabilizar o andamento ordenado e coerente do processo.([17]) Por uma aspiração de certeza e segurança, as questões incidentalmente resolvidas não podem ser suscitadas posteriormente, sob pena de se transformar o processo em rixa infindável.([18])

Enquanto a preclusão gera uma estabilidade endoprocessual, a estabilização (tal qual a coisa julgada material) acarreta uma estabilidade exoprocessual – projetada para fora do processo em que originada -,([19]) porquanto só admite afastamento pela ação autônoma do art. 304, §§ 2º a 5º, do CPC.

Relativamente à coisa julgada material, dentro do lapso temporal de 2 (dois) anos, é possível elencar algumas semelhanças e dessemelhanças com a estabilização da tutela superantecipada: a tutela estabilizada opera coisa julgada formal, porque necessário o ajuizamento de outra demanda para questionar a decisão antecipatória, sendo inadmissível modificá-la no mesmo processo; incide a função negativa da coisa julgada, pois se impede a propositura de ação idêntica àquela na qual a tutela provisória foi concedida; não se observa a função positiva da res iudicata, porquanto a tutela estabilizada apenas antecipa os efeitos da tutela final, além de que a lei prevê outra ação para reformá-la mediante cognição exauriente (art. 304, §§ 2º e 6º, do CPC/2015); não há eficácia preclusiva da coisa julgada, já que a lei não a estendeu para a tutela estabilizada e porque qualquer das partes pode promover ação com o objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela, ou seja, é possível a propositura de ações incompatíveis com a decisão antecipatória estabilizada.([20])

Entretanto, consumada a decadência do prazo para rever, reformar ou invalidar a tutela superantecipada estabilizada, não há consenso sobre o grau dessa proclamada intangibilidade.

Parcela da doutrina já se manifestou sobre a inocorrência de coisa julgada material e pela inviabilidade do ajuizamento da ação rescisória.([21]) Outra corrente sustenta a existência de coisa julgada formal.([22]) Além disso, debate-se a possibilidade do ajuizamento de outra ação, após o biênio legal, em cognição exauriente, para discutir o mesmo bem da vida, com repercussão na tutela antecipada estabilizada, pela suposta ausência de coisa julgada.([23])

Em que pese à redação do art. 304, § 6º, do CPC, vencido o prazo decadencial de 02 (dois) anos, a sentença que extinguiu o processo no qual estabilizada a tutela superantecipada produz coisa julgada material.

Argumentou-se em oportunidade anterior que, decorrido o biênio legal, não mais terá a parte a possibilidade de modificar, por intermédio de outro processo, o que ficou decidido quando da estabilização. Aliás, aqui também é válida a pitoresca, mas precisa, lição de Calmon de Passos, ainda sob a vigência do CPC de 1973, ao tratar da coisa julgada no processo cautelar:

[…] as decisões de mérito, em ação cautelar, são insuscetíveis de modificação, se não houver alteração na situação de fato – situação de perigo, que a determinou, ou se modificação não houver na situação de direito no tocante à plausibilidade da tutela favorável ao autor da medida. Só a mudança de um desses elementos constitutivos da causa de pedir autoriza a modificação. E se indeferida a medida, só nova situação de perigo, ou alteração nas condições anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou pedido de medida diversa da anterior pode legitimar a postulação de nova cautelar. Essa imutabilidade pode não ser batizada com o nome de coisa julgada, mas que é imutabilidade é. Como chamá-la para não colocá-la na família nobre do processo de jurisdição contenciosa? É problema de preferência: Hermengarda, Febroniana, Ocridalina ou coisa parecida. Mas que é mulher como a outra é. Ou para ser específico: que é imutabilidade do decidido com repercussão para fora do processo é. E temos dito.([24])

A formação de coisa julgada material após esse período encontra ressonância em trabalhos de Bruno Vinícius da Rós Bodart,([25]) Bruno Garcia Redondo([26]) e Antônio Cláudio da Costa Machado, que assim aborda a matéria:

