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APONTAMENTOS A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL

20/11/19 | por | Doutrina | Nenhum comentário

APONTAMENTOS A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL

Pedro Pierobon Costa do Prado

SUMÁRIO: Introdução – 1. Fundamento e espécies de tutelas provisórias – 2. Efeitos dos recursos – 3. Obtenção de medidas urgentes no âmbito recursal – Conclusões – Referências.

INTRODUÇÃO

Cuida este breve estudo de analisar a natureza jurídica do pedido de concessão da tutela de urgência no âmbito recursal, tema de relevo em vista dos efeitos deletérios do tempo ao direito das partes e ao próprio processo, que podem comprometer a qualidade e a eficiência da atividade jurisdicional do Estado.

Em atenção ao princípio da colegialidade, os julgamentos dos Tribunais devem ser realizados por órgãos colegiados dotados de composição plural. Todavia, desde a codificação anterior, o Direito Processual Civil brasileiro atribuiu ao relator deveres-poderes decisórios mais amplos, a fim de que pudesse decidir, monocraticamente, questões não apenas de urgência, mas também relacionadas à admissibilidade e ao próprio mérito dos recursos.[1] Registre-se, mesmo assim, a subsistência do controle destes atos pelo colegiado, haja vista a possibilidade de interposição do agravo interno, nos termos do art. 1.042 do CPC (art. 557, § 1º, do CPC/1973).

Tais deveres-poderes se encontram regulados, em caráter geral, no art. 932 do CPC, além de haver outras previsões específicas ao longo do texto, v.g., no art. 1.019, I, do CPC. A despeito de sua natureza de exceção, visto que a regra geral é o princípio da colegialidade, o julgamento monocrático pelo relator se fundamenta nos princípios da economia e da eficiência processuais. Uma interpretação sistemática do Código leva à conclusão de que se concedeu ao relator competência para decidir sobre a concessão de tutelas provisórias em grau recursal, especialmente para retirar efeitos da decisão recorrida (concessão, ope iudicis, de efeito suspensivo a recurso originalmente dele desprovido), para atribuir-lhe efeitos imediatos (retirada, ope iudicis, de efeito suspensivo automático ope legis), ou, ainda, para deferir, in limine, a própria medida pretendida quando do julgamento do recurso (antecipação dos efeitos da tutela recursal).

Como se vê, dentre os inúmeros deveres-poderes decisórios do relator, os aspectos relacionados à concessão de tutela de urgência (satisfativa e não satisfativa), antecedente ou preparatória em grau recursal, são de grande relevo no dia a dia forense.

A admissão de medidas urgentes em sede recursal não é ponto controvertido. O art. 800, parágrafo único, do CPC/1973, expressamente apontava para a adoção de providências cautelares, a competência da instância recursal, quando anteriormente interposto o recurso.[2]

Contudo, a atual conformação da matéria demanda uma nova contextualização do tema, em especial diante das modificações introduzidas pela Lei nº 13.256/2016, a qual alterou, mesmo antes da entrada em vigor do atual CPC, a admissibilidade dos recursos excepcionais.

1 FUNDAMENTO E ESPÉCIES DE TUTELAS PROVISÓRIAS

O princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF, que consiste em uma manifestação do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), fundamenta a concessão das tutelas provisórias de urgência, seja para evitar danos ao direito da parte, seja para afastar prejuízos ao próprio exercício da atividade jurisdicional.

