APONTAMENTOS A RESPEITO DA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NO NOVO CPC: O DISTINGUISHING COMO MECANISMO APTO A CONFORMAÇÃO DO MELHOR DIREITO

APONTAMENTOS A RESPEITO DA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NO NOVO CPC: O DISTINGUISHING COMO MECANISMO APTO A CONFORMAÇÃO DO MELHOR DIREITO

Fernando Rubin

Pamella Bauer Velasco

INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem como intuito analisar, à luz do novo regramento processual civil, a necessidade de adoção da técnica do distinguishing para possibilitar a correta observância dos precedentes judiciais, tal como prescrito nos arts. 926 e 927 do CPC/2015.

É bem sabido que, apesar de a origem do sistema de precedentes estar intimamente relacionada ao sistema da commom law, há muito se verificam claros indícios no sistema normativo brasileiro que induzem a conclusão de que os pronunciamentos judiciais possuem influência na formação do convencimento do julgador. Desde a vigência do novo Código de Processo Civil esses indicativos se tornaram certezas, restando expressamente positivado no texto legal o dever de observância dos precedentes judiciais.

A problemática, contudo, reside na crítica que emerge de grande parte da doutrina quanto às potenciais violações a que estão expostas as partes litigantes diante de uma aplicação simplista e desconectada dos precedentes. Sem que haja uma análise detida e adequada das circunstâncias de fato e de direito que ensejam o pronunciamento de um Tribunal, há eminente risco de vincular a solução de diversos casos a um julgamento que não apresenta a correta similaridade com a controvérsia que se apresenta no caso concreto.

Em que pese a vinculação aos precedentes surja como mecanismo potencialmente eficaz em resposta ao crescente movimento de judicialização que se instaura desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, precisa ser cautelosamente analisada e aplicada. Sem a devida atenção à forma adequada de adoção dos precedentes, há grandes chances de se privilegiar uma pseudossegurança jurídica, tendo-se esta como a ideia de certeza do direito e previsibilidade do provimento judicial, em detrimento da entrega de uma solução jurídica apropriada e efetiva para a controvérsia instaurada.

O avanço legislativo inaugurado pelo novo CPC é indiscutível em termos de geração de previsibilidade às partes. Contudo, de modo a evitar que em nome de tais postulados sejam suprimidas análises relevantes ao deslinde do feito, é imperiosa a discussão da necessidade de adoção de técnicas hermenêuticas que permitam emprestar aos litígios a devida atenção no emprego do mecanismo processual dos precedentes, considerando, ainda, a eficácia vinculante que lhe fora conferida pelo recém-editado regramento processual civil.

1 OS PRECEDENTES NA PROCESSUALÍSTICA BRASILEIRA

Desde que editado o projeto que daria origem ao atual texto do novo CPC, uma das maiores preocupações do legislador se voltou a criar um mecanismo capaz de responder a um dos problemas mais evidentes do Judiciário brasileiro: a falta segurança, confiança e coerência nos pronunciamentos judiciais[1]. Embora o texto do CPC de 2015 não seja, segundo a doutrina, exatamente a solução para todo o problema, a previsão de vinculação aos fundamentos determinantes das decisões judiciais representa um grande avanço em direção a uma solução concreta[2].

Considerando que o novo Código surge, também, com o intuito de trazer maior aproximação com o Estado Democrático de Direito e de possibilitar a implementação efetiva de diversos princípios e garantias processuais constitucionais até então pouco prestigiados, foi necessário estabelecer um meio de reverter esse movimento desordenado de decisões conflitantes sobre situações jurídicas muito semelhantes. Embora a coexistência de decisões diferentes para casos muito semelhantes atualmente não nos cause estranheza, é preciso frisar que tal situação não poderia ser juridicamente admitida. Vejamos que não raras vezes o mesmo Tribunal, nas suas diversas composições colegiadas, imprime soluções completamente diferentes para lides com mesmo pano de fundo. A conclusão, assim, é de que as partes estão muito mais vinculadas à sorte na distribuição do processo por sorteio do que efetivamente ao fundamento jurídico que ampara a questão, posto que o resultado da demanda pode ser completamente diferente, a depender do julgador que a analisará[3].

Como meio de refrear essa prática, tomamos emprestada uma solução há muito aplicada no sistema do commom law, que, por meio de técnicas bem desenvolvidas de análise das decisões judiciais, confere grande relevância aos precedentes judiciais. É bem verdade que não é o primeiro momento na história do ordenamento pátrio em que o direito casuístico inspira mudanças. Podemos afirmar que tais influências remontam à Constituição Republicana de 1891, que adotou o controle incidental de constitucionalidade, sendo seguida pela incorporação de diversos outros mecanismos relacionados à matéria constitucional, principalmente[4].

O fato de as técnicas mais apuradas de aplicação dos precedentes terem sido desenvolvidas inicialmente por outro sistema jurídico, pautado no costume, encontra um fundamento histórico. Enquanto o nosso modelo – o civil law – se formou no período pós-Revolução Francesa e buscava refrear os abusos constantes de poder, o common law inaugurado nas Cortes da Inglaterra se ancora na tradição e nos costumes. Ambos buscavam desde a sua origem concretizar soluções equânimes, sendo que, no primeiro modelo, essa busca se deu pela edição de normas escritas que seriam igualmente aplicáveis a todos os cidadãos, ao passo que, no segundo, o equilíbrio deriva da entrega de solução tal qual aquela que fora entregue a outro indivíduo que apresentou a mesma controvérsia em momento anterior. Assim, o sistema de precedentes remonta às origens do common law, constituindo um de seus pilares[5].

Enquanto o sistema jurídico pautado nos costumes lapidou as técnicas de análise de casos concretos e formulou diversas teorias na temática dos precedentes, em alguns países filiados ao civil law, tal como o Brasil, a lei como fundamento maior das decisões se tornou insuficiente, abrindo amplo espaço para a interpretação do julgador. Essa amplitude de interpretação resultou em uma acentuada discrepância de soluções judiciais, de modo que o CPC/2015 busca minimizar esses desacertos pela instituição da observância obrigatória dos precedentes judiciais a partir da formação de um enquadramento normativo vinculante no texto legal. Assevera a melhor doutrina que, com essa mudança, “pretende-se a concretização de uma nova ordem processual, mais efetiva, em que são ressaltados os valores da funcionalidade, eficiência e celeridade“[6].