Se o processo originário que gerou a tutela antecipada é extinto logo após a ocorrência da estabilização – sem que nele se desenvolva o procedimento em contraditório -, a lei precisa prover o sistema de um instrumental jurídico que permita a rediscussão da decisão de mérito estabilizada posteriormente com todas as garantias do devido processo legal: tal instrumental se traduz nas ações de revisão, reforma ou invalidação da tutela estabilizada, a serem propostas no prazo de dois anos, sob pena de a estabilização se converter em coisa julgada.([27])

Em benefício da verdade, são fartos os argumentos favoráveis à tese da formação da coisa julgada material após o transcurso do prazo decadencial do art. 304, § 5º, do CPC, em especial:

  1. a) da mesma maneira que sucede com a tutela cautelar e com a tutela executiva, há lide e mérito no processo sumarizado dos arts. 303 e 304, do CPC, visto que “jamais se conceberia a aberração, implícita na negativa, de uma demanda ‘oca’ ”;([28]) e
  2. b) a estabilização, antes do termo final de 2 (dois) anos do art. 304, § 5º, do CPC, não alcança o grau de coisa julgada (§ 6º). Contudo, depois dele, é clara a equiparação do fenômeno com a própria coisa julgada material, porque esta também impede nova propositura de demandas que busquem modificar um anterior julgamento de mérito.

Uma vez vencido o biênio legal, nada mais resta para as partes alterarem os efeitos da decisão estabilizada, ou seja, os seus elementos se tornam definitivos, como igualmente ocorre com a decisão de mérito não sujeita a recurso do procedimento comum.([29]) Por esta perspectiva, a fluência “in albis” do prazo decadencial é equiparável aos efeitos da decisão de mérito proferida em cognição exauriente.

  1. c) a estabilização da tutela superantecipada e a inconstitucionalidade superveniente da decisão: nos termos do art. 525, § 12, do CPC, para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Pelo seu § 14, a “decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda”. Em complemento, no § 15, preceitua a lei que “se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”. O mesmo sistema beneficia a Fazenda Pública, como resulta do art. 535, §§ 5º a 8º, do CPC.

A decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada material é título executivo judicial, que goza de proteção constitucional por se tratar de garantia fundamental (art. 5º, XXXVI, da CF); nem mesmo a decisão posterior do STF sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pode atingir a coisa julgada anteriormente formada. Na hipótese de o STF julgar pela inconstitucionalidade de uma norma depois de transitada em julgado a decisão exequenda, o único instrumento à disposição do executado é o ajuizamento da ação rescisória, no prazo previsto para o exercício da pretensão rescisória (arts. 525, § 15, 535, § 8º, 966, V, 975, caput, do CPC).([30])

Essa sistemática obedece à tese fixada pelo STF em recurso extraordinário, qual seja, é indispensável à propositura da ação rescisória para a desconstituição da coisa julgada material, mesmo em caso de inconstitucionalidade superveniente da sentença.([31]) Nem mesmo os efeitos vinculantes e retroativos do pronunciamento do STF em controle concentrado atingem a coisa julgada,([32]) em consonância ao que dispõe o art. 282 da Constituição de Portugal.([33])

A ação rescisória com termo inicial variável leva em conta o momento no qual proferida a decisão do STF em controle de constitucionalidade: se a sentença nasce inconstitucional, ou seja, a coisa julgada emerge depois da manifestação da Corte em sentido contrário, permite-se tão somente a impugnação ao cumprimento da sentença e o ajuizamento da ação rescisória segundo a regra geral – no prazo de 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (arts. 525, § 14, 535, § 7º, 975, caput, do CPC). Aliás, estando em curso uma ação individual e sobrevindo a decisão do STF, o juízo do processo individual ficará a ela vinculado; tanto é que cabível a Reclamação (art. 102, I, “l”, da CF e arts. 988 e seguintes do CPC).([34])

Pois bem, da mesma maneira que é possível (e até certo ponto recorrente) a decisão de mérito transitada em julgado incorrer em vício de inconstitucionalidade superveniente, é aceitável crer que a tutela provisória estabilizada consagre situação semelhante, qual seja, após a estabilização da tutela superantecipada, venha o STF a declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo no qual se fundamentou aquela decisão.