Pondera Fredie Didier Júnior que o tempo, a rigor,é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Bem pensadas as coisas, o processo “demorado” é conquista da sociedade. O que atormenta o processualista contemporâneo, contudo, é a necessidade de razoabilidade na gestão do tempo, com olhos fixos na: (i) demora irrazoável, o abuso do tempo, pois um processo demasiadamente lento pode colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência; e a (ii) razoabilidade da escolha de quem arcará com o ônus do passar do tempo necessário para a concessão de tutela definitiva, tutelando-se provisoriamente aquele cujo direito se encontre em estado de evidência. Essa seria a função constitucional das tutelas provisórias: a harmonização de tais direitos fundamentais (segurança e efetividade) em tensão.[3]

Dessa forma, a principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo, redistribuindo o ônus do tempo do processo para garantir a efetividade da jurisdição. Pela técnica de concessão das “tutelas provisórias”, pretendeu o legislador distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo, o que pode ocorrer tanto em face da alegação de urgência ou da evidência do direito debatido em juízo.[4] Essa antecipação dos resultados práticos do provimento final, como exposto pela doutrina, justifica-se por dois fundamentos:

  1. a) o primeiro, por não ser razoável exigir do requerente, que muito provavelmente tem razão – e, nessa perspectiva, aludimos a uma probabilidade forte de previsibilidade do resultado final -, que aguarde o desfecho do processo ou da fase de conhecimento para obter a satisfação de seu direito (tutela da evidência); b) e o segundo, de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação de um direito provável do requerente também autoriza sua satisfação antecipada (tutela de urgência). Em ambos os casos, estamos falando de providências que concedem, provisoriamente, a tutela requerida, o que poderá ser confirmado ou não em ulterior decisão definitiva de mérito.[5]

A tutela cautelar e a tutela antecipada são espécies do gênero tutela de urgência, caracterizadas por serem objeto de uma cognição sumária, dotadas de provisoriedade e revogabilidade. Têm por finalidade neutralizar os males do tempo no processo, uma preservando direitos (tutela cautelar) e a outra satisfazendo direitos (tutela antecipada).[6]

Embora o texto legal não faça mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e do pedido antecipatório amparado na existência de prova inequívoca, remanesce relevante a distinção entre a tutela conservativa e a tutela satisfativa, mormente em razão da diferença procedimental entre as tutelas antecedentes e da possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente.[7]

Pois bem, para a concessão da tutela de urgência, sob qualquer das modalidades, o requerente deve demonstrar a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ao resultado útil e prático do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC.

Em seguida, preceitua-se que “a tutela urgente de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito” (art. 301 do CPC).

A antecipação de tutela, por sua vez, permite a fruição imediata dos efeitos da situação jurídica a ser concedida no provimento principal e definitivo.[8] Como dito, o juiz deverá concedê-la mediante a demonstração da probabilidade do direito sustentado e o perigo de dano, atual ou iminente, que a parte sofra ou venha a sofrer. No tocante ao requisito negativo do § 3º do art. 300 do CPC, que veda a concessão da medida urgente quando “houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”, a doutrina e a jurisprudência amenizam o rigor da lei, visto que não há como não se admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela possa gerar prejuízos irreversíveis ao detentor de direito improvável. Além disso, há casos em que o risco de irreversibilidade atinge as duas partes do processo, devendo preponderar o princípio da proporcionalidade entre os bens jurídicos em conflito.[9]

Já a tutela de evidência (art. 311 do CPC) tem por fundamento o alto grau de probabilidade do direito invocado, para se conceder, desde já, aquilo que muito provavelmente virá ao final. É espécie de tutela provisória desvinculada do requisito urgência que caracteriza as tutelas antecipada e cautelar.[10] A tutela evidente será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou risco do resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

O CPC não repetiu, com a mesma extensão do CPC/73, a regra da fungibilidade entre as tutelas de urgência, já que seu art. 305, parágrafo único, sobre esta particularidade, refere-se unicamente às tutelas provisórias requeridas em caráter antecedente. Nada obstante, tendo em conta a necessidade de aproveitamento dos atos processuais – por força do princípio da duração razoável do processo e da necessidade de promoção da economia processual dele decorrente – e a necessidade de se privilegiar a prolação de decisões de mérito em detrimento de decisões puramente formais para a causa (art. 317, CPC), é certo que, atendidos os pressupostos legais para concessão, há ampla fungibilidade entre as tutelas provisórias: quer formulado o pedido de maneira incidental, quer de maneira antecedente, há fungibilidade entre as tutelas que podem ser obtidas mediante a técnica antecipatória.[11]