Nessa esteira, convém destacar que uma decisão não pode ser configurada como precedente de imediato. Desde a vigência do Código Buzaid, as decisões reiteradas, tidas como jurisprudência, eram capazes de influenciar os julgamentos. Ocorre que o conceito de jurisprudência não se confunde com o conceito de precedente, posto que este último não se caracteriza pela pluralidade de decisões no mesmo sentido, mas sim como uma única decisão, cujos fundamentos jurídicos podem ser aproveitados a outros processos em virtude da ratio decidendi ali contida[7].

A jurisprudência pressupõe um número maior de decisões que convergem para o mesmo entendimento, revelando a posição de um determinado Tribunal sobre uma matéria. Por outro lado o precedente não se vincula a uma orientação consolidada, podendo, inclusive, contrariar a jurisprudência[8].

O que se pode afirmar, então, é que um dos principais elementos distintivos entre a jurisprudência e o precedente é quantitativo. Mas não tão somente, pois a qualidade no enfrentamento das questões jurídicas em debate também se apresenta como fator de distinção de uma decisão para que esta possa vir a ser um precedente capaz de vincular outras decisões que versem sobre a mesma questão de direito[9].

Importa destacar que, ao se tomar uma decisão como precedente, não é a sua integralidade que está apta a vincular os julgamentos posteriores. Embora o caso posterior, a ser decidido com base no precedente, deva guardar similitude fática para permitir a adoção da decisão modelo, o que efetivamente vincula os pronunciamentos posteriores é a tese jurídica firmada, a tese essencial para decidir o caso. Nesse sentido, os estudos no ponto registram que:

a importância da atividade judicial relaciona-se antes à norma jurídica geral produzida pelo magistrado, encontrável na fundamentação do julgado e capaz de ser utilizada, por indução, a outros casos concretos similares (trata-se da ratio decidendi), do que à norma individualizada construída no dispositivo do julgado, adstrita às partes da demanda e cuja possibilidade de criação pelo juiz era já defendida por Kelsen em sua teoria pura do Direito.[10]

Assim, aqueles argumentos relacionados à matéria de direito que não se traduzirem em conformação de tese jurídica fundamental serão afastados do núcleo vinculante do precedente. Tais argumentos, utilizados como amparo da decisão, mas que não constituem a ratio decidendi, são denominados obiter dictum. São identificáveis, de maneira simplificada, por uma regra de exclusão. Não constituindo ratio decidendi, embora seja parte integrante do precedente, o argumento será obiter dictum e não terá o condão de vincular decisões futuras por se revelar prescindível ao deslinde do feito[11].

O precedente, então, não se revela somente como uma decisão bem fundamentada e que faz uma análise detida de todos os argumentos invocados pelas partes. Ele é “também uma decisão que tem qualidades externas que escapam ao seu conteúdo. Em suma, é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina“[12].

Considerando que o Código prevê vinculação aos precedentes na tomada decisões subsequentes[13], cada provimento judicial deve ser permeado de efetivo contraditório, exigindo a máxima atenção do julgador para os argumentos invocados pelas partes. O próprio texto legal tratou de assegurar que as partes poderão se manifestar de todo e qualquer fundamento apto a constituir ato decisório, regra essa posta para os processos em geral, na exata dicção do art. 10 do CPC, e de modo específico e inquestionável no art. 927, § 1º, do mesmo Código[14].

O Estado-juiz assume papel de maior importância nos seus pronunciamentos e deve permitir o direito à verdadeira participação dos jurisdicionados na formação de sua convicção, posto que os destinatários da decisão estarão vinculados pelo efeito inter partes e também aqueles que buscarem o Poder Judiciário para solução de controvérsia futura estão sujeitos à adoção do mesmo entendimento por outro magistrado[15].

É nesse mesmo passo que a fundamentação adequada do provimento judicial[16] se entrelaça com a necessidade de possibilitar a interação entre as partes e o julgador. O prolator da decisão não será capaz de prestar uma solução efetiva e adequada ao caso, que possa ter seus efeitos prolongados para outras controvérsias, se não dialogar com os litigantes e apreciar com atenção os argumentos trazidos a debate. Esse passa a ser requisito de prestação jurisdicional efetiva, compelindo ainda o julgador a fundamentar de maneira concisa o seu julgado, de modo a consolidar julgamentos pautados na análise detida das questões de fato e de direito que se apresentam. Dessa forma, as decisões que enfrentam a vasta gama de argumentos técnico-jurídicos se qualificam para utilização na condição de precedente[17].

Também temos essa ideia reforçada quando percebemos que os estudos dedicados à matéria se revelam uníssonos ao advertir que a aplicação de precedentes demanda apurada atividade hermenêutica por parte do intérprete, que perpassa pela necessária oportunização de contraditório aos litigantes para que estes se manifestem quanto à correta aplicação do precedente[18].

A necessidade de que haja esse diálogo entre as partes e o julgador se torna ainda mais latente quando entendemos que a adoção dos precedentes, tal qual previsto no nosso regramento processual, é sensivelmente diferente da forma com a qual eles são empregados originariamente nos sistemas jurídicos baseados no common law. Enquanto o legislador brasileiro define previamente, em certa medida, os precedentes vinculantes como sendo aqueles enumerados no art. 927 do CPC, no direito consuetudinário o julgador que vier posteriormente a adotar as mesmas razões de decidir em um segundo caso é quem estabelece e confere a qualidade de precedente a uma decisão[19]. Vejamos que o Código dá claros indícios de que a definição de uma decisão como precedente deriva especialmente da vontade do legislador, a exemplo da previsão do incidente de assunção de competência que predetermina o caráter vinculante da decisão do órgão superior em questões relevantes de direito nas demandas não repetitivas que possuam grande repercussão social[20].