Em face da coisa julgada gestada no procedimento comum se estimula o oferecimento de impugnação para negar sua força executiva quando houver incompatibilidade daquela em face da Constituição (art. 525, III, § 12, 535, III, § 5º, do CPC) – embora a lei utilize o termo “exigibilidade”, mais adequado é se falar em inexequibilidade do título, não em inexigibilidade da obrigação nele reconhecida.([35]) Além do mais, o vício de inconstitucionalidade, quando superveniente, pode ser atacado mediante o ajuizamento da ação rescisória.

Em vista disso, afirma-se que a estabilidade da tutela superantecipada – confinada ao direito processual, de patamar infraconstitucional – não admite vulneração ou desconstituição nem quanto ao seu conteúdo, nem quanto aos seus efeitos, ao passo que em detrimento da coisa julgada tal possibilidade existe, implicaria necessariamente em reconhecer que o legislador infraconstitucional criou instituto com grau mais acentuado de imunidade, de intangibilidade do que a própria coisa julgada material, afrontando todo o Modelo Constitucional do Processo.

  1. d) em que pese o “status” constitucional da coisa julgada, a fixação dos contornos que a moldam e o seu conteúdo são objeto de legislação infraconstitucional, responsável por traçar todo o perfil dogmático do instituto. Mediante técnica de ponderação de valores, é possível que a lei não atribua a certas decisões a aptidão de se tornarem imutáveis e indiscutíveis; em outros casos, pode exigir pressupostos e requisitos menos rigorosos para sua ocorrência.([36])

Não sendo a coisa julgada fenômeno de razão natural, é a lei que lhe confere a existência e lhe fixa a eficácia – e que pode privá-la de sua força, como ocorre em matéria penal.([37])

Em síntese, o conceito e os limites da coisa julgada são instituídos pela legislação infraconstitucional; é a garantia da intangibilidade da coisa julgada que está sob a proteção constitucional, não seu conteúdo material. Incumbe à legislação ordinária, portanto, estabelecer seus limites (objetivos e subjetivos) e indicar as situações nas quais ela cede em relação a outros valores também albergados pela Constituição.([38])

Esse panorama justifica o CPC não ter adotado regime jurídico único para a formação da coisa julgada material, haja vista a técnica aplicada para a resolução da questão prejudicial (art. 503, § 1º) e a decretação da decadência e/ou prescrição na ação cautelar requerida em caráter antecedente (art. 310 – art. 810 do CPC/1973).