2 EFEITOS DOS RECURSOS

A interposição de um recurso acarreta variadas consequências processuais, dentre elas, o alongamento do procedimento, a abertura da competência ao órgão recursal, entre outras. Sua apresentação:

Permite a inauguração de um novo procedimento, destinado ao rejulgamento da decisão impugnada pelo recorrente. Ao final do procedimento recursal, o órgão encarregado de reapreciar a matéria concluirá pela admissibilidade do meio e, eventualmente, se julgar procedente a inconformidade, poderá invalidar ou substituir o provimento atacado.[12]

São 6 (seis) os efeitos decorrentes da interposição de recurso: 1 – devolutivo; 2 – translativo; 3 – suspensivo; 4 – expansivo; 5 – substitutivo; 6 – obstativo.

Para este trabalho, interessa analisar o efeito devolutivo e o efeito suspensivo.

O efeito devolutivo é aquele por meio do qual o conhecimento da matéria é devolvido a um órgão judicante, seja ao órgão superior àquele que proferiu a decisão questionada, seja ao próprio órgão prolator dessa decisão. Em sendo verdadeira manifestação do princípio dispositivo, a interposição de recurso somente devolve à apreciação do tribunal a matéria impugnada.[13] Nota-se que:

O efeito devolutivo é característica essencial aos recursos. É da própria essência do recurso que ele se exteriorize no inconformismo de alguém diante de uma situação mais prejudicial ou menos benéfica do que poderia esperar, criada por uma decisão judicial no mesmo processo.[14]

Ele é estudado a partir de dois ângulos distintos, quais sejam, quanto à sua extensão e quanto à sua profundidade. Pelo primeiro, o efeito da devolução do recurso fica restrito àquilo efetivamente impugnado pelo recorrente (art. 1.013, caput, do CPC). Daí porque o art. 1.002 do CPC admite que o recurso seja total ou parcial. Pela profundidade, analisam-se as questões que foram, ou não, analisadas pela:

Decisão recorrida e que viabilizam seu contraste em sede recursal, relacionando-se, assim, com a qualidade da matéria impugnada em sede de recurso e que poderá ser reapreciada pelo órgão ad quem. Dele se ocupam os §§ 1º e 2º do art. 1.013, que a despeito de sua localização no Código de Processo Civil também não se restringem ao recurso de apelação.[15]

O efeito suspensivo, por sua vez, é uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da decisão recorrida. Por ele, o comando emergente da decisão somente pode ser executado após o julgamento do recurso interposto.[16] Essa suspensividade está mais vinculada à recorribilidade do ato do que à efetiva interposição do recurso, porquanto o efeito suspensivo, na realidade, tem início com a publicação da decisão judicial e assim se mantém, no mínimo, até o escoamento do prazo recursal.[17] Em outros termos, o efeito suspensivo:

Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto. A suspensividade é atributo da recorribilidade, e não propriamente do recurso. O efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso. A suspensão é da eficácia da decisão e não somente de sua eficácia executiva. Portanto, o efeito suspensivo evita a produção de efeitos da sentença condenatória (eficácia executiva) e das sentenças declaratória e constitutiva. […]. A regra geral é que os recursos tenham apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo concedido apenas a requerimento do recorrente e desde que presentes os requisitos do CPC 995.[18]

No direito brasileiro, o efeito suspensivo pode resultar de determinação da lei (ope legis) ou de um provimento judicial específico (ope iudicis). No art. 1.012 do CPC, manteve-se o efeito suspensivo da apelação como regra, exceto nos casos excepcionais previstos nos incisos de seu § 1º – efeito suspensivo ope legis. Diversamente, o agravo de instrumento não é dotado de efeito suspensivo previsto em lei, salvo quando o relator receba o recurso desta forma, nos termos do art. 1.019, I, do CPC – efeito suspensivo ope iudicis.