Sendo assim, é possível prever que determinadas decisões poderão, desde o momento em que proferidas, receber o status de precedente. Justamente por essa razão é que a preocupação do julgador deve aumentar no sentido de se apropriar com maior intimidade da questão em debate, de modo a produzir uma decisão que enfrenta todos os argumentos aptos a infirmar a sua conclusão[21]. Nessa esteira, o CPC/2015 impõe o dever de fundamentação adequada na prolação da decisão e na aplicação dos precedentes, nos termos do art. 489[22]. Se constitui em um direito da parte pretender que a solução apresentada pelo Estado ao litígio instaurado seja adequadamente moldada ao caso concreto, efetiva e segura, conforme já tivemos a oportunidade de registrar:

Tal relevante comando se aplica a todos os graus de jurisdição, em matéria de fato, mas também em matéria de direito, ao passo que há expressa previsão de que os centrais argumentos das partes devem ser enfrentados pelo magistrado – capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, como também que a invocação do precedente deve ser feita de maneira adequada -, identificando-se os fundamentos determinantes que unem o paradigma e o caso concreto.[23]

É que por meio da regra de observância obrigatória de precedentes inaugurada pelo novo CPC a jurisprudência, que, apesar de auxiliar na formação do convencimento, detinha caráter meramente persuasivo, abre espaço para o patamar vinculante dos precedentes judiciais. Essa vinculação emerge como meio de reduzir as discricionariedades do julgador, na condição de intérprete da norma jurídica[24].

A observância aos precedentes se revela como meio de geração de previsibilidade e de segurança jurídica às partes, ideais tão almejados pelo nosso ordenamento e perseguido constantemente como meio de compatibilização com as regras processuais constitucionais[25]. A almejada segurança jurídica conduz, por um lado, a certeza quanto à aplicabilidade e à confiabilidade do direito, e, de outro, a estabilidade e efetividade das situações jurídicas processuais, possibilitando às partes antever minimamente se possuem o direito pretendido[26].

Isso se tornou uma necessidade relevante, dado o fato de que os problemas quanto à compreensão das demandas postas em juízo se tornaram mais evidentes, na medida em que a vida em sociedade conduz a questões fático-jurídicas cada vez mais complexas e que demandam atenção do julgador ao apresentar um provimento judicial que se preste a solucionar o caso[27].

Exatamente para atender a essas necessidades o legislador brasileiro, na formulação do novo Código, se preocupou em apontar uma solução capaz de conjugar os macroprincípios do processo civil: efetividade e segurança jurídica[28]. Por meio da vinculação aos precedentes, nossa realidade jurídica tende a avançar em direção à aquisição de alto grau de confiabilidade, respondendo, assim, a um anseio social e técnico na apresentação das decisões judiciais.

2 PARTICULARIDADES DA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NO BRASIL

Embora se admita os inegáveis avanços do novo codex na marcha da disciplina processual pátria rumo à realização dos ideais da razoável duração do processo, conjugada a efetividade e previsibilidade das decisões, cabem alguns apontamentos sobre aspectos particulares na sistemática processual inaugurada pelo novo CPC com relação ao modo como se trabalham com os precedentes nos países que inspiraram o nosso modelo de vinculação às decisões judiciais.

Tendo o nosso sistema jurídico se originado a partir dos ideais Iluministas europeus, durante muito tempo o processo de racionalização e aplicação do Direito foi pensado como um procedimento lógico-dedutivo. A partir da consciência de que a lei positivada não poderia trazer a solução para todos os casos postos em julgamento, na segunda metade do século XX passamos por um movimento de atribuição de sentido ao texto legal, como meio de empregá-lo em uma gama maior de casos concretos. Desse movimento de atribuição de significados vimos ser inaugurado um momento histórico processual permeado de julgamentos pautados em juízos de consciência e conveniência dos magistrados[29].

Atentos ao problema da imprevisibilidade, somado ao número de demandas versando sobre a mesma questão jurídica, as decisões díspares entregues aos jurisdicionados alertaram a comunidade jurídica. Ante a iminência de uma modificação do regramento processual, buscou-se nos modelos estrangeiros uma forma de equalizar os provimentos judiciais de demandas isonômicas, uma vez que as técnicas processuais existentes em termos de demandas individuais e coletivas não traziam uma resposta adequada para esse problema[30].

Na busca por meios de resposta à coexistência de decisões conflitantes em demandas versando sobre mesma questão de direito, sem sacrificar garantias processuais, a comissão de juristas nomeada para elaborar o texto do novo CPC encontrou no modelo jurídico alemão a inspiração para o nosso atual incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), previsto nos arts. 976 a 987. Na origem alemã, o modelo de julgamentos por amostra – Musterverfahren – teve sua criação motivada por uma demanda específica do mercado de capitais (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ou KapMuG), de modo que a vigência do sistema era temporária[31].

Aqui já temos uma diferença entre o modelo de inspiração e a forma de incorporação no sistema processual pátrio: ao contrário do que ocorre na Alemanha, o IRDR consta na lei processual para emprego sempre que verificada uma repetição de demandas com mesmo fundo jurídico, sem limitação no tempo, bastando no nosso caso que sejam verificados os pressupostos do art. 976 do CPC. Outro ponto que foi adaptado à nossa realidade é o objetivo da decisão nas demandas repetitivas de forma incidental. O que temos é um modelo que se volta a decidir uma questão jurídica pontual, existente naquelas demandas replicadas, sem a preocupação de aplicação universal e ampla ao maior número de casos possível (assim entendidos aqueles que não tenham sua questão jurídica pautada na matéria de repetição posta em análise por meio do incidente)[32].

Em virtude desse viés pontual na elaboração do precedente nos casos de demandas repetitivas, a forma de utilização do distinguishing também é alterada. Nesse sentir, a demonstração de distinção fica mais restrita à argumentação de que uma decisão é ou não aplicável a determinado caso concreto em face do que já foi anteriormente decidido. Não cabe argumentar se aquela decisão, já proferida, é aplicável a um caso pontual sob o prisma de racionalidade do direito, de modo que não se limita ou restringe o alcance do precedente, mas tão somente o aplica ou afasta[33].

Também difere visivelmente do sistema alemão a previsão do CPC, que, embora permita essa argumentação por meio do emprego da técnica do distinguishing para eventual afastamento da decisão modelo em caso de inadequação, não faculta ao litigante prosseguir na demanda de modo individual. Na Alemanha, o modelo processual KapMuG possibilita o exercício do direito de autoexclusão, de modo que é possibilitado à parte requerer que a demanda não seja apreciada de modo coletivo, consistindo no chamado sistema opt-out. Em que pese se presuma a vontade das partes de participar do julgamento coletivo, não há entrave para que se manifestem de modo contrário. No modelo brasileiro essa previsão não existe, ao menos de forma expressa no texto, o que inspira críticas, no sentido de que tais medidas revelam potencial violação ao direito fundamental de ação, constitucionalmente assegurado aos litigantes[34].