CONCLUSÕES

  1. O CPC criou procedimento especial de curso bastante reduzido, que se vale de mecanismo diverso do normalmente utilizado para a prestação da tutela jurisdicional. Exige-se a adesão das partes a um procedimento diferenciado em que há uma extrema abreviação do rito, sem a possibilidade de dilação probatória e sem a realização de cognição exauriente.
  2. No regime da tutela superantecipada incumbe ao autor realizar uma mera referência ao pedido de tutela final, pois deve estar diante de uma urgência contemporânea ao ajuizamento da ação. A sua declaração expressa de que pretende se valer do benefício previsto no art. 303, caput, do CPC implica na opção pela adoção desse procedimento diferenciado com verdadeira renúncia ao procedimento comum e à prestação, pelo Estado, de uma tutela jurisdicional de cognição exauriente.
  3. Deferida a tutela superantecipada, seus efeitos podem se tornar estáveis, desde que a decisão concessiva não seja impugnada pelo réu. Essa potencial estabilidade decorre diretamente da lei e independe de requerimento específico do autor, sendo uma consequência do pedido formulado com suporte no art. 303 do CPC, somada à inércia do réu que não se opôs expressamente a estabilização. Presentes ambos os requisitos (conduta comissiva do autor e omissiva do réu), além de tornada estável a tutela, deverá o juiz, de ofício, extinguir o processo sem resolução do mérito mediante sentença.
  4. Acolhido o pedido sem qualquer impugnação do réu e extinto o processo, permanece eficaz a decisão até que, em uma eventual demanda autônoma destinada à sua revisão, reforma ou invalidação, venha ela a ser afastada. Enquanto isso, a decisão estável produzirá todos os seus efeitos. A estabilização, embora não se confunda com a preclusão e nem mesmo com a coisa julgada, também se relaciona com a estabilidade do ato jurisdicional.
  5. Uma vez consumada a decadência do prazo para rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, a sentença que extinguiu o processo no qual resultou estabilizada a tutela superantecipada produz coisa julgada material, independente da denominação que se dê ao caráter de imutabilidade e de incontestabilidade da decisão.
  6. Há mérito no processo sumarizado dos arts. 303 e 304 do CPC, visto que, no âmbito da conhecida colocação de Araken de Assis, jamais se conceberia existência de uma demanda oca.
  7. Afirmar que a estabilidade da tutela que se estabiliza – confinada ao direito processual de patamar infraconstitucional – não admite vulneração ou desconstituição nem quanto ao seu conteúdo, nem quanto aos seus efeitos, ao passo que em detrimento da coisa julgada tal possibilidade existe, implicaria necessariamente em reconhecer que o legislador infraconstitucional teria criado instituto com grau mais acentuado de imunidade e de intangibilidade do que a própria coisa julgada material, afrontando o Modelo Constitucional do Processo.
  8. Nada obsta que o sistema subtraia de algumas modalidades de pronunciamentos judiciais a aptidão de se tornarem imutáveis e indiscutíveis ou que, em outros casos, exija pressupostos e requisitos menos rigorosos para a ocorrência da coisa julgada material, visto que seus contornos representam uma questão de política legislativa de competência da legislação infraconstitucional.
  9. O CPC não adotou regime jurídico único para a formação da coisa julgada material, haja vista a técnica utilizada para a resolução da questão prejudicial (art. 503, § 1º) e a decretação da decadência e/ou prescrição na ação cautelar requerida em caráter antecedente (art. 310 – art. 810 do CPC/1973).
  10. Diante de todo o exposto, fica evidente que, reafirme-se, após o biênio legal sem qualquer impugnação, há formação de coisa julgada material no procedimento da tutela superantecipada.

         

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional: processo comum de conhecimento e tutela provisória. 16. ed. São Paulo: RT, 2016.

WATANABE, Kazuo. Cognição no processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único, do CPC. Revista de processo online, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 125, 2005.

[1] WATANABE, Kazuo. Cognição no processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 146. No mesmo sentido, em análise do direito francês e italiano: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 99; e o art. 363 do Código de Processo Civil português (2013), que instituiu a seguinte técnica de sumarização: “se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva, o juiz pode dispensar o requerente do ônus de proposição da ação principal”.

[2] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 229. “O que o art. 303 faz é criar um verdadeiro procedimento a ser observado por aquele que formula pedido de tutela provisória fundamentada em urgência antecipada antecedentemente. Um procedimento tão especializado que até poderia estar alocado no CPC de 2015, dentre os procedimentos especiais do Título III do Livro I da Parte Especial. Tão sofisticado (ao menos do ponto de vista teórico) que ele pode ser entendido como caso de ‘tutela jurisdicional diferenciada’, expressão que, a despeito de pomposa, conduz à distinção procedimental por vezes eleita pelo legislador para obtenção de tutela jurisdicional levando em conta especificidades do direito material”.