O Código, logo após enumerar as espécies recursais em seu art. 994, trouxe como regra geral que os recursos, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, não impedem a eficácia do ato impugnado (art. 995).

Ainda nesse plano, existem situações em que a parte recorrente pretende não apenas a manutenção da situação existente antes da produção dos efeitos da decisão recorrida, mas, também, objetiva que o resultado final do provimento do recurso seja alcançado mesmo antes de seu julgamento. Nesse sentido, o art. 1.019, I, do CPC autoriza que o relator defira, “em antecipação da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Sobre o tema, se manifestou Teori Albino Zavascki, ainda na vigência do CPC/1973:

Assim, em nome da “proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação” ou “para garantir a eficácia da ulterior decisão da causa”, ou, ainda, “em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo”, pode o tribunal não apenas conceder medida para dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, mas também, se necessário, antecipar, provisoriamente, os efeitos da tutela recursal, sempre que tal antecipação seja indispensável à salvaguarda da própria utilidade do futuro julgamento.[19]

Fica claro, então, que a possibilidade de se obter, em caráter não definitivo, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, preenchidos os requisitos legais, encontra amparo no CPC/2015.

De maneira geral, dois são os requisitos a serem preenchidos para que seja atribuído efeito suspensivo a recurso ou para que seja antecipada a tutela recursal, quais sejam, a demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris, típicos das tutelas de urgência. Além disso, o Código inovou ao também atrelar a concessão de medidas provisórias, no âmbito recursal, à demonstração da probabilidade de provimento do recurso (tutela de evidência).

É o que decorre da análise do art. 1.012, § 4º, do CPC, que, ao tratar da apelação, condiciona a atribuição de efeito suspensivo ope iudicis ao recurso quando demonstrada a probabilidade de seu provimento, ou ainda, sendo relevante a fundamentação, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Na realidade, chama-se atenção para o fato de o art. 995, parágrafo único, conter cláusula geral de concessão vinculada à demonstração da probabilidade de provimento do recurso, sendo aplicável, portanto, a qualquer espécie recursal.

Veja-se, a respeito:

O parágrafo único dispõe sobre as condições que autorizam o relator a conceder ao recurso efeito que obste a eficácia da decisão: a perspectiva de a eficácia da decisão gerar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e a probabilidade de que ao recurso se dê provimento. 2.1. Sabe-se que este efeito, dito suspensivo, impede a eficácia da decisão quando esta é positiva, ou seja, por exemplo, determina uma providência, constitui uma relação jurídica, condena alguém a pagar. No entanto, se a decisão for de improcedência, e se o dano decorre da ausência do provimento pleiteado, pode o recorrente, também com base neste parágrafo único, pedir antecipação da tutela recursal, com os mesmos fundamentos: risco de dano e probabilidade de provimento do recurso. […]. Então, podem ser concedidos tanto o efeito suspensivo quanto a antecipação (positiva) dos efeitos da tutela recursal (de provimento) em todos os recursos, apesar de os dispositivos específicos poderem gerar dúvidas (por exemplo, arts. 1.019, I, 1.012, § 4º, 1.026, § 1º). Estes efeitos podem ser concedidos, em face de pedido expresso formulado pela parte, tanto para tutelar a evidência, quanto para resolver situações de urgência: devem ser preenchidos requisitos diferentes, sendo dispensada, para que se tutela a evidência, demonstração de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Antes de tudo, entretanto, o art. 932, II, menciona, dentre as funções/poderes do relator, o de deferir pedido de tutela provisória nos recursos.[20]

Dessa maneira, torna-se inegável concluir pela possibilidade de concessão do efeito suspensivo e do efeito ativo em qualquer espécie recursal.