Outro sistema que inspirou a inclusão do IRDR no texto do novo CPC foi o inglês, que contempla as decisões de litígios de grupo ou group litigation order. A partir do julgamento da demanda-teste (test claim), outras demandas previamente vinculadas estarão sujeitas aos mesmos efeitos da decisão proferida. Essa vinculação prévia se traduz pela manifestação expressa das partes, no sentido de que desejam ter seu processo apreciado de forma coletiva. Esse é o chamado sistema opt-in, no qual não se presume a opção de participação no julgamento coletivo, e, como dito alhures, não encontra correspondência na lei processual brasileira[35].

Ocorre que, diferentemente da previsão brasileira, o tratamento isonômico da decisão adotada por ocasião de um group litigation order pode se fundar na existência de similaridade de fato, e não apenas de direito[36].

Emerge aqui mais uma diferença fundamental na matéria de precedentes, tal como adotados no Brasil. A nossa edição de decisões com destino a serem consideradas precedentes se funda unicamente em questões de direito, não havendo espaço para que uma similaridade de questão fática enseje a sua criação. Vejamos nesse sentido que, ao tratar do IRDR, o inciso I do art. 976 do CPC[37] dispõe que o incidente se funda na demonstração de “controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito“. Não modifica a previsão quando o incidente em questão é o de assunção de competência, que, na forma do caput do art. 947 do CPC[38], determina que a sua instauração se dará quando a demanda “envolver relevante questão de direito“.

Nesse sentido também fica demonstrado que a edição de precedentes fica mais ligada às instâncias extraordinárias, eis que a sua edição se liga a uma análise de matéria tão somente de direito. As instâncias ordinárias, que estão aptas a analisar fatos e provas, acabam tendo esse papel fortalecido. Cria-se, assim, um desenho mais claro de que, prioritariamente ao primeiro e segundo graus de jurisdição, incumbe pacificar o litígio por meio da apropriação dos fatos e das provas para a distribuição do direito às partes, ao passo que a resolução de impasses interpretativos incumbe às instâncias extraordinárias, que não se ocuparão da revisão fático-probatória, sendo, assim, delineados esses papéis:

Um tribunal de apelação não firma precedentes interpretativos por uma razão muito simples. Não é função sua atribuir sentido ao direito e dar-lhe desenvolvimento, mas resolver os litígios. Os tribunais atuam de modo a revisar a “justiça” das sentenças de primeiro grau sem qualquer restrição. Há, assim, dois juízos repetitivos sobre o litígio, devendo o tribunal estar atento aos fatos litigiosos e à prova. Isso não quer dizer, como é óbvio, que os juízes e os tribunais não tenham que dedicar tempo e esforço para dar interpretação aos textos legais.[39]

Por outro lado, necessário trazer a debate o fato de que, nas questões ligadas ao IRDR, os Tribunais de segunda instância (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais) são competentes para emitir precedentes. É o que se depreende a partir da interpretação sistematizada da competência constitucionalmente conferida aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, somada à regra do CPC, insculpida no art. 926 quanto ao dever dos Tribunais em uniformizar e estabilizar a jurisprudência. Dessa feita, resta definida uma nova competência funcional originária a esses órgãos[40].

Contrapondo essa nova competência, embora não traduza nosso entendimento, cabe mencionar que nesse ponto emergem críticas levantando a inconstitucionalidade do poder vinculante das decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais em sede IRDR, posto que não previsto na Constituição Federal o caráter vinculativo dessas decisões em relação aos juízes de hierarquia inferior. No aspecto, restariam feridas a independência funcional dos juízes e a separação funcional dos poderes[41].

Ao nosso entender, a melhor interpretação do texto constitucional no que concerne à atribuição de competências aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais permite que se conjuguem dispositivos da lei processual para atribuir-lhes poder decisório vinculante nos casos descritos no CPC. Não houve simples deslocamento de competência – antes atribuída tão somente ao STF e STJ nos julgamentos de recursos especiais e extraordinários – para edição de pronunciamentos com poder de vincular as esferas inferiores, mas sim o poder de parametrizar a validade dos atos decisórios no seu âmbito de jurisdição territorial, o que qualifica as decisões desde a origem[42].

A delimitação do sistema processual brasileiro para que se editem precedentes somente em matéria de direito demanda que as decisões formadoras de precedentes tragam substanciais fundamentos e enfrentem vasta gama de argumentos para se qualificaram como tal, eis que a vinculação dos casos futuramente pautados nesses julgamentos se apoiará em uma ratio decidendi muito mais inclinada aos argumentos jurídicos do que aos fatos determinantes de sua formação, como ocorre no sistema do common law[43].

No que concerne especificamente ao incidente de assunção de competência, a seleção da relevante questão de direito não é tarefa simples. Isso porque, embora o que determine a sua escolha não sejam os fatos que subjazem ao caso concreto, a análise fática não pode ser de todo descartada, sob pena de inviabilizar a identificação da questão de direito que se tem por relevante e que causa grande repercussão social. Justamente na identificação da repercussão que aquele tema de direito traz à vida em sociedade, que, em alguma medida, os fatos deverão – embora não o diga a lei – serem considerados, eis que, porém, não basta que a questão de direito apenas diga respeito à política, à religião, à cultura ou à economia de uma região. É preciso que a resolução afete diretamente e com relevante impacto tais aspectos da vida social para que possa ser considerada de “grande repercussão social“.[44]

Outro ponto que merece nossas considerações na aplicação adaptada da sistemática dos precedentes no Brasil é a limitação da hipótese recursal insculpida no art. 1.042, que resulta em uma aplicação de precedentes por Tribunal diferente daquele que originalmente o editou. O texto do comando normativo determina de forma expressa que estão excluídos da possibilidade do recurso de agravo as decisões da vice-presidência que inadmitem recursos extraordinário e especial, quando pautadas em entendimento oriundo do julgamento de recursos repetitivos[45].

Em um primeiro olhar, aparentemente não haveria outra hipótese recursal, de modo que esbarrando a controvérsia em questão já decidida em sede de recurso repetitivo estariam esgotadas as chances de insurgência. Ocorre que a análise da vice-presidência pode estar equivocada quanto ao enquadramento do precedente. Acaso a parte insista em desprezar a vedação legal já mencionada, pautando-se na antiga posição do STJ de remeter o recurso de agravo equivocadamente interposto para apreciação pela corte de origem como agravo interno, incorrerá em erro grosseiro, não sendo o recurso analisado[46].