[3] OLIVEIRA NETO, Olavo de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Da tutela antecipada à tutela superantecipada: breves considerações acerca dos requisitos essenciais da petição inicial simplificada. In: BUENO, Cassio Scarpinella et al. (coord.). Tutela provisória ao novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 367-368. “Trata-se de uma nova via procedimental onde se privilegia a rapidez em detrimento da segurança jurídica, razão pela qual o iter do procedimento acaba por ser abreviado e por dispensar formalidades que são essenciais num procedimento pleno e de trâmite dilatado, onde uma eventual desconformidade com o Modelo Constitucional do Direito Processual Civil acabaria por dar ensejo à inconstitucionalidade do rito, em especial pelo desrespeito aos Princípios Constitucionais do Contraditório, da Inafastabilidade do Direito de Ação e da Ampla Defesa. Realmente, a imposição desse novo rito às partes sem qualquer tipo de ressalva tornaria o procedimento inconstitucional, o que somente não acontece porque as próprias partes aderem ao novo sistema e porque a lei também lhes faculta a oportunidade da utilização de uma via ampla e sem as limitações impostas para a obtenção dessa tutela superantecipada”.

[4] OLIVEIRA NETO; OLIVEIRA, cit., p. 359.

[5] AURELLI, Arlete Inês. Tutelas provisórias de urgência no novo CPC: remanesce a necessidade de distinção entre antecipadas e cautelares? In: BUENO et al., op. cit., p. 57. “Imagine-se, assim, que a parte tenha requerido tutela cautelar antecedente e o juiz entenda tratar-se de tutela antecipada, concedendo-a desta forma. O réu é citado e intimado e não recorre porque não vislumbra a estabilização, uma vez que consta que o pedido foi feito de forma cautelar pelo autor. Como não apresenta recurso, o juiz entende que a medida se estabilizou. Então, percebe-se que a diferenciação, entre ambas, ainda se revela essencial, principalmente quando se fala em estabilização”.

[6] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Da tutela provisória. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 1º a 317. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1. p. 941.

[7] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela da evidência. São Paulo: RT, 2015. p. 216.

[8] BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 606. Contra, pois nada justifica o tratamento diferenciado entre a tutela antecedente e a incidental: THEODORO JÚNIOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 206, 2012. Também contra, estendendo a estabilização para a tutela da evidência: RIBEIRO, op. cit., p. 219-220; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 522.

[9] OLIVEIRA NETO, Olavo de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de. Curso de direito processual civil. São Paulo: Verbatim, 2015. v. 1. p. 641.

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 658.

[11] OLIVEIRA NETO; OLIVEIRA; MEDEIROS NETO, op. cit., p. 643.

[12] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. v. 3. p. 893.

[13] OLIVEIRA NETO; OLIVEIRA; MEDEIROS NETO, op. cit., p. 646.

[14] Qualquer das partes é legitimada para postular provimento jurisdicional fundado em cognição exauriente: o réu para reformar ou invalidar a decisão; o autor para confirmá-la e obter a coisa julgada material. MEDINA, op. cit., p. 525. Contudo, o autor do anterior pedido de tutela antecipada não tem interesse de agir para requerer a revisão ou invalidação da decisão que lhe favorece. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional: processo comum de conhecimento e tutela provisória. 16. ed. São Paulo: RT, 2016. v. 2. p. 897.

[15] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Tradução Ada Pellegrini Grinover. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 68.

[16] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002. v. 1. p. 449.

[17] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução Cândido Rangel Dinamarco. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 1. p. 302.

[18] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 106-107.

[19] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.

[20] LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Estabilização da tutela antecipada e coisa julgada. In: BUENO et al., op. cit., p. 221-222.

[21] BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, op. cit., p. 623-624.

[22] COSTA, Adriano Soares da. Morte processual da ação cautelar? In: COSTA, Eduardo José da Fonseca; DIDIER JR., Fredie; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa (org.). Tutela provisória. Salvador: JusPodivm, 2016. v. 6. p. 35-36. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC).

[23] RIBEIRO, op. cit., p. 222, WAMBIER; TALAMINI, p. 896.