3 OBTENÇÃO DE MEDIDAS URGENTES NO ÂMBITO RECURSAL

Na sistemática do CPC/1973, as tutelas de urgência na fase recursal eram requeridas por meio de ação cautelar incidental (art. 800, parágrafo único), quando já protocolado o recurso, ou por meio de simples petição do corpo no corpo do recurso. Em relação às ações cautelares, observava-se o teor das Súmulas 634 e 635, do STF,[21] especialmente para a determinação da competência para apreciar essas medidas. Como regra, podia-se dizer que o Tribunal ad quem tinha sua competência inaugurada para apreciar tais pedidos a partir da realização do juízo de admissibilidade do recurso interposto, salvo quando teratológica a decisão apta a causar danos ao direito do recorrente.[22]

O meio colocado para a obtenção de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal se modifica em razão do recurso apresentado pela parte.

Assim, em se tratando de embargos de declaração ou agravo interno, o pedido deve ser direcionado ao próprio relator (arts. 1.026, § 1º, e art. 994, III c/c art. 995 do CPC). Já no caso de apelação e recurso ordinário, o pedido deve ser encaminhado ao Tribunal que julgará o recurso, se realizado antes da distribuição

ou ao relator se o recurso já tiver sido distribuído (arts. 1.012, § 3º, 1.027, § 2º e 1.028, caput, do CPC). Cuida-se, portanto, de pedido formulado no bojo do recurso, ou, ainda, por simples petição encaminhada ao órgão julgador competente para julgá-lo.

O procedimento do recurso especial e extraordinário, de outra sorte, encontra sistemática diversa, nos termos do art. 1.029, § 5º, do CPC, segundo o qual o pedido de concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial deverá ser dirigido ao Tribunal ad quem respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ao Presidente ou ao Vice-presidente do Tribunal, recorrido no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado para fins de aplicação da dinâmica dos recursos repetitivos. Confira-se:

Os recursos excepcionais, ou seja, o recurso extraordinário e o recurso especial, não têm o condão de obstar a eficácia da decisão impugnada. São desprovidos de efeito dito suspensivo. 9.1. No entanto, excepcionalmente, pode este efeito ser pleiteado. Assim como pode ser pleiteada a antecipação de tutela: ou seja, se se recorreu de uma decisão que não concedeu o que se pediu, pode o recorrente pedir que se conceda, provisoriamente, o que foi pleiteado, até o julgamento do recurso. O princípio de paridade de tratamento indica com veemência esta solução. 9.2. A competência para decidir este pedido é (i) do Tribunal Superior entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, havendo, por isso, prevenção; (ii) do relator, se já tiver havido distribuição; (iii) do presidente ou vice-presidente do Tribunal local (Estadual ou Regional) se o procedimento do recurso tiver sido suspenso, caso esteja submetido ao regime de julgamento de recurso especial ou de recurso extraordinário repetitivos.[23]

Dessa maneira, o CPC positivou a regra que já era prevista nas Súmulas 634 e 635 do STF, salvo quando evidenciado o caráter teratológico da decisão impugnada, existente, ainda, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse último caso, deve o Tribunal ad quem conhecer o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso ainda não admitido ou até mesmo não interposto.

O mesmo mecanismo existente para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso também deve ser observado para a obtenção da antecipação da tutela recursal.

Como se vê, salvo quando teratológica a decisão impugnada apta a causar danos ao recorrente, perdeu a razão de ser o requerimento via medida cautelar costumeiramente utilizado à luz do art. 800, parágrafo único, do CPC/1973. O pedido de efeito suspensivo, ou de antecipação da tutela recursal, deve ser feito por meio de simples petição direcionada diretamente ao Tribunal ad quem – ou para o relator sorteado – e, se em momento anterior à distribuição, deve estar acompanhada de cópia dos autos em que prolatada a decisão impugnada.[24] Nesse sentido:

No regime processual dos recursos no CPC, o efeito suspensivo é a exceção, e não a regra. Antes de mais nada, o recorrente deverá fazer pedido expresso de concessão do efeito suspensivo junto ao Tribunal – em petição autônoma (CPC 1.012, § 3º). Este, por sua vez, só acolherá o pedido e suspenderá os efeitos da decisão recorrida em caso de probabilidade de provimento do recurso (tutela da evidência: fumus boni iuris) ou de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação (tutela da urgência: periculum in mora).[25]

Em outros casos, o pedido de concessão da medida urgente no âmbito recursal pode ser realizado nos próprios autos e até mesmo no corpo do próprio recurso, v.g., como ocorre com o agravo (art. 1.019, I, do CPC), com os embargos de declaração (art. 1.026, § 1º, do CPC) e com o agravo interno, em aplicação do art. 995 do CPC.