É nesse momento que a técnica do distinguishing se coloca como forma de alcançar o melhor direito. Mas para que essa análise possa ser suscitada é preciso fazer uma interpretação sistemática do Código, aplicando-se, no ponto, a regra do art. 1.021[47], levantando em sede de agravo interno os motivos que fazem com que a demanda repetitiva já decidida seja diferente do caso sub judice, de modo que este não se sujeita àquela decisão. Esse meio recursal foi acertadamente intitulado de “distinguishing brasileiro“, posto que caberá à parte recorrente demonstrar que o precedente aplicado não se amolda ao seu caso[48].

Acaso a decisão da vice-presidência contenha em seu bojo outros fundamentos que obstam seguimento ao recurso extraordinário ou especial, assentados em pressupostos recursais, paralelamente a parte recorrente deverá interpor o agravo previsto no art. 1.042 do CPC. Nessa peça, a impugnação será dirigida especificamente à demonstração da presença dos pressupostos recursais, estando a matéria relativa à inaplicabilidade dos precedentes restrita ao agravo interno, tal como estabelecido no Enunciado nº 77 da I Jornada de Direito Processual Civil, recentemente realizada pelo Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal[49].

Por outro lado, sendo desprovido o agravo interno, teríamos esgotado as possibilidades recursais, ficando fadado o processo à incorreção do seu julgamento por um óbice procedimental. Nessa situação, a aplicação equivocada do procedente com o fim de obstar trânsito de recurso especial ou extraordinário se perpetuaria. Uma vez que, ao nosso olhar, um entrave processual não deve servir de impedimento à efetivação do direito buscado, temos que nessa hipótese cabível a proposição de reclamação constitucional diretamente ao STF ou STJ, na forma do art. 988, § 4º, do CPC[50].

Mister destacar que a reclamação constitucional não se assemelha a mecanismo de insurgência quanto ao mérito do decisão, somente sendo cabível o seu emprego após esgotadas as possibilidades recursais ordinárias. Possui natureza de ação originária e deve ser utilizada em estrita observância às disposições do art. 988 do CPC e seus incisos. No caso das decisões denegatórias de recursos especiais ou extraordinários que se filiem equivocadamente a alguma questão de direito decidida em sede de julgamento de recurso repetitivo, a reclamação será cabível como meio de demonstrar a aplicação indevida de tese jurídica, na exata dicção do § 4º do dispositivo que regulamenta a medida processual[51].

A possibilidade de utilização da reclamação constitucional nesses casos advém do fato de que o caput do art. 926 do CPC não refere apenas a necessidade de manter uniforme e estável a jurisprudência, mas também de assegurar que ela seja íntegra e coerente. Ou seja, não basta firmar e pulverizar um entendimento ao maior número de casos possíveis, é preciso que a aplicação de uma decisão firmada em sede de julgamento de recurso repetitivo seja de fato aplicável ao caso concreto subsequente por manter similaridade na questão de direito em debate[52].

Então, temos que a previsão da reclamação constitucional assegura hipótese de meio para a busca da prevalência das decisões dos Tribunais quando não há mais recursos pelos quais a parte possa buscar essa aplicação correta e adequada do precedente. Desse modo, a reclamação direcionada ao STF ou STJ será a melhor forma de suscitar a análise da aplicação indevida da tese jurídica firmada em julgamento de recurso repetitivo como fundamento para obstar seguimento de medida recursal[53].

O fundamento da reclamação a ser proposta se pauta também no emprego do distinguishing, uma vez que o permissivo legal que regula esse mecanismo processual o autoriza em caso de aplicação indevida de tese jurídica firmada em incidente de resolução de demanda repetitiva ou incidente de assunção de competência. Logo, se faz necessário demonstrar com clareza as razões pelas quais a decisão denegatória proferida quanto ao recurso especial ou extraordinário interposto não é correta, e, após, a razão que difere o precedente mantido ou afastado no julgamento do agravo interno, de modo que possa ser determinado o seguimento o recurso em questão[54].

Claramente algumas diferenças, decorrentes da adaptação do modelo pautado nos costumes a nossa prática pautada nas codificações, serão ainda sentidas e debatidas. Ocorre que a integração de técnicas decisórias e de institutos jurídicos precisa ser feita de modo gradual e que se compatibilize com a tradição e o modelo cultural do Brasil. Entretanto, os ajustes e as compatibilizações não afastam a influência positiva do sistema estrangeiro, que adentra o nosso ordenamento como meio de solução para algumas das principais mazelas do Poder Judiciário[55].

3 A UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DISTINGUISHING PARA A MELHOR APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES

Se a previsão há pouco vigente do CPC/2015 quanto à observância dos precedentes emerge justamente como meio de aparar algumas arestas decorrentes da aplicação desordenada do direito e das arbitrariedades do julgador, também a forma de amoldar uma decisão posterior a um precedente deve obedecer a alguns critérios racionais, sob pena de não se alcançar o propósito de efetividade e previsibilidade das decisões[56].

É nesse diapasão que o intérprete do direito precisa realizar, constantemente, um exercício hermenêutico na forma de aplicação dos precedentes. Limitar-se a tentar extrair da leitura de uma ementa de julgamento as razões que conduziram ao resultado resumido naquelas poucas linhas e chamar esse exercício de aplicação de precedentes é um lamentável equívoco. A compreensão correta do significado do precedente judicial parece ser o primeiro passo que o julgador deve dar em direção a um novo paradigma processual[57].

Linhas atrás tecemos alguns comentários sobre as decisões judiciais que se convolam em paradigmas e traçamos os elementos mais acentuados na sua distinção quanto à jurisprudência, de modo a proporcionar uma apropriação adequada de cada conceito e conduzir à melhor compreensão do ponto central do presente ensaio. O que salta aos olhos de forma imediata é que, além da distinção conceitual entre um e outro, há necessária distinção na carga de influência que cada uma dessas figuras exerce sobre as decisões. E, como não poderia ser diferente, a forma de trabalhar com cada um deles – o precedente ou a jurisprudência – será própria do peso que exercem sobre o pronunciamento vindouro[58].