[24] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1990. v. 10, t. 1. p. 237.

[25] BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de evidência: teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 145. “Nossa primeira impressão é a de que a extinção do processo deve se operar […] mesmo após o decurso do prazo de dois anos previsto no art. 304, § 5º, do CPC/2015, não ocorre a formação de coisa julgada, por se tratar de decisão baseada em cognição sumária, motivo pelo qual seria possível à parte prejudicada ajuizar demanda a qualquer tempo para rediscutir a causa. Essa conclusão deve ser refutada, na medida em que o legislador concede ao prejudicado a possibilidade de manifestação em um biênio, cujo esgotamento dá azo à configuração de coisa julgada material. Sendo o contraditório a garantia de informação com possibilidade de manifestação eficaz, resta patente a existência de cognição exauriente em caso de inércia do interessado no biênio legal, legitimando a imutabilidade do comando contido na decisão que se estabilizou”.

[26] REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 244, 2015. p. 173, 180-181. “Nossa primeira impressão é a de que a extinção do processo deve se operar com resolução de mérito. Afinal, sentença terminativa (art. 485) é decisão que extingue o processo em razão de vício processual insuperável e, por consequência, deveria gerar o encerramento dos efeitos da decisão que concedeu a tutela antecedente. Ocorre que, no caso do art. 304, inexiste qualquer vício processual que macule a relação processual, tampouco devem ser cessados os efeitos da tutela, os quais, pelo contrário, devem ser prolongados. Por essas razões, a sentença que extingue o processo e mantém os efeitos da tutela antecipada antecedente deve ser definitiva (art. 487), já que o direito material foi anteriormente reconhecido ao autor (na decisão que deferiu a tutela antecipada antecedente que veio a estabilizar-se) e o pedido foi integralmente acolhido (não obstante a tutela ter sido deferida, na decisão interlocutória anterior, com base em cognição não exauriente e ainda ser possível a eventual modificação dos efeitos da tutela). […]. Não há qualquer empecilho em se reconhecer que se trata de sentença definitiva apesar de a mesma ser incapaz de gerar, de imediato, coisa julgada material. Afinal, há regra excepcional clara e expressa esclarecendo que, durante o lapso de 2 anos (art. 304, § 5º), não haverá formação imediata de coisa julgada, apesar se proferida sentença (que, como dissemos, é definitiva). Como se sabe, cabe à lei definir o momento em que ocorre o trânsito em julgado e, nesse caso, o art. 304 houve por bem considerá-lo como ocorrido após o esgotamento do biênio sem a propositura da ação de modificação. […] Se, dentro dos 2 anos, não há coisa julgada, mas, após o esgotamento in albis do biênio, a estabilidade se torna imutável (e, por consequência, se torna vedado debate sobre o direito material), é forçoso concluir que há formação de coisa julgada material”.

[27] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória: interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do Livro V, da Parte Geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 78.

[28] ASSIS, Araken de. Manual da execução. 16. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 574.

[29] MACHADO, op. cit., p. 83.

[30] GRECO, Leonardo. Eficácia da decisão “erga omnes” de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. In: DIDIER JR., Fredie (coord.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 251.

[31] “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, “l”, da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (STF, Pleno, RE 730.462, rel. Min. Teori Zavascki, j. 28.05.2015, public. 09.09.2015).

[32] BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 175.

[33] “ARTIGO 282º (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade). 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo do que o previsto nos nºs 1 e 2”.

[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. 2. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 133-134.

[35] MEDINA, op. cit., p. 943.

[36] BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, op. cit., p. 408.

[37] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1997. p. 407.

[38] STF, 2ª Turma, RE 681.953, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.09.2012, public. 09.11.2012; STF, 1ª Turma, AgRg-RE 461.286, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.06.2006, public. 15.09.2006; STF, 2ª Turma, AI 287.964, rel. Min. Celso de Mello, j. 26.11.2002, public. 19.12.2002.

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