Sendo assim, vê-se que a argumentação lançada pelo recorrente para a obtenção de efeito suspensivo ou da antecipação da tutela recursal pode ter natureza de tutela antecipada, tutela cautelar ou tutela de evidência. Nessa última, o recorrente fica dispensado de demonstrar o perigo de dano, bastando, para tanto, a demonstração de probabilidade de provimento do recurso.

No mais, o pedido de concessão de efeito suspensivo, como regra, deve ser encaminhado diretamente ao Tribunal ad quem competente para o julgamento do recurso por meio de petição ou no corpo do próprio recurso, v.g., como ocorre no agravo de instrumento e na apelação.

Além disso, no caso do agravo interno e dos embargos de declaração, tais pedidos devem ser direcionados ao próprio relator.

Já nos recursos especial e extraordinário, deve-se observar a regra de competência estatuída no art. 1.029, § 5º, do CPC, que trata da competência para a análise desses pedidos mediante vinculação ao juízo de admissibilidade desses recursos. Nesse particular, destaca-se que a regra não se aplica quando se está diante de recursos sobrestados com base na sistemática das demandas repetitivas (art. 1.037 do CPC), quando então o pedido deve ser direcionado ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo.

Situação diversa ocorre quando a medida urgente é postulada antes da interposição do recurso, ou seja, quando há pedido de tutela de urgência antecedente ao recurso a ser interposto. Aplica-se, nesse caso, a regra inerente às tutelas provisórias de urgência antecedentes, sendo o órgão ad quem o competente para apreciá-las, nos termos do art. 299, caput, parágrafo único, do CPC, que guarda correspondência parcial com o disposto no art. 800 do CPC/1973, bem como se relaciona com o previsto no art. 61 do CPC.[26]

Essa é a lição de William Santos Ferreira, ao comentar a regra do art. 1.012, § 3º, do CPC atinente à apelação, porém aplicável aos recursos especial e extraordinário:

Não seria o caso de afirmar, contrario sensu, que a competência é do juízo a quo antes da interposição da apelação? A competência não foi prevista porque o dispositivo volta-se para a apelação interposta e não para a tutela provisória antecedente. Regula o recurso de apelação interposto em diante. O que vem antes impõe integração com as regras atinentes às tutelas provisórias incidentais e antecedentes, conforme o caso, exatamente como proposto nas linhas acima, e, por esse motivo, incabível interpretação contrario sensu. E mais um detalhe: não há regra que estabeleça competência do juízo a quo; ao contrário: este, após a sentença, teve redução severa de atuação no segmento recursal no CPC/2015, motivo pelo qual, até sob essa perspectiva, é incoerente sustentar a sua competência para tutelas relacionadas a futuras pretensões recursais. Repete-se: salvo para salvaguarda ou antecipação do que foi objeto de concessão na sentença.[27]

CONCLUSÕES

Enxergam-se as tutelas provisórias como um instrumento que, além de garantir o resultado útil do processo ou evitar danos ao direito das partes, tem como escopo redistribuir o ônus do tempo do processo.

Para tentar amenizar os danos decorrentes do tempo necessário para o julgamento dos recursos, admite-se atribuição de efeito suspensivo, ou, ainda, a antecipação do resultado que só viria a ser obtido após o seu julgamento.