Ao passo que a jurisprudência revela caráter informativo e persuasivo, o precedente, tal qual a regra atualmente insculpida no novo Código, vem revestido de carga vinculante. Por essa razão, ao se trabalhar sob a perspectiva de julgamentos reiterados, constituidores de jurisprudência, que inclusive pode vir a ser cristalizada em entendimento sumulado, a atenção do julgador pode se dispersar para diversos focos, a depender do objeto de análise do caso concreto. O fato é que na utilização das orientações de decisões jurisprudenciais não se faz necessária a adoção de uma técnica específica, posto que ausente um liame vinculativo de julgamentos futuros[59].

De outro lado, o manejo dos precedentes demanda acentuado grau de análise dos fundamentos determinantes da decisão, que constituem a sua ratio decidendi. Nesse ponto, não há como se furtar da menção ao fato de que encontrar a ratio decidendi não é uma tarefa simples, nem mesmo no sistema common law que há muito vem se valendo desse preceito nas suas práticas forenses[60], de modo a conduzir essa árdua tarefa há diversos métodos que podem ser empregados.

Para fins deste estudo, elucidamos que uma das possíveis formas de se estabelecer a ratio decidendi de um precedente é verificada pelo método fático-concreto, que se debruça sobre o comando externado pela decisão a partir da identificação dos fatos relevantes, sem central preocupação com os fundamentos invocados para justificar o comando. A outro turno, o método abstrato normativo revela especial atenção aos fundamentos essenciais da solução alcançada, de modo a abranger no seu campo de incidência outras situações que guardem nível apropriado de similitude com o caso sob julgamento. Essa diferenciação metodológica resulta na conclusão lógica de que, a partir da primeira hipótese, a ratio decidendi terá um alcance muito mais restrito, se dirigindo especialmente àqueles fatos relevantes que motivaram a decisão, ao passo que, na segunda, temos maior amplitude de incidência da ratio decidendi sobre diversos casos concretos que guardem correspondência com o já julgado[61].

Tendo encontrado uma decisão e isolado os seus fundamentos determinantes, seja por um ou outro método, a correta análise técnica do precedente demanda a distinção dos argumentos não determinantes utilizados no amparo da norma extraída. Esses argumentos se traduzem nos chamados obiter dictum e não possuem capacidade e nem carga vinculativa, embora façam parte da decisão paradigma[62].

Após ter sido isolado o fundamento vinculante do precedente, é possível analisar se o caso concreto subsequente se amolda compatível com aquele anteriormente julgado. Mas a necessidade de análise detida e de fundamentação adequada não estanca nesse momento. Uma vez encontrado pelo julgador um precedente apto a ser aplicado na controvérsia sobre a qual se debruça, ou, ainda, sendo este invocado pela parte, tanto a sua aplicação quanto o seu afastamento devem ser devidamente fundamentados. Esse dever de fundamentação encontra previsão expressa no texto do art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015[63].

O dever de fundamentação, já respaldado constitucionalmente pela previsão do art. 93, IX, da Constituição Federal, ganha um significado ainda mais forte quando interpretado de forma conjunta com as disposições do CPC. Ou seja, a decisão que não enfrenta corretamente a análise dos precedentes é considerada não fundamentada e capaz de tornar-se nula, viciando o deslinde processual[64].

No momento em que invocada pela parte ou constatada pelo julgador a existência de decisão que potencialmente se afigura como precedente a ser aplicável, é fundamental uma análise comparativa das duas controvérsias. Esse movimento de distinção entre casos é denominado distinguishing, e se revela com técnica de observância imperativa para que se faça o uso adequado dos precedentes. O distinguishing se revela existente na dimensão de inafastável comparação, sendo assim denominado distinguishing-método e também na forma de conclusão quanto à ausência de similaridade, na acepção de distinguishing-resultado[65].

É de se ressaltar que o afastamento pontual de um precedente por não verificada a semelhança necessária entre a decisão paradigma e o caso concreto não induz à sua superação. A perda da força vinculante de um precedente somente se dá quando, apesar de conter a adequada similaridade com o caso sub judice, o seu fundamento determinante se tornou ultrapassado, obsoleto. Assim, muito embora ajustável ao caso em análise, a sua aplicação não conduz à melhor solução juridicamente apresentável. Esse mecanismo criado pelos próprios Tribunais como meio de afastar a aplicação de um precedente é conhecido como overruling[66].

Também a partir dessa distinção de técnicas cabe destacar que não se desqualifica uma decisão como precedente pela não compatibilidade com um determinado caso. Todavia, não tenha o precedente se amoldado a um julgamento, persiste aplicável a outro que lhe corresponda fática e juridicamente. A falta de correspondência entre um e outro caso “não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law“[67].

Em razão da vinculação e observância impostas pela lei processual, a importância de se analisar corretamente um precedente emerge ainda mais reforçada quando nos deparamos com a necessidade de análise fática. Essa verificação decorre da limitação de discussão da matéria de fato às instâncias de primeiro e segundo graus. Ou seja, o emprego da técnica do distinguishing, para a aplicação dos precedentes, esbarra na segunda instância, não acompanhando a discussão de mérito aos Tribunais Superiores, posto que eles não examinam matérias que não sejam unicamente de direito[68].

Trilhando esse entendimento, a atenção maior se volta para os julgadores de instâncias ordinárias na correta observância dos precedentes, por meio da distinção entre casos que permita verificar a adequação na busca de fundamento na decisão modelo. Esse exercício por parte do julgador, que também recai como ônus às partes na invocação ou demonstração de inadequação de determinado precedente, caminha de forma conjunta com o alcance de segurança jurídica e efetividade das decisões judiciais, posto que “o incorreto emprego de precedentes fragiliza o sistema e faz o jurisdicionado desacreditar que o Judiciário seja seguro e igual“[69].

Então o que se verifica finalmente é que a utilização do distinguishing é o meio adequado de garantir que os pronunciamentos judiciais não se darão como um exercício automático. Por certo que a compilação de técnicas para trabalhar corretamente com os precedentes demanda do julgador e das partes especial atenção, mas se revela como forma de concretizar a solução de efetividade conjugada à segurança jurídica que almejou o legislador ao importar do common law a observância dos precedentes e positivar no CPC/2015 expressamente o seu caráter vinculativo[70].

O segundo grau precisa estar preparado para fazer o distinguishing, especialmente em razão da redação do art. 1.042 do novo CPC, cabendo a crítica de que o distinguishing não é feito no Brasil pelo órgão que emitiu o precedente, no caso das instância excepcionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A recente transição do CPC/1973 para o Código vigente, sem dúvida, revelou diversos aspectos que possibilitam concluir que passamos por um movimento de aproximação dos postulados de efetividade, racionalidade e segurança jurídica. Entre os pontos de maior relevância contidos no novo regramento processual se insere a força vinculativa atribuída aos precedentes judiciais.

Além de promover uma aproximação do processo, enquanto meio de efetivação do direito material, a um momento social em que a resposta dada às partes quando buscam o Poder Judiciário para solucionar uma controvérsia precisa ser mais efetiva, o dever de observância dos precedentes e seu caráter vinculante demonstra que essa é uma ferramenta de extrema valia para imprimir maior confiabilidade ao Estado-juiz.

Entretanto, há que se advertir, conforme devidamente demonstrado, que não se pode permitir que a aplicação dos precedentes seja travestida com a mesma roupagem que até então emprestávamos à jurisprudência. Inclusive, não se confunde esta com o precedente, tendo ambos perceptível diferença na sua criação e na carga persuasiva que exercem sobre a decisão do julgador.

Embora não se despreze algumas questões que permitiam ao julgador já no CPC/1973 valer-se do entendimento consolidado em dado Tribunal para otimizar o processo, a positivação contida no novo CPC relativa aos precedentes e o dever de observância do seu conteúdo para todos os casos trazidos a julgamento, sejam demandas repetitivas ou não, é um avanço expressivo. Entretanto, para utilizar de modo racional e efetivo esse mecanismo originado nos sistemas jurídicos erigidos sob os costumes e as tradições – common law -, será necessário nos apropriarmos de algumas de suas técnicas interpretativas, merecendo destaque o distinguishing.

É nesse ponto que se conclui que a aproximação com algumas formas de conduzir os julgamentos no direito costumeiro devem ser incorporadas de fato, sob pena de agravar a situação de desordem nas decisões judiciais dirigidas a controvérsias muito semelhantes, justamente o que se buscava corrigir. Temos, então, que a utilização do distinguishing como forma de apurar a adequação de um precedente ao caso concreto não gravita no plano da abstração, tendo sido igualmente incorporada pelo nosso regramento processual (art. 489, § 1º, V e VI).

Ressalte-se que as adaptações realizadas ao modelo original de precedentes para inclusão no novo CPC não retira desse mecanismo a sua grande contribuição para atingir uma estabilidade nos entendimentos e nas soluções jurídicos. Desse modo, a função de atribuição de sentido às normas jurídicas, precipuamente atribuída às instâncias extraordinárias, fica reforçada. Todavia, esse reforço não exclui dos Tribunais de segunda instância a atribuição de editar precedentes nos incidentes processuais em que o CPC confere competência funcional originária para tanto. Também as instâncias ordinárias poderão conduzir, de modo mais coerente, a apreciação do conteúdo fático-probatório, inclinando a sua decisão a uma solução segura e confiável, inclusive na fase recursal.

Sendo então a necessidade de distinção entre os casos uma realidade exigida não só pela doutrina, mas pela própria lei processual, devemos estar atentos e confiantes na perspectiva de que se revelará como meio efetivo de geração de efetividade e segurança aos jurisdicionados. E, para além disso, manter a atenção a observância desse regramento pelo julgador, contribuindo constantemente por meio da provocação de análise de casos que se afiguram como possíveis precedentes relativamente à matéria de direito posta em juízo, admitindo-se a formação de inúmeros distinguishings quando a questão não é adaptável ao precedente.

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[1] MACÊDO, Lucas Buril de. Reclamação constitucional e precedentes obrigatórios. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 238, p. 420, dez. 2014.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 164.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodvm, 2012. p. 11.

[4] HASELOF, Fabíola Utzig. Jurisdições mistas: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 270, p. 392-393, ago. 2017.

[5] OLIVEIRA JÚNIOR, Délio Mota de. Influência de técnicas do common law na teoria brasileira dos precedentes judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 270, p. 315, ago. 2017.

[6] CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. Sistema dos precedentes judiciais obrigatórios no novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 345.

[7] ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012. p. 91.

[8] MORETO, Mariana Capela Lombardi. O precedente judicial no sistema processual brasileiro. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2012. p. 20.

[9] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 199, p. 142, set. 2011.

[10] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Estruturação de um sistema de precedentes no Brasil e concretização da igualdade: desafios no contexto de uma sociedade multicultural. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 192.

[11] DIDIER JR., Fredie; SARNO, Paula Braga; ALEXANDRIA DE OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 12. ed. Salvador: JusPodvm, v. 2, 2017. p. 388.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.165.

[13] “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. […] § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: […] § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.”

[14] ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Interpretação e aplicação dos provimentos vinculantes do novo Código de Processo Civil a partir do paradigma do pós-positivismo. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 245, p. 363, jul. 2015.

[15] BUENO, Cassio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2014. p. 130.

[16] “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: […] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

[17] RUBIN, Fernando. A importância do segundo grau de jurisdição na revisão e pacificação de questões fático-jurídicas relevantes. Disponível em: <http://www.artigos.com/artigos-academicos/14854-a-importancia-do-segundo-grau-de-jurisdicao-na-revisao-e-pacificacao-de-questoes-fatico-juridicas-relevantes>. Acesso em: 1º set. 2017.

[18] STRECK, Lenio; ABBOUD, Georges. O NCPC e os precedentes – Afinal, do que estamos falando? In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 177.

[19] REICHELT, Luís Alberto. A tutela do consumidor e o direito fundamental à igualdade perante o ordenamento jurídico no novo Código de Processo Civil: desafios na construção e na aplicação de um sistema de precedentes judiciais vinculantes. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 25, n. 107, p. 530, set./out. 2016.

[20] “Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. § 1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar. § 2º O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência. § 3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese. § 4º Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.”

[21] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A vinculatividade dos precedentes e o ativismo judicial – Paradoxo apenas aparente. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 265.

[22] RUBIN, Fernando. O novo Código de Processo Civil: da construção de um novo modelo processual às principais linhas estruturantes da Lei nº 13.105/2015. Porto Alegre: Magister, 2016. p. 76.

[23] RUBIN, Fernando. O novo Código de Processo Civil: da construção de um novo modelo processual às principais linhas estruturantes da Lei nº 13.105/2015. Porto Alegre: Magister, 2016. p. 76.

[24] ZANETTI JR., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 410.

[25] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A vinculatividade dos precedentes e o ativismo judicial – Paradoxo apenas aparente. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 269.