Inovou o CPC/2015 ao não apenas vincular essas medidas provisórias ao requisito urgência, como também possibilitar sua concessão quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, instituindo a tutela de evidência no âmbito recursal. Desse modo, a natureza jurídica dessas medidas provisórias varia em conformidade com seu fundamento, ou seja, podem se revestir da natureza de tutela antecipada, tutela cautelar e, ainda, tutela da evidência.

O requerimento de medidas destinadas à concessão de tutelas provisórias no âmbito recursal, como regra geral, deve ser feito diretamente perante o órgão jurisdicional que julgará o recurso, por meio de simples petição, exceto quando se tratar de recurso extraordinário e especial pendente de admissibilidade ou sobrestado para aguardar o julgamento de recurso repetitivo, quando então a competência será do presidente ou do vice-presidente do Tribunal a quo.

No caso de embargos de declaração e agravo interno, o pedido de efeito suspensivo e de antecipação da tutela recursal deve ser feito para o próprio relator, nas próprias razões recursais.

Com isso, geralmente, não mais se justifica atribuir a esses pedidos a natureza jurídica de ação cautelar, exceto quando apresentados antes da interposição do recurso – tutela de urgência antecedente ao recurso a ser interposto -, quando então deve ser observada a regra específica do art. 299, caput, parágrafo único, do CPC.

REFERÊNCIAS

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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[1] A função jurisdicional pode ser exercida tanto por juízo único (juízo singular, individual, unipessoal, único ou monocrático), como por juízo constituído de diversas pessoas “que cooperam em forma tal, que suas atividades aparecem no processo como expressão de uma vontade unitária”, recebendo a denominação de colegiado, coletivo ou agremiado (CARVALHO, Fabiano. Poderes do relator nos recursos: art. 557 do CPC. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 3).

[2] A função jurisdicional pode ser exercida tanto por juízo único (juízo singular, individual, unipessoal, único ou monocrático), como por juízo constituído de diversas pessoas “que cooperam em forma tal, que suas atividades aparecem no processo como expressão de uma vontade unitária”, recebendo a denominação de colegiado, coletivo ou agremiado (CARVALHO, Fabiano. Poderes do relator nos recursos: art. 557 do CPC. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 3).

[3] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2. p. 567.

[4] MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 53.

[5] ALVIM, Teresa Arruda. Manual de direito processual civil. 18. ed. São Paulo: RT, 2019. p. 719-720.

[6]WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 488-489.

[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 387.

[8] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais: ações coletivas, ações constitucionais, jurisdição. 5. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 44.

[9] Nesse sentido: “A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.” (Enunciado 40 da I Jornada de Direito Processual Civil do STJ).

[10] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: RT, 2015. v. 2. p. 214.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Código de processo civil comentado. 5. ed. RT, 2019. p. 406.

[12] USTÁRROZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto Porto. Manual dos recursos cíveis. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. p. 77.

[13]Nesse sentido: “[…] o Superior Tribunal de Justiça está limitado ao pedido formulado pelo recorrente nas razões de recurso especial, não podendo julgar questões que não foram especificamente impugnadas, as quais, ressalte-se, estão cobertas pela preclusão, se também não atacadas por recurso extraordinário. É uma consequência do efeito devolutivo, inerente a todos os recursos, que delimita a atuação do órgão ad quem” (STJ, 6ª Turma, AgRg- AgRg-REsp 409954/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 26.06.2006).

[14] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 584.

[15]Ibid., p. 585.

[16] NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 426.

[17]Ibid., p. 429.

[18]NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 17. ed. São Paulo: RT, 2018. p. 2238.

[19] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 158-160.

[20] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 1580-1581.

[21] STF, Súmula 634. “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.”. STF, Súmula 635. “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”

[22] STJ, 2ª Turma, MC 6.366/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 04.05.2009.

[23]WAMBIER, et al., op. cit., p. 1658-1659.

[24] OLIVEIRA, Pedro Miranda de. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 2300-2301.

[25] NERY JUNIOR; NERY, op. cit., p. 2252.

[26] ALVIM, op. cit., p. 739.

[27] FERREIRA, William Santos. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 4. p. 440.

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