[26] TAKOI, Sérgio Massaro. O princípio constitucional da segurança jurídica no processo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 24, n. 94, p. 250, jan./mar. 2016.

[27] RUBIN, Fernando. A importância do segundo grau de jurisdição na revisão e pacificação de questões fático-jurídicas relevantes. Disponível em: <http://www.artigos.com/artigos-academicos/14854-a-importancia-do-segundo-grau-de-jurisdicao-na-revisao-e-pacificacao-de-questoes-fatico-juridicas-relevantes>. Acesso em: 1º set. 2017.

[28] RUBIN, Fernando. Efetividade versus segurança jurídica: cenários de concretização dos dois macroprincípios processuais no novo CPC. Revista Bonijuris, Curitiba, v. 27, n. 623, p. 6, out. 2015.

[29] GOUVEIA, Lucio Grassi de; BREITENBACH, Fabio Gabriel. Sistema de precedentes no Código de Processo Civil brasileiro: um passo para o enfraquecimento da jurisprudência lotérica dos tribunais. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 506.

[30] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 243, p. 285, maio 2015.

[31] CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. Incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 243, p. 336, maio 2015.

[32] MARINONI, Luiz Guilherme. O problema do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinário e especial repetitivos. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 249, p. 400, nov. 2015.

[33] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. Reflexões sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no projeto de novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 211, p. 195, set. 2012.

[34] ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Inconstitucionalidades do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e os riscos ao sistema decisório. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 240, p. 229, fev. 2015.

[35] Ibidem, p. 229-230.

[36] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 243, p. 286-287, maio 2015.

[37] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 243, p. 286-287, maio 2015.

[38] “Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.”

[39] MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre o incidente de assunção de competência. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n. 260, p. 245-246, out. 2016.

[40] REICHELT, Luis Alberto. O incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil brasileiro e o redimensionamento do papel constitucionalmente associado aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 248, p. 277, out. 2015.

[41] ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Inconstitucionalidades do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e os riscos ao sistema decisório. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 240, p. 225, fev. 2015.

[42] REICHELT, Luis Alberto. O incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil brasileiro e o redimensionamento do papel constitucionalmente associado aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 248, p. 279-280, out. 2015.

[43] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Jurisprudência e precedentes vinculantes no novo Código de Processo Civil: demandas repetitivas. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n. 255, p. 365, maio 2016.

[44] MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre o incidente de assunção de competência. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n. 260, p. 235, out. 2016.

[45] “Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.”

[46] Nesse sentido, vide inteiro teor do AREsp 959.991/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 26.08.2016.

[47] “Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.”

[48] ARAÚJO, Thiago Cássio D’Ávila. Do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI259627,41046Do+agravo+em+recurso+especial+e+em+recurso+extraordinario>. Acesso em: 9 out. 2017.

[49] Enunciado nº 77: “Para impugnar decisão que obsta trânsito a recurso excepcional e que contenha simultaneamente fundamento relacionado à sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral (art. 1.030, I, do CPC) e fundamento relacionado à análise dos pressupostos de admissibilidade recursais (art. 1.030, V, do CPC), a parte sucumbente deve interpor, simultaneamente, agravo interno (art. 1.021 do CPC) caso queira impugnar a parte relativa aos recursos repetitivos ou repercussão geral e agravo em recurso especial/extraordinário (art. 1.042 do CPC) caso queira impugnar a parte relativa aos fundamentos de inadmissão por ausência dos pressupostos recursais”.

[50] CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os Tribunais Superiores no novo CPC, com as alterações da Lei nº 13.256/2016. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n. 257, p. 256, jul. 2016.

[51] ALMEIDA, Pedro Quirino de. Novo CPC define metodologia para cabimento da reclamação. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, São Paulo, 30 abr. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-abr-30/arnaldo-quirino-cpc-define-metodologia-reclamacao>. Acesso em: 1º dez. 2017.

[52] LENZA, Pedro. Reclamação constitucional: inconstitucionalidades no novo CPC/2015. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, São Paulo, 13 mar. 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-mar-13/pedro-lenza-inconstitucionalidades-reclamacao-cpc>. Acesso em: 1º dez. 2017.

[53] CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os Tribunais Superiores no novo CPC, com as alterações da Lei nº 13.256/2016. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n. 257, p. 255, jul. 2016.

[54] MACÊDO, Lucas Buril de. Reclamação constitucional e precedentes obrigatórios. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 238, p. 418, dez. 2014.

[55] CARVALHO, Sabrina Nasser de. Decisões paradigmáticas e dever de fundamentação: técnica para a formação e aplicação dos precedentes judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 249, p. 446, nov. 2015.

[56] MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luis Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no Direito brasileiro, p. 11. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2017.

[57] MACÊDO, Lucas Buril de. Reclamação constitucional e precedentes obrigatórios. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 238, p. 434, dez. 2014.

[58] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 12.

[59] SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2007. p. 253.

[60] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Estruturação de um sistema de precedentes no Brasil e concretização da igualdade: desafios no contexto de uma sociedade multicultural. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 193.

[61] MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luis Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no Direito brasileiro, p. 20-21. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2017.

[62] DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no novo Código de Processo Civil, p. 3. Disponível em: < https://pt.scribd.com/document/307363237/A-Forca-Dos-Precedentes-No-Novo-Codigo-de-Processo-Civil>. Acesso em: 26 ago. 2017.

[63] ZANETI JR., Hermes. Precedentes (treat like cases alike) e o novo Código de Processo Civil: universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da jurisprudência persuasiva como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 235, p. 293, dez. 2014.

[64] REICHELT, Luis Alberto. O incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil brasileiro e o redimensionamento do papel constitucionalmente associado aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 248, p. 278, out. 2015.

[65] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 10. ed. Salvador: JusPodvm, v. 3, 2012. p. 402-403.

[66] MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodvm, 2012. p.190.

[67] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 162.

[68] RUBIN, Fernando. A importância do segundo grau de jurisdição na revisão e pacificação de questões fático-jurídicas relevantes. Disponível em: <http://www.artigos.com/artigos-academicos/14854-a-importancia-do-segundo-grau-de-jurisdicao-na-revisao-e-pacificacao-de-questoes-fatico-juridicas-relevantes>. Acesso em: 1º set. 2017.

[69] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 162.

[70] OLIVEIRA JÚNIOR, Délio Mota de. Influência de técnicas do common law na teoria brasileira dos precedentes judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 270, p. 328, ago. 2017.